CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
UFFICIO DEL MASSIMARIO E DEL RUOLO
Roma, 24 ottobre 2005
I comportamenti in materia urbanistica ed edilizia
SOMMARIO: 1. Le ragioni di un contrasto. – 2. L’interpretazione della sentenza costituzionale. – 3. L’oggetto del giudizio costituzionale. – 4. Il senso dei comportamenti accanto agli atti e ai provvedimenti. – 5. La giurisprudenza in tema di risarcimento del danno da occupazioni illegittime. – 6. La tutela del cittadino tra ritorno al passato e proiezione nel futuro. – 7. L’amministrazione- autorità e l’esercizio del potere. – 8. La tutela possessoria e cautelare. – 9.
Distinzioni in tema di comportamenti. – 10. Lesioni del diritto di proprietà connesse ad atti illegittimi. – 11. L’art. 53 (e 43) t.u. espropriazioni.
1.- Le ragioni di un contrasto.
Viene all’attenzione la vicenda dell’occupazione appropriativa, sulla quale, dopo la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004 della Corte costituzionale1, adottando non coincidenti accezioni di comportamento, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato2 e le Sezioni unite della Cassazione, si attribuiscono la giurisdizione3.
Con la sentenza citata, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità, tra l’altro, dell’art. 34 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui comprende nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche i “comportamenti” in materia di edilizia e urbanistica, anziché solo gli “atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati4.
1 Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, Foro it., 2004, I, 2594.
2 Cons. Stato, ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4, Guida al dir., 2005, 39, 103. Di contrario avviso era stato Cons. Stato, sez.
IV, 21 gennaio 2005, n. 99, Giur. it., 2005, 1091; sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6329, Foro it., 2004, III, 541.
3 Affermano la giurisdizione ordinaria - anche a prescindere dalla declaratoria di illegittimità costituzionale parziale dell’art. 34 - in ordine alla domanda di risarcimento del danno per occupazione usurpativa: Cass. 4 febbraio 2005, n.
2198, rv. 578976; 25 maggio 2005, n. 10962, rv. 582277. Affermazioni di giurisdizione ordinaria per l’occupazione appropriativa, con espresso riferimento alla dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34, relativamente ai comportamenti: da ultimo, Cass. 25 maggio 2005, n. 10962, rv. 582278; 20 aprile 2005, n. 8204, rv. 580313; 20 aprile 2005, n. 8209, rv. 580289.
4 Con la quasi coeva sentenza 28 luglio 2004, n. 281, Foro it., 2004, I, 2593, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità, per eccesso di delega, dell’art. 34 d.lgs. 80 del 1998, nel testo anteriore alla sostituzione per effetto
Questo è quanto risulta dal dispositivo della sentenza: dalla motivazione, nella parte relativa all’art. 34, non è dato riscontrare un’estesa elaborazione, almeno in comparazione all’ampia premessa svolta dai giudici della Consulta su origine, senso, e limiti della giurisdizione esclusiva, e alle ben più pregnanti considerazioni in materia di pubblici servizi, che supportano la parallela dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 33.
I commenti alla sentenza 204, nella parte concernente l’art. 34, hanno tutti in larga misura sottolineato la necessità di correlare la scarna indicazione del dispositivo con il frammento di motivazione ad esso riferito: la giurisdizione esclusiva sui comportamenti in materia urbanistico-edilizia è illegittima, in quanto estesa a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente – alcun pubblico potere5.
L’analisi delle motivazioni di una sentenza che – quale possa essere la chiave di lettura – segna unanimemente il ridimensionamento di una tendenza legislativa che appariva ormai dilagante e inarrestabile, ha spinto la maggior parte dei commentatori a porre in evidenza quello che si è ritenuto il primum movens nel pensiero della Corte, ovvero la pubblica amministrazione-autorità, e a modellare su di essa, nella misura in cui occorreva prendere atto del tramonto della giurisdizione esclusiva come sistema, una nuova formula idonea a regolare la giurisdizione.
Sicché si è assistito, per una strana inversione dei termini logici del problema, che avrebbero consigliato una reimpostazione del tema del riparto sulla base dell’unico dato positivo fondamentale, la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34 (e dell’art. 33) d.lgs. 80/98, alla proposta di attrarre l’azione amministrativa nell’ambito della giurisdizione esclusiva, quante volte l’incidenza nella sfera giuridica del destinatario sia espressione del potere: quale che sia il modo di manifestarsi all’esterno delle pubbliche amministrazioni, e dei soggetti equiparati, non solo in atti, e in provvedimenti, ma anche in comportamenti.
Nel tentativo di prospettare un diverso sistema, giacché quello ora accennato ha immediatamente determinato il caos applicativo proprio nelle sedi dalle quali dovrebbe irradiare la certezza di quell’utente della giustizia, a cui favore la riforma del 1998-2000 si dice sia stata concepita, ci si propone di muovere da una diversa lettura della sentenza 204/04, che da un lato si sforzi di essere scevra da pregiudizi dottrinali, in particolare sull’uso dei termini (“comportamento” tra tutti), e dall’altro ristabilisca un corretto ordine logico, nel rapporto tra dispositivo e motivazione6.
dell’art. 7 l. 205 del 2000. In definitiva, al giudice amministrativo restano attribuite, conformemente alla legge delega, per il periodo dall’entrata in vigore del d.leg. 80/98 (1° luglio 1998), all’entrata in vigore della l. 205/00 (10 agosto 2000: per il tempo di successiva vigenza l’art. 34, come novellato dall’art. 7 l. 205/00, è interessato dalla sentenza 204/04), le controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali in materia urbanistico-edilizia, ivi compreso il risarcimento del danno.
5 Così, tra gli altri, B.G. MATTARELLA, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, Giorn. dir. amm., 2004, 979; M.L. MADDALENA, Comportamenti della p.a. in materia urbanistica e riparto di giurisdizione dopo Corte cost. 204/2004, Urb. appalti, 2005, 86; F. CINTIOLI, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza 204 del 2004 della Corte costituzionale, Dir. e form., 2004, 1352.
6 Sulla necessità di un’analisi strutturale della sentenza 204, pare consapevole P. DE BERARDINIS, Il riparto di giurisdizione nelle controversie risarcitorie in materia di occupazione appropriativa ed usurpativa, Urb. appalti, 2005, 1055, limitandosi, peraltro, ad osservare che la visione restrittiva della portata dell’intervento della Consulta deriverebbe dalla lettura del dispositivo in connessione con la motivazione, da cui emergerebbe “una volontà di esonero dalla pronuncia di incostituzionalità dai comportamenti riconducibili ad atti autoritativi, a ciò non essendo di ostacolo la
La pronuncia d’incostituzionalità riafferma la centralità della natura delle situazioni soggettive coinvolte, con questo giustificando l’attrazione, pur possibile, della giurisdizione sui diritti nella giurisdizione sugli interessi, solo in via speciale, quando la controversia sui primi presenti la “medesima natura” della controversia sui secondi. Se questo costituisce un ritorno al passato, si può realisticamente affermare, e senza mezze misure, che per gli artt. 33 e 34 “giurisdizione esclusiva” resta soltanto un nudum nomen7, e se la regola fondamentale di riparto non è più quella fondata sui blocchi di materie, ma è tornata ad essere quella tradizionale basata sul dualismo diritti-interessi, occorrerebbe realisticamente riprendere gli studi sperimentati sulle situazioni giuridiche soggettive8.
Nei primi commenti in cui si tende ad astrarre dall’effetto dispositivo della sentenza, a quel criterio viene apportato il significativo correttivo per cui non rileva tanto che in una controversia “si faccia questione di un diritto civile o politico”, quanto che la pubblica amministrazione abbia esercitato un potere. Sia consentito giocare sulle formule e rievocare la fortunata traduzione del dualismo diritti-interessi, ai fini del riparto, che si ripeteva fin dai primi approcci allo studio del diritto amministrativo, per cui al giudice ordinario spettano le questioni contrassegnate dalla carenza di potere, per la mancanza delle condizioni – concrete ed astratte secondo la giurisprudenza ordinaria, solo astratte secondo quella amministrativa – per il suo esercizio, ed al giudice amministrativo quelle sul cattivo esercizio: se oggi la giurisdizione di legittimità riguarda ogni manifestazione in cui sia lontanamente riconoscibile il simulacro del potere, allora di certo non si tratterebbe di un ritorno al passato, bensì di una proiezione al futuro che la stessa sentenza 204 avrebbe paradossalmente favorito nel momento in cui si proponeva di contenerla.
2.- L’interpretazione della sentenza costituzionale.
E’ da chiedersi se la lettura della sentenza 204 autorizzi una distinzione tra i comportamenti, secondo quanto la motivazione della sentenza suggerirebbe, con il risultato di limitare la dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34 a quelli che non costituiscano esercizio di alcun potere, o se invece l’espulsione dei comportamenti quale modo di manifestarsi della pubblica amministrazione, dall’ambito della giurisdizione esclusiva, sia da intendere in modo assoluto, come si dovrebbe cogliere senza alcuna incertezza dal dispositivo della sentenza.
In generale si osserva che la pronuncia d’incostituzionalità può essere oggettivamente di difficile interpretazione, sia in quanto alla stessa possa attribuirsi una portata più ampia di quella pur chiaramente desumibile dalla sua lettera, sia in quanto possa circoscriversene l’ambito di operatività. L’opinione tendenzialmente maggioritaria è nel senso che ove vi sia contraddittorietà tra gli elementi di cui si compone la sentenza,
formula rescindente del dispositivo, che invece in apparenza colpisce pure i comportamenti aventi connotazione pubblicistica”.
7 L.V. MOSCARINI, “Riassetto costituzionale” del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa, Giur. cost., 2004, 3326; V. GASPARINI CASALI, Le materie ed i contenuti della giurisdizione esclusiva secondo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, Dir. economia, 2004, 729; F. CINTIOLI, cit., 1352. Secondo V.
CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e costituzione, Giur. cost., 2004, 3050-1, le argomentazioni della Corte sembrano riportare la giurisdizione esclusiva a quella che tradizionalmente veniva configurata prima del 1939, in cui la giurisdizione ordinaria rimaneva ferma ove fi fosse trattato non dell’impugnativa di atti amministrativi, ma della cognizione di rapporti a carattere obbligatorio.
8 M. CLARICH, La “tribunalizzazione” del giudice amministrativo evitata, Giorn. dir. amm., 2004, 969-70.
prevale il dispositivo: la volontà emergente dal corpo della motivazione non può sovrapporsi a quella espressa da un dispositivo di significato univoco9.
Se la sentenza dichiarante l’illegittimità costituzionale fosse un atto normativo, allora non sarebbe più consentito discutere di comportamenti in materia urbanistica, giacché l’unico compito dell’operatore sarebbe di applicare il testo risultante dal dispositivo per il senso fatto palese dal significato delle parole – nel caso in esame “atti e provvedimenti”
– evitando di darsi cura di ciò che non è scritto, o, peggio, di abilitare il non scritto all’esplicazione di effetti normativi analoghi al testo esplicito. Soprattutto se, con riferimento ai comportamenti, nel loro rapporto con atti e provvedimenti, il non scritto è stato cancellato per la sua eterogeneità rispetto al testo sopravvissuto.
L’efficacia normativa delle sentenze costituzionali, come ogni altro tipo di effetto di giudicato, assisterebbe esclusivamente il dispositivo della sentenza e non anche la sua motivazione10. Se il dispositivo della sentenza costituzionale è da leggersi quale fonte normativa, per il risultato in essa positivamente espresso ove il giudice delle leggi ne abbia riscontrata la difformità dalla Carta costituzionale, la motivazione sarebbe al più assimilabile ai lavori preparatori dell’atto legislativo, utili come eventuale supporto interpretativo, al fine di risolvere i dubbi eventualmente sorti circa il loro più esatto significato.
L’equiparazione della sentenza della Corte costituzionale all’atto legislativo è sottoposta a revisione nel momento in cui, per effetto della l. 11 dicembre 1984 n. 839, la Gazzetta ufficiale pubblica, oltre che il dispositivo, anche la motivazione della sentenza.
Sicché da allora si è affermato l’orientamento per cui l’interpretazione della sentenza si svolge sulla base delle regole tradizionali proprie dell’interpretazione degli atti giurisdizionali, e dunque considera l’atto come corpo unico: la prima esplicita affermazione del canone della totalità si ebbe riguardo agli effetti da attribuire alla sentenza dichiarante l’illegittimità del criterio di determinazione dell’indennità espropriativa dei suoli, che le Sezioni unite limitarono ai suoli edificatori11.
Sicché, al pari di quanto si ritiene a proposito del processo civile, la motivazione rileva agli effetti del giudicato limitatamente a quelle parti di essa necessarie a circoscrivere con maggiore precisione l’oggetto della pronuncia, e di conseguenza i suoi effetti12. Riguardo al giudicato costituzionale, “il suo oggetto non può che essere definito ordinariamente anche con riferimento alla motivazione”13, ma l’attenzione alle due parti della sentenza può essere squilibrata a seconda del tipo di pronuncia.
Nelle pronunce di rigetto, se il dispositivo contiene di solito anche l’indicazione del parametro rispetto al quale è stata compiuta la verifica, occorre riferirsi alla motivazione con maggiore attenzione rispetto alle pronunce di accoglimento, non solo al fine di un’eventuale successiva rimessione della questione alla Corte, per profili non coperti dal giudicato costituzionale, ma soprattutto per la persuasività che essa deve contenere, ove
9 A. GARDINO CARLI, Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi, Milano, 1988, 114-5.
10 A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna- Roma, 1977, 67-69, 274, 280. Le sentenze di accoglimento sono inserite nel sistema delle fonti anche da A.M.
SANDULLI, Fonti del diritto, voce del Novissimo digesto it. VII, Torino, 1961, 527.
11 Cass. 24 ottobre 1984, n. 5401, rv. 437104; vedi anche Cass. 16 gennaio 1985, n. 94, rv. 438291. In dottrina: F.
PIERANDREI, Corte costituzionale, voce dell’Enc. dir., X, Milano, 1962, 874; A. GARDINO CARLI, cit., 125.
12 E.T. LIEBMAN, Giudicato. Diritto processuale civile, voce dell’Enc. dir., XV, Milano, 1989, 13.
13 F. DAL CANTO, Il giudicato costituzionale nel giudizio sulle leggi, Torino, 2002, 122.
indichi la corretta interpretazione da dare alla norma, e la sua conseguente “tenuta” alla verifica del parametro denunciato14.
Il dispositivo di una sentenza di accoglimento solitamente indica solo la norma dichiarata incostituzionale, e non anche i profili su cui è fondato il relativo accertamento:
sicché, formandosi il giudicato con riferimento al complessivo thema decidendum, appare imprescindibile, onde definirne gli esatti confini, la lettura della motivazione, ovvero delle parti di essa che individuano i profili di incostituzionalità accolti. Per le pronunce non di accoglimento semplice, la motivazione acquista un rilievo ancora maggiore, ponendosi ordinariamente quale elemento di integrazione del dispositivo, concorrente con esso nel definire l’area sulla quale opera il giudicato costituzionale: la stessa Corte fa della motivazione consapevole veicolo di ricostruzione della norma scrutinata, laddove rinvia esplicitamente dal dispositivo alla parte motiva per individuare i limiti della declaratoria d’illegittimità, con la formula testuale, “nei sensi e nei limiti indicati nella motivazione”.
La lettura della sentenza 204 in chiave strutturale, nell’apparente discrepanza, o non perfetta coincidenza, tra il dispositivo, che elimina la categoria dei comportamenti dall’elenco degli indici attributivi della giurisdizione esclusiva, e la motivazione, ove parrebbe introdursi una precisazione limitativa all’effetto abrogativo del dispositivo, può suggerire due ipotesi di lavoro. La prima è quella che prendendo atto di un contrasto tra le due parti della sentenza, assume la necessità di integrazione del dispositivo con la motivazione, sul presupposto che il primo minus dixit quam voluit; la seconda è che di fronte alla chiarezza e univocità della parte dispositiva, la motivazione non possa che essere letta sul presupposto che un contrasto non vi sia.
3.- L’oggetto del giudizio costituzionale.
Il successo della regola secondo cui il dispositivo e la motivazione della sentenza costituzionale di accoglimento si devono leggere unitariamente, secondo il “principio o canone della totalità”, al fine di determinarne il contenuto e gli effetti, risiede nella qualificazione della decisione costituzionale come sentenza, e cioè come atto giurisdizionale tipico: la regola è ascrivibile ad uno sforzo di razionalizzazione della discrezionalità giudiziale sul “seguito” delle decisioni costituzionali, alla ricerca di criteri costanti per determinare l’efficacia delle sentenze di costituzionalità. Ma non toglie che negandosi alla Corte il potere di interpretare le proprie sentenze di accoglimento, la funzione di determinarne gli effetti è attribuito al giudice chiamato a definire la fattispecie, con le peculiarità che di volta in volta presenta il caso specifico interessato dalla decisione d’incostituzionalità15.
Al ridimensionamento del canone della totalità, che dopotutto è solo il corollario della configurazione della sentenza costituzionale come “atto giurisdizionale tipico”, giova la constatazione che il sistema accentrato di controllo di costituzionalità non consente di dilatare gli spazi di ogni singolo giudice (come di ogni singolo interprete) per
14 Osserva E. LAMARQUE, Il seguito giudiziario alle decisioni della Corte costituzionale, in Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”, a cura di E. Malfatti - R. Romboli – E. Rossi, Torino, 2002, 264, che il “seguito giudiziario” delle decisioni costituzionali di rigetto e di inammissibilità si determina, in sostanza, esclusivamente in relazione al contenuto delle loro motivazioni.
15 E. LAMARQUE, cit., 204-5.
ridurre l’efficacia rescindente della sentenza di accoglimento16, posto che gli effetti del dispositivo di accoglimento delle sentenze costituzionali vengono in certo qual modo a staccarsi dalla sentenza stessa per il fatto di determinare modificazioni del diritto vigente17.
Si vuole affermare che in presenza di una motivazione ambigua o sovrabbondante che può prestarsi a più interpretazioni – ma non è detto che ciò ricorra nel caso di specie18, il che sarà oggetto dell’analisi cui ci si appresta –, e di un dispositivo chiaro e univoco, si ritiene che il giudice chiamato ad applicare quella norma interessata dalla dichiarazione di incostituzionalità, debba interpretare il decisum della Consulta dando la precedenza al dispositivo rispetto ad una qualche diversa interpretazione, ricavabile dalla motivazione19.
Non sono mancate affermazioni giurisprudenziali che suonano come correttivi, se non prese di distanza, dal criterio della totalità, basti dire che la massima enucleabile dalla prima pronuncia in cui la Cassazione, in tema di indennità espropriativa, ne fece uso, fu cristallizzata, in arresti successivi, nel senso della necessità di “utilizzare non soltanto il dispositivo ma anche la motivazione tutte le volte che soltanto quest’ultima consenta di precisare quali norme o disposizioni debbano considerarsi caducate, al fine di individuare ciò che è l’oggetto della decisione”20. Non si è mancato di sottolineare che “il ricorso alla motivazione può integrare la portata del dispositivo, specialmente quando questo appaia imperfetto o di difficile decifrazione, indipendentemente dalla possibilità di provvedere alla sua correzione mediante apposito procedimento integrativo”21.
Di fronte alla chiarezza lapidaria del dispositivo della sentenza 204, i comportamenti della pubblica amministrazione sono estranei all’ambito della giurisdizione esclusiva, e la precisazione contenuta in motivazione, della collocazione di essi al di fuori dell’esercizio del potere, costitusce un’esplicitazione definitoria della categoria “comportamento”, in contrapposizione a quelle di “atto” e “provvedimento”, e non una limitazione all’interno della prima, che ammetta ipotesi in cui l’amministrazione “si comporta” come autorità, al di fuori degli atti e dei provvedimenti.
A risultati confermativi dell’univocità del dispositivo della sentenza 204, è dato pervenire, ove si rifletta sulla necessità di un’attenta definizione dell’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale. La verifica da compiere è indotta, da un lato, dalla constatazione, unanimemente condivisa, che il giudizio di costituzionalità si svolge sulla
“norma”, sulla quale verte il momento valutativo del giudizio, ma la decisione incide sulla “disposizione”22, dall’altro che la lettura della decisione sul modello degli atti
16 E. LAMARQUE, cit., 212.
17 A. PIZZORUSSO, Dispositivo e motivazione delle sentenze costituzionali, Foro it., 1985, I, 52.
18 Di ambiguità parla, senza mezzi termini, S. GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, Cons. Stato, 2004, II, 1658.
19 In tal senso R. ROMBOLI, Il contrasto tra motivazione e dispositivo come presupposto della correzione di errori materiali ed efficacia della interpretazione da parte della Corte di proprie precedenti decisioni, Giur. cost., 1991, 702.
20 Cass. 19 aprile 1989, n. 1850, rv. 462526.
21 A. PIZZORUSSO, loc. ult. cit.
22 Si segue nel testo la distinzione comunemente accettata, secondo cui le “disposizioni” sono enunciati scritti dal legislatore, mentre le “norme giuridiche” sono costruzioni che gli interpreti fanno per dare un senso coerente a quello che il costituente o il legislatore hanno scritto, ovvero corrispondono al significato che a tali disposizioni attribuiscono gli interpreti (R. BIN – G. PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, Torino, 2004, 113).
giurisdizionali, pone un problema di riscontro tra chiesto e pronunciato, in rapporto all’ordinanza di rimessione nel giudizio incidentale.
Sotto il primo profilo si è professata la tesi che se nell’atto di confrontare la disposizione impugnata con il parametro di costituzionalità, la Corte compie un’opera di individuazione della norma, diversamente, nella fase decisoria, l’eventuale accoglimento finisce per colpire, salvo che per le decisioni interpretative, soltanto i testi23. E alla perplessità circa la ricorrenza costante della identità tra disposizione e norma, o anche che da una disposizione si ricavi una sola norma, il che ha indotto a preferire la tesi secondo cui l’oggetto della pronuncia, e non solo del giudizio, è sempre e soltanto la norma, la Corte risponde attenendosi alla consapevolezza costante di una frattura tra momento valutativo e momento decisorio, di modo che se un’identica norma è contenuta in due testi, uno dei quali oggetto di una precedente pronuncia di accoglimento, l’altra è considerata ancora operante all’interno del testo non caducato, il che non sarebbe logicamente ammissibile se si ritenesse che anche gli effetti della pronuncia incidono sulle norme24. Tanto deporrebbe per una corrispondenza univoca tra norma conosciuta e dispositivo enunciato, in modo da escludere in astratto l’eventualità di un contrasto.
Si aggiunga che gli effetti rigorosamente riferiti alla disposizione, con la conseguente valorizzazione del dispositivo, rispondono alla fondamentale esigenza di certezza25.
Il dispositivo è inequivoco, la disposizione che ne risulta non contempla la categoria
“comportamenti”, e non è consentito appellarsi ad una motivazione di per sé, viceversa, fonte di equivoci. I giudici della legge, ricostruendo la “norma” sottoposta al loro esame, individuano i comportamenti come corrispondenti, per definizione, ad altrettante manifestazioni non assistite dal potere amministrativo, e nel dispositivo intervengono sulla “disposizione”, con la coscienza di aver tradotto in formula l’abrogazione della norma non ritenuta in linea con i parametri costituzionali. La Consulta, nell’ultima parte della motivazione, richiamando i rilievi svolti nella parte che precede, riguardo all’art. 33, afferma il contrasto dell’art. 34 con i parametri costituzionali, e lo identifica – a voler evidenziale la proposizione principale del considerato – nell’aver esteso la giurisdizione esclusiva a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita alcun pubblico potere. Ciò avviene – e la Corte lo esplicita con una subordinata modale – comprendendovi i comportamenti.
Di scarso rilievo appare, ai fini di una collocazione dei comportamenti, la precisazione che l’esercizio del potere può avvenire mediatamente, ovvero attraverso l’adozione di strumenti intrinsecamente privatistici.
I rilievi svolti nella motivazione della sentenza, prima dell’analisi della questione sui comportamenti, sono traducibili nella ammissibilità della giurisdizione esclusiva solo ove l’amministrazione abbia agito come autorità. Sulla base di detti rilievi la Corte procede alla ricostruzione della norma contenuta nell’art. 34, e identifica, nella formula originaria della disposizione, i comportamenti come espressione assoluta di carenza di potere, e
23 In argomento A. PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milano, 1994, 237.
24 Corte cost. 21 novembre 2000, n. 516, Giur. cost., 2000, 4049. La riflessione potrebbe spiegare la mancata dichiarazione di illegittimità “derivata” dell’art. 53 d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327, t.u. espropriazioni, questione che sarà trattata oltre.
25 F. DAL CANTO, cit., 131.
non viceversa, analizzando in via principale i possibili comportamenti dell’amministrazione, per escluderne alcuni non assistiti dal potere: di questa distinzione, nella motivazione della sentenza, non è traccia. La proposizione, consequenziale e riassuntiva, che chiude la motivazione, seguendo immediatamente l’argomentazione ora analizzata, dichiara l’illegittimità dell’art. 34 comma 1, d.lgs. 80/98, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “gli atti, provvedimenti e i comportamenti”, in luogo che “gli atti e i provvedimenti”. E la stessa formula è riprodotta nel dispositivo. Se le controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita alcun pubblico potere sono comportamenti, non è ammesso l’argomento a contrario che se il comportamento è consequenziale all’esercizio del potere, permarrebbe la giurisdizione esclusiva.
Si aggiunga che al punto 3.4.2, richiamato nella parte finale della motivazione sull’art.
34, la Corte assume che nelle controversie relative alle lett. b) ed e) dell’art. 33, la pubblica amministrazione non è normalmente coinvolta come autorità – ammettendo che ciò eccezionalmente avvenga – mentre tale distinzione non lascia intravedere a proposito dei comportamenti in materia urbanistica, in cui l’amministrazione non esercita nemmeno mediatamente alcun potere.
In conclusione, non vi è contrasto tra dispositivo e motivazione, la motivazione non è sovrabbondante, ad essa non è dato ricorrere per una non consentita integrazione del dispositivo: la norma che la Corte ricostruisce è quella per cui la pubblica amministrazione, in materia urbanistico-edilizia, non è coinvolta come autorità nelle controversie in cui si fa questione di comportamenti, e su tale consapevolezza nel dispositivo rescinde i comportamenti dal testo di legge: alla ricostruzione della norma, ha fatto seguito una coerente manipolazione della disposizione.
Venendo al profilo della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, pur con l’avvertenza che il processo costituzionale conosce numerosi casi di non coincidenza tra il thema decidendum individuato dal giudice a quo e l’oggetto effettivo della pronuncia (si pensi ai casi, tutt’altro che infrequenti, delle illegittimità consequenziali, o dell’ampliamento o riduzione compiuta dal giudice delle leggi sulla base della reale portata della questione), l’oggetto del giudizio costituzionale, almeno tendenzialmente, coincide con l’oggetto del processo delineato nell’ordinanza di rimessione, poiché ai sensi dell’art. 27 l. 11 marzo 1953 n. 87, la Corte accoglie l’istanza o il ricorso relativo a questione di legittimità costituzionale, “nei limiti dell’impugnazione”26. La maggiore flessibilità riconoscibile al giudizio incidentale, laddove il principio di corrispondenza non è sollecitato dalla tutela del diritto di difesa, per non valere il principio dispositivo, è tollerabile entro i limiti in cui il giudizio assuma la questione denunciata dalla fattispecie concreta del giudizio di provenienza, quindi entro i limiti in cui il caso conservi il suo carattere “emblematico”27. Non va sottaciuto che è pure prevista la pubblicazione degli atti di rimessione (art. 25, primo comma, l. 87/53, confermato dall’art. 3, nono comma, l.
839/84), il che non può non avere rilevanza ai fini dell’interpretazione della pronuncia costituzionale alla luce dell’oggetto sottoposto al suo giudizio.
Va rammentato che una delle ordinanze di rinvio della questione decisa da Corte Cost. 204 del 2004, riguardava una occupazione di immobili effettuata
26 F. DAL CANTO, cit., 132, ed ivi richiami bibliografici.
27 F. DAL CANTO, cit., 135.
dall’amministrazione comunale, cui era seguita la realizzazione dell’opera pubblica senza che la procedura di esproprio venisse portata a compimento (c.d. “occupazione appropriativa”)28, ovvero un’ipotesi in cui, secondo un certo “seguito” trovato dalla pronuncia d’incostituzionalità, il comportamento pubblico sarebbe assistito dal crisma del potere, risalente ad una preventiva dichiarazione di pubblica utilità, e quindi comunque ascrivibile alla giurisdizione del giudice amministrativo malgrado la dichiarazione d’incostituzionalità. Se è vero che la prima “accoglienza” riservata alle decisioni costituzionali è quella del giudice a quo29, non è indifferente sottolineare che in quel giudizio relativo all’azione di risarcimento per occupazione appropriativa, il Tribunale di Roma ha proceduto alla trattazione del merito della causa, sul presupposto che a seguito della sentenza di parziale incostituzionalità dell’art. 34, si dovesse ritenere affermata la giurisdizione ordinaria in quel tipo di controversia.
L’assolutezza del dispositivo, cui il giudice a quo deve dare seguito una volta che la causa sia riassunta davanti a sé dopo la vicenda incidentale di costituzionalità, permette di affermare che il giudizio di incostituzionalità sia stato formulato anche in relazione a quella fattispecie, giacché è impensabile che in tal modo delineato l’oggetto del giudizio, la Corte, che ampio spazio riserva alla descrizione delle fattispecie dedotte nei giudizi a quibus, chiamata a dare una risposta al quesito specifico postogli dal rimettente, abbia dimenticato di discernere gli effetti della pronuncia da quelli esplicabili in relazione alle altre ordinanze di rimessione.
Se l’impostazione che si è ritenuto di proporre è corretta, la portata della sentenza 204 va colta proprio nel suo indicare, quali elementi esteriori di manifestazione dell’agire amministrativo, gli atti e provvedimenti, assunti nel loro significato tecnico e lessicale, e non i comportamenti. Se un’attività è immediatamente attuativa di un provvedimento (ad esempio, immissione in possesso e stato di consistenza in attuazione di un decreto di autorizzazione all’occupazione), non viene in considerazione un comportamento, ma qualsiasi contestazione è riferibile ad un provvedimento.
4.- Il senso dei comportamenti accanto agli atti e ai provvedimenti.
L’emergenza della ricostruzione di un concetto di “comportamento” è da ricercare nella vicenda storico-istituzionale in cui l’espressione, all’origine era formulata per la prima volta a livello normativo, e in cui, da ultimo, la stessa è scomparsa dagli indici rivelatori dell’azione amministrativa, che si assumono ai fini dell’attribuzione delle controversie che ne possano scaturire, alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Non sembra che la connotazione oggettiva della giurisdizione esclusiva, nel caso dell’art. 34, esprimesse il senso di una consapevole riflessione tecnica, da parte del legislatore, sul significato dei termini impiegati. La finalità era quella di estendere quam maxime l’ambito della giurisdizione in materia urbanistico-edilizia, impiegando un’espressione che nel suo insieme significasse attribuire al giudice amministrativo qualsiasi controversia in quella materia, qualunque fosse stato il contegno delle pubbliche amministrazioni. Della connotazione oggettiva che il legislatore impiegava (“gli atti, i provvedimenti e i comportamenti”) era possibile cogliere, al di là del valore lessicale dei
28 Trib. Roma 11 ottobre 2002, Foro it., Rep. 2003, voce Edilizia e urbanistica, n. 197.
29 E. LAMARQUE, cit., 204; A. GARDINO CARLI, cit., 131.
singoli termini, la comodità, perché poco importava ascrivere l’azione amministrativa ad una delle categorie nominate dall’art. 34, dato che alla fine, la valvola di sfogo del comportamento valeva a ricomprendervi tutto, anche se, a stretto rigore, avrebbe potuto ravvisarsi caso per caso, anche un atto o un provvedimento. Si rifletta all’utilità dell’espressione, nelle ipotesi di silenzio, da sempre sospeso tra il provvedimento implicito ed il contegno significativo.
L’uso del termine “comportamenti”, nel contesto della disposizione, assumeva un valore essenzialmente sistematico e di chiusura, una sorta di criterio interpretativo volto a sottolineare la generalità della giurisdizione amministrativa (esclusiva) in materia urbanistica e l’eccezionalità della giurisdizione ordinaria.
Il fatto è che, a giudicare dalle incertezze interpretative subentrate alla dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34, si può affermare che il comportamento crea più problemi dopo la sua scomparsa, di quanti benefici si proponeva di assicurare l’originaria sua previsione.
Proprio in virtù dell’oggettiva ampiezza della connotazione, le prime applicazioni giurisprudenziali dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 80/98, sembravano riecheggiare un concetto di panurbanistica, che aveva caratterizzato la stagione dei decreti attuativi dell’ordinamento regionale degli anni ’7030. Le attività gestionali, come quelle riguardanti l’attuazione dei piani, apparivano definibili come comportamenti derivanti da scelte pianificatorie31.
Quando poi l’espressione venne calata nella realtà applicativa, se ne avvertì l’atecnicità, se è vero che l’intento esaustivo vacillava con la scoperta di altre possibili manifestazioni che le maglie pur strette della formula dell’art. 34 potevano non contenere, ed è l’ipotesi degli accordi, ricompresi dalla dottrina negli atti, ma deliberatamente esplicitati nell’art. 53 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327, t.u. espropriazioni, che dell’art. 34 costituisce “gemmazione”. Parallelamente, riguardo all’intento esemplificativo totalizzante dell’art. 33 comma 2, lett. d) si era manifestato il dubbio che le procedure di scelta del contraente, ai fini dell’individuazione del giudice, potessero limitarsi all’affidamento di servizi, e con l’art. 6 l. 205/2000 si volle inequivocabilmente precisare che le procedure di affidamento ingeneravano controversie attribuite al giudice amministrativo, riguardassero, indifferentemente, servizi, lavori, forniture. A riprova che l’intento esaustivo è tanto più foriero di dubbi, quanto più indulge all’ansia compilativa dell’esemplificazione.
Terminata la stagione delle letture della sentenza 204, e delle critiche, più o meno fondate, che essa ha suscitato, è urgente approntare un criterio sistematico condivisibile che orienti il cittadino nella scelta del giudice, evitando le indicazioni fuorvianti che ormai tendono a radicalizzarsi in senso opposto, nelle letture offerte dai massimi organi giurisdizionali: esemplarmente, va considerata la vicenda dell’occupazione appropriativa, sulla quale, adottando non coincidenti accezioni di comportamento, l’Adunanza plenaria
30 Cass. 14 luglio 2000, n. 494/SU, rv. 538458, in tema di domanda di risarcimento nei confronti del Comune, proposta da una società privata per la mancata attuazione di una convenzione avente ad oggetto l’attuazione di un piano per gli insediamenti produttivi, ha rilevato che la nozione di urbanistica di cui all’art. 34, comma 2, d.lgs. 80 del 1998, è “di estrema latitudine”, atteso che “è volta ad abbracciare la totalità degli aspetti dell’uso del territorio, nessuno escluso”; ha aggiunto che l’art. 80 d.p.r. 24 luglio 1977 n. 616 già comprende nella nozione di urbanistica l’attività gestionale dell’uso del territorio, cioè l’attuazione concreta della pianificazione.
31 Conf. Cons. Stato, sez. IV, 13 settembre 2001, n. 4786, Cons. Stato, 2001, I, 2071.
del Consiglio di Stato e le Sezioni unite della Cassazione, attribuiscono la giurisdizione, come rilevato all’inizio, l’una al giudice amministrativo, le altre al giudice ordinario.
Se una critica di sistema può formularsi, è che il pronunciamento della Corte costituzionale ha tardato a venire (si rifletta sulla vicenda della sentenza 281/04 che ravvisando nell’art. 34 dell’originario d.lgs. 80/98 l’eccesso di delega, riproduceva quanto la Corte aveva affermato quattro anni prima sull’art. 33, con la sentenza 17 luglio 2000, n. 29232), dando modo alla giurisprudenza di cesellare sulle formule: lo sforzo di contenere i dubbi di costituzionalità che si facevano incalzanti presso i giudici di merito, induceva ad applicazioni riduttive della dirompente rottura con il passato che il dettato normativo proponeva33, nell’intento di assicurare la continuità di un sistema che comunque riconosceva una fondamentale giurisdizione di diritti al giudice ordinario (non solo attraverso l’art. 102 Cost., ma anche attraverso la persistente vigenza dell’art. 2 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E), così riabilitando la valenza privatistica nella fase attuativa dei contratti pubblici34, o emarginando ingerenze nella proprietà altrui completamente sprovviste di una pur lontana parvenza di legittimazione35, o dilatando l’ambito delle controversie meramente risarcitorie36.
E’ vero che se la 204 fosse intervenuta quando gli stessi, identici, dubbi sulla tenuta del nuovo sistema vennero una prima volta manifestati dal Tribunale di Roma37, non si sarebbe creata una giurisprudenza intermedia, sul cui substrato la sentenza del 2004 è intervenuta, condizionando il dibattito interpretativo, in primo luogo, sulla consapevolezza dei giudici della legge sul diritto vivente che si era formato, e quindi, secondo i modi di vedere, sulla idoneità della pronuncia ad avvalorare o a smentire quelle ricostruzioni, e ancora, sul significato da attribuire ai termini di connotazione oggettiva della giurisdizione in materia urbanistica. S’intende dire che forse l’eliminazione dei comportamenti dalla formula normativa avrebbe determinato minore frenesia di distinzioni nell’interpretazione della sentenza, se la giurisprudenza non avesse nel frattempo emarginato dalle occupazioni illegittime quelle non assistite da dichiarazione di pubblica utilità, e che la dichiarazione d’incostituzionalità a preferenza di una interpretativa di rigetto non avrebbe fatto squilibrare la bilancia verso l’obbligato riconoscimento di un effetto innovativo rispetto all’assetto che i supremi consessi di giustizia andavano apprestando non senza consonanza (a quel tempo) di intenti e di risultati38.
32 Corte cost. 17 luglio 2000, n. 292, Foro it., 2000, I, 2393.
33 Forse anche nella previsione di una dichiarazione d’infondatezza della questione di legittimità costituzionale, attesi i precedenti della giurisprudenza della Consulta, nel senso di riconoscere ampia discrezionalità al legislatore nella creazione di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva (Corte cost. 7 novembre 2002, n. 439, Giur. cost., 2002, 3609; 23 luglio 2001, n. 275, Foro it., 2002, I, 2965).
34 Cass. 30 marzo 2000, n. 72/SU, rv. 535185; 19 aprile 2004, n. 7461, rv. 572168.
35 Cass. 6 giugno 2003, n. 9139, rv. 564033, sulla giurisdizione ordinaria in tema di “occupazione usurpativa”.
36 Cass. 2 maggio 2003, n. 6719, rv. 562555, sulle pretese risarcitoria dei risparmiatori nei confronti della Consob per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare.
37 Trib. Roma 16 novembre 2000, Urb. appalti, 2001, 171.
38 La giurisdizione esclusiva era da riconoscere per l’azione risarcitoria da occupazione appropriativa, dunque in costanza di dichiarazione di pubblica utilità (Cass. 15.10.2003, n. 15471, rv. 567471; Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5443, Cons. Stato, 2002, I, 2188; sez. IV, 13 settembre 2001, n. 4783, Giust. amm., 2001, 1071; sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, Giur. it., 2001, 2386; Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 14 giugno 2001, n. 296, Cons. Stato, 2001, I, 1501), ed esclusa riguardo all’occupazione sine titulo, anche detta occupazione usurpativa, che configura un comportamento del tutto scollegato dal potere amministrativo e provoca una lesione del cui risarcimento è competente il giudice ordinario (Cass. 6 giugno 2003, n. 9139, cit.; 19 aprile 2004, n. 7460, rv. 572167; 9 giugno 2004, n. 10978,
5.- La giurisprudenza in tema di risarcimento del danno da occupazioni illegittime.
Dall’ambito di giurisdizione esclusiva devono dunque intendersi esclusi i comportamenti della pubblica amministrazione, siccome non collegati all’esercizio di un potere autoritativo. Si ritiene che l’esclusione riguardi le fattispecie relative ai casi in cui alla procedura di occupazione d’urgenza dell’immobile non abbia fatto seguito la conclusione del procedimento espropriativo nel termine di validità del decreto di occupazione d’urgenza (occupazione c.d. appropriativa), e a maggior ragione, le fattispecie in cui difetti la dichiarazione di pubblica utilità (occupazione c.d. usurpativa).
Per detti comportamenti, in quanto incidenti su posizioni di diritto soggettivo, deve essere ritenuta sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, posto che principio fondamentale, nel nostro ordinamento, ribadito dalla sentenza 204 del 2004, è quello secondo cui, salvi i casi espressamente previsti da specifiche disposizioni di legge, la tutela dei diritti soggettivi è esercitata davanti al giudice ordinario. In tali ipotesi non è invero ravvisabile neppure la giurisdizione generale di legittimità dello stesso giudice amministrativo, in quanto nell’illecito in cui consiste l’irreversibile trasformazione del fondo, si tratti di occupazione usurpativa o di occupazione appropriativa, non sono configurabili situazioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo, bensì solo situazioni di diritto soggettivo.
Non varrebbe osservare, per un recupero dell’occupazione appropriativa alla giurisdizione esclusiva, che in tale figura, a differenza della fattispecie usurpativa, vi sarebbe comunque esercizio di potere, per dipanarsi l’azione amministrativa, pur in violazione delle regole del procedimento espropriativa, sotto il baluardo della dichiarazione di pubblica utilità.
Ove la Corte Costituzionale avesse semplicemente avvalorato le interpretazioni dell’art. 34, fin lì concordemente professate dalla Cassazione e del Consiglio di Stato, nel senso dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva, nell’ambito dei comportamenti in materia urbanistica, della sola occupazione appropriativa, la decisione sarebbe stata interpretativa di rigetto.
Non sembra consentito, all’inverso, trovare nell’argomentazione della Corte un avallo alla giurisprudenza fin lì espressa39, giacché la Corte costituzionale ricostruisce la
“norma” sul presupposto del diritto vivente, e non è dubbio che se la sentenza è stata di accoglimento, quel diritto vivente, nella parte in cui assimilava comunque alcuni comportamenti alla giurisdizione esclusiva, non era conforme a Costituzione. Il giudizio incidentale di costituzionalità è “ad alto tasso di concretezza”, in quanto “la legge viene interpretata non per ciò che potenzialmente dispone, bensì per quanto viene effettivamente a disporre attraverso l’attività degli organi giudiziari”40.
573494; Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3819, Cons. Stato, 2002, I, 1542; da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267, Cons. Stato, 2004, I, 1104).
39 Secondo Cons. Stato, ad. plen., 4/05, cit., la Corte costituzionale avrebbe dichiarato l’illegittimità dell’art. 34
“condividendo la linea interpretativa seguita dalla giurisprudenza, sulla riconducibilità alla giurisdizione amministrativa anche dei fatti lesivi non riferibili all’esercizio del potere”.
40 A. PUGIOTTO, cit., 511.
Si è anche rammentato che una delle ordinanze di rinvio della questione decisa da Corte Cost. 204 del 2004, riguardava una occupazione di immobili effettuata senza titolo dall’amministrazione non già di occupazione usurpativa.
L’espunzione dei comportamenti dal testo dell’art. 34 determina una presunzione di esclusione della fattispecie comportamentale dalla giurisdizione esclusiva, superabile solo ove si ravvisino riscontri inequivoci sulla diretta riconducibilità dell’agire fattuale dell’amministrazione all’attuazione di provvedimenti autoritativi: altrimenti la dichiarazione d’incostituzionalità sarebbe intervenuta invano41. Sul piano processuale, ove una domanda di restituzione o risarcimento denunci l’abusività del comportamento amministrativo di occupazione, l’eccezione dell’amministrazione convenuta, per cui quell’attività è autorizzata da un decreto, vale a qualificare la controversia, nella contrapposizione domanda-eccezione, come attinente all’esercizio del potere, ovvero non già ad un comportamento, ma all’attuazione di un determinato provvedimento autoritativo. Non altrettanto qualora il potere competa sì, all’amministrazione, ma non sia riscontrabile nello specifico operare dell’ente, per mancanza dei presupposti per l’uso del potere.
Inoltre, va tenuto conto che in linea di principio il fondamento della giurisdizione esclusiva risiede pur sempre nel collegamento del diritto con l’esplicazione “attuale” di un potere, e non sembra ammissibile un’interpretazione troppo ampia della nuova formula. Diversamente opinando, il processo di individuazione di controversie in qualche modo connesse con un precedente provvedimento si profilerebbe come un’operazione senza fine: si rammenti che secondo la configurazione assunta dal procedimento ablatorio per effetto del nuovo t.u. espropriazioni, è l’apposizione del vincolo in virtù del quale, su un’area, è prevista la costruzione di un’opera pubblica, che genera nel soggetto pubblico il potere espropriativo (art. 9, in relazione all’art. 1, comma 2), tanto che dello stesso atto cui è connessa la nascita del vincolo, va data notizia agli interessati (art. 11). E allora, a voler essere coerenti, potrebbe sostenersi che anche nell’occupazione usurpativa la pubblica amministrazione osserva un comportamento tuttavia riconducibile ad un potere riconosciuto dalla legge, come del resto si ricava da alcune pronunce del Consiglio di Stato, che presuppongono l’appartenenza del potere all’amministrazione, per diretto conferimento della Costituzione (art. 42) e della legge ordinaria, e di cui il provvedimento è semplice espressione42.
La dilatazione del concetto di titolarità del potere, idonea ad obliterare la titolarità di diritti soggettivi di cui si lamenti la lesione, finisce per teorizzare, quale indice di radicamento della giurisdizione esclusiva, quel riferimento generico al potere, o quell’essere l’amministrazione parte in causa nella controversia, che la sentenza 204 non ha ritenuto sufficienti alla creazione di ipotesi di giurisdizione amministrativa sui diritti.
Non è dunque sufficiente che il rapporto tragga origine da un provvedimento, o sia inquadrabile nell’ambito del procedimento amministrativo, ma è necessario che la controversia investa lo svolgimento del potere, estrinsecato in atti43: nella controversia
41 L. MARZANO, La Corte costituzionale restituisce i comportamenti di cui all’art. 34 d.lgs. 80/98 al giudice ordinario: in tema di occupazione appropriativa una pronuncia inutiliter data?, Foro amm. – Cds, 2004, 2486.
42 In tal senso Cons. Stato, ad. plen. 26 marzo 2003, n. 4, Foro it., 2003, III, 433; sez. IV, 30 novembre 1992, n. 990, Cons. Stato, 1992, I, 1553.
43 Secondo I. FRANCO, Alcune postille alla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, Cons. Stato, 2005, II, 259, si è in presenza di comportamenti ove non si verifichi l’esistenza di provvedimenti (o di atti); diverso problema
risarcitoria per il danno derivante dalla perdita della proprietà, la causa petendi è il fatto illecito immediatamente lesivo del diritto dominicale, per via dell’irreversibile trasformazione del fondo, perpetrata su un bene altrui, perché non espropriato, ed in cui la riconducibilità ad un potere espropriativo in astratto non è in relazione diretta.
Se il senso storico della sentenza 204 è stato quello di un ritorno al passato44, almeno nella riaffermazione della centralità della giurisdizione in materia di diritti, non si può non ricordare il costante ripudio della tesi secondo cui la semplice dichiarazione di pubblica utilità determinerebbe l’affievolimento del diritto45.
6.- La tutela del cittadino tra ritorno al passato e proiezione nel futuro.
A voler allargare l’analisi alla motivazione complessiva della sentenza, anche oltre lo stretto indispensabile al fine di ripercorrere la ricostruzione della “norma” contenuta nell’art. 34, da parte della Corte costituzionale, la “marginalizzazione” del sistema di riparto per blocchi di materie induce ad interrogarsi sulla reale sopravvivenza di una giurisdizione esclusiva in materia urbanistica.
Si è avuto modo di constatare, in altra occasione46, che il dato fondamentale della decisione è costituito dal ripudio di un sistema di riparto delle giurisdizioni che non abbia il suo incipit nel binomio diritti-interessi, costituzionalizzato nel combinato degli artt. 102 e 103. Sicché la cognizione dei diritti, che appartiene quasi per definizione al giudice ordinario, non può essere attribuita in prima battuta al giudice amministrativo, ma solo quale prolungamento, o completamento, di tutela, per ogni vicenda in cui, comunque, si sia avuto esercizio di poteri autoritativi incidenti nella sfera giuridica del cittadino.
L’opinione è confortata dall’autorevole sensazione che ormai la giurisdizione esclusiva non è più professabile47, e che la teorica persistenza che si inferisce dalla lettura della sentenza 204 - che continua lessicalmente ad ammetterla, anche se sostanzialmente la svuota e la riduce ad un ambito che tranquillamente potrebbe ricondursi ad una giurisdizione di legittimità – testimonia l’intento di dare una soluzione “salomonica”, che potesse contentare un po’ tutti48: è sintomatica la digressione sui lavori preparatori ed il riconoscimento al giudice amministrativo della “piena dignità di giudice”, tutto sommato irrilevante in sede di interpretazione del 103, primo comma, Cost. In sostanza la Corte costituzionale rivaluta la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi quale criterio generale di riparto della giurisdizione: l’art. 103 Cost. “non ha conferito al legislatore una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice
ove siffatti comportamenti esistano, ma debbano ritenersi illegittimi perché affetti da vizi determinanti (solo) l’illegttimità o l’invalidità.
44 Anteriormente al d.lgs. 80/98, l’azione risarcitoria per occupazione appropriativa era pacificamente attribuita alla giurisdizione ordinaria (tra le tante: Cass. 2 aprile 2003, n. 5082, rv. 561735).
45 Cass. 24 novembre 1993, n. 11607, rv. 484472.
46 S. BENINI, La “medesima natura” delle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva, Foro it., 2004, I, 2596.
47 L.V. MOSCARINI, cit., 3326; A. POLICE, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, Giorn. dir. amm., 2004, 975; S. LARICCIA, Limiti costituzionali alla discrezionalità del legislatore ordinario nella disciplina della giustizia amministrativa, Giur. cost., 2004, 2220; F.G. SCOCA, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, Giur. cost., 2004, 2210, che soggiunge non essere, del resto, nemmeno auspicabile, un ritorno di fiamma del trend ampliativo, possibile solo attraverso una modifica costituzionale.
48 S. GIACCHETTI, loc. ult. cit.
amministrativo di materie devolute alla giurisdizione amministrativa”, ma àncora il potere del legislatore “alla natura delle situazioni soggettive coinvolte”.
Nell’economia complessiva della sentenza 204, la costituzionalizzazione del tradizionale sistema di riparto fondato sulle situazioni soggettive, pur nell’unicità della giurisdizione in senso funzionale, da un lato comporta il riconoscimento al giudice amministrativo della “piena dignità di giudice ordinario” per la tutela delle posizioni non contemplate dall’art. 2 l. 2348 del 1865, ma dall’altro, con richiamo all’art. 102, primo comma, conferma l’appartenenza al giudice ordinario delle controversie in cui si faccia questione di diritti. La “riscoperta” del potere autoritativo dell’amministrazione, che grande suggestione ha esercitato sui commentatori della sentenza 204, è da circoscrivere alla fissazione dei presupposti perché alla giurisdizione di legittimità possa essere aggiunta in casi particolari quella sui diritti, manifestandosi a più riprese, nella decisione della Corte costituzionale, una linea preferenziale per interpretazioni, o strumenti, idonei ad assicurare l’effettività della tutela del cittadino nei confronti delle amministrazioni:
così ove dell’interesse legittimo si configura l’allineamento parallelo alla tutela del diritto soggettivo, e quindi se ne afferma la natura sostanziale, così quando il potere risarcitorio di cui il giudice amministrativo è ora provvisto, viene definito come strumento di tutela ulteriore, e non nuova materia. Appare fondamentale che l’impostazione si immerga nell’ottica dell’art. 24 Cost., ad assicurare, anche attraverso la suggestione del richiamo al pensiero di Calamandrei, la parità delle armi del cittadino che controverte in giudizio con la pubblica amministrazione. Riflessioni e suggestioni che proiettano la tutela, nell’apparente ritorno al passato, in una sfera di straordinaria modernità, che evoca la trasformazione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione quale l’evoluzione recente del diritto amministrativo ha illuminato, con il ricorso frequente a strumenti convenzionali e paritari (ed ora con l’espressa enunciazione del principio, nell’art. 1 l. 11 febbraio 2005 n. 15, per cui l’amministrazione, nell’adozione di atti non autoritativi, agisce secondo le norme di diritto privato), con la partecipazione del privato al procedimento, in modo da diventare coautore della decisione finale, con la teorizzazione di modelli di responsabilità amministrativa sempre più vicini allo schema contrattuale per via della preponderante considerazione dell’affidamento creato nell’interlocutore dal
“contatto” con i pubblici poteri.
Con la pretesa valorizzazione del concetto di amministrazione-autorità, viene dilatata al massimo la teoria della degradazione, giacché si ricollega la riespansione del diritto soggettivo all’annullamento (attribuito alla giurisdizione amministrativa) dell’atto, che cessa così di esplicare retroattivamente i suoi effetti49. Il diritto di proprietà, nell’ipotesi di irreversibile trasformazione del fondo in assenza di decreto di esproprio, non può dirsi semplicemente degradato dall’esercizio, sia pure illegittimo, del potere espropriativo, bensì definitivamente soppresso in assenza delle condizioni legittimanti. La mancanza del decreto di esproprio impedisce che si configuri la degradazione, né risulta rilevante che esso intervenga dopo la scadenza, giacché in tale ipotesi esso è inutiliter datum e neppure può porsi un problema di nullità (comunque inidoneo a radicare la giurisdizione amministrativa in base all’art. 21-septies l. 7 agosto 1990 n. 241, come introdotto dall’art.
14 l. n. 15/05, che attiene alla nullità del provvedimento emesso in violazione o in
49 Così Cons. Stato, ad. plen., n. 4/05, cit.
elusione del giudicato), giacché la soppressione del diritto, a quel momento, è già stata perpetrata, e dunque la questione attiene ad un comportamento lesivo, non già agli effetti di un atto nullo.
7.- L’amministrazione-autorità e l’esercizio del potere.
La valorizzazione del principio di autorità che è stato enucleato dalla sentenza 204 ai fini del riparto, ha indotto a rivitalizzare la polemica mai sopita sulla concezione della carenza di potere. Le posizioni assunte in merito all’applicazione della nuova formula dell’art. 34 d.lgs. 80/98, alle varie ipotesi di occupazione illegittima, non fanno altro che perpetuare le difformi interpretazioni offerte dai supremi organi di giustizia, ricomprendendo le Sezioni unite nella nozione di “carenza di potere” non solo i casi di mancata attribuzione di esso alla pubblica amministrazione, ma anche i casi in cui sia assente o viziato uno dei presupposti al suo esercizio (carenza di potere in concreto)50, mentre il Consiglio di Stato assume che “la verifica se l’atto emanato corrisponda al tipo consentito dalla legge va fatto in astratto”, per cui una volta accertato che il potere è attribuito e che il provvedimento ne è l’espressione, la violazione delle regole poste dall’ordinamento concreta una violazione di legge, ovvero un vizio di legittimità dell’atto autoritativo, che per sua natura incide su interessi legittimi51.
Non sorprende che negli arresti della Corte regolatrice del post-204 non si sia apprezzata la ragione per abbandonare decenni di “saggia” elaborazione giurisprudenziale sul concetto di carenza di potere in concreto, come categoria sistematica formulata nel tentativo di tipizzare l’incidenza dell’azione amministrativa sulla sfera giuridica soggettiva, imperante il criterio di riparto fondato sulla dicotomia diritti- interessi. In particolare, l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione è condizionato dal verificarsi di certi fatti, che assumono la funzione di fatti di legittimazione, così un atto amministrativo precedente (come la dichiarazione di pubblica utilità rispetto al decreto di esproprio), un termine a partire o entro il quale l’atto deve essere compiuto (come i termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità): pur essendo vero che tali condizioni di legittimità presuppongono l’esistenza del potere, tuttavia pongono limiti all’esercizio di esso a protezione dell’interesse del singolo, e non sono pertanto riconducibili alle norme di azione, che disciplinano l’esercizio del potere nell’interesse pubblico, nei confronti del quale l’interesse privato soccombe52.
Lo Stato di diritto giustifica il sacrificio dei diritti individuali ove la legge attribuisce all’amministrazione l’ingerenza in alienum, non solo attraverso il conferimento del potere, ma esigendo anche l’osservanza di fondamentali modalità procedimentali, concepite a garanzia del rispetto del diritto. A proposito della definitiva ablazione del diritto dominicale, l’acquisto della proprietà alla mano pubblica per atto formale, che solo attribuisce il potere di trasformazione fisica della cosa, è annoverabile tra i fatti di legittimazione, senza i quali la situazione è di carenza di potere, pur se non può negarsi la disponibilità dello stesso da parte dell’amministrazione.
50 Cass. 19 febbraio 2003, n. 2470, rv. 560560; 18 febbraio 2000, n. 1814, rv. 534012; 4 marzo 1997, n. 1907, rv.
502779.
51 Così Cons. Stato, ad. plen., n. 4/03, cit.
52 E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2004, 340.
Si rinviene, in quella parte della giurisprudenza amministrativa orientata a confermare la giurisdizione amministrativa sull’azione di risarcimento da occupazione appropriativa, pur dopo la sentenza 204/04, che la generale soggezione del proprietario al potere pubblico, per effetto della dichiarazione di pubblica utilità, non verrebbe meno, sol perché alla scadenza del termine di occupazione legittima il decreto di esproprio non è stato emanato: siffatta eventualità si sostanzierebbe in un illegittimo comportamento omissivo tenuto in spregio alle norme di azione che disciplinano le modalità di svolgimento del procedimento ablatorio53. Di guisa che, in presenza di domanda risarcitoria per il danno conseguente la realizzazione dell’opera pubblica nel termine di occupazione legittima del fondo (necessariamente formulata per equivalente attesa l’irrestituibilità del bene) potrebbe senz’altro essere adita la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
L’argomentazione non tiene conto che l’illecito in cui si sostanzia l’occupazione appropriativa, non avviene durante il periodo di occupazione legittima, nel corso della quale è consentito anche procedere alla trasformazione del fondo54, ma alla scadenza della stessa, per la mancata restituzione del fondo (divenuta impossibile attesa la radicale trasformazione che ne comporta l’attrazione al novum realizzato): nel che si sostanzia la lesione del diritto di proprietà, e si configura in tutti i suoi aspetti la figura dell’illecito di cui all’art. 2043 c.c., in particolare la qualificazione contra ius della condotta amministrativa, che ha (ab)usato di un bene di cui non ha (più) legittima disponibilità. Ne avrebbe avuto il potere qualora di esso avesse acquisito la proprietà per effetto di un decreto di esproprio, la cui emanazione non rappresenta semplicemente la fase conclusiva del procedimento amministrativo, bensì, in modo definitivo e assorbente, la soppressione del diritto di proprietà privata.
L’esercizio non corretto del potere è semmai ravvisabile, in materia espropriativa, riguardo a situazioni di incompetenza relativa, quali la conduzione regionale della procedura di esproprio in materia di edilizia scolastica per le opere originariamente di competenza comunale relative alla scuola dell’obbligo, oltre che per le altre opere di competenza statale, che non configura situazione di carenza assoluta di potere, con conseguente esclusione della sussistenza di posizioni aventi la consistenza del diritto soggettivo55. Riguardo all’irreversibile trasformazione del fondo in assenza di decreto di esproprio è stata invece, anche di recente, sottolineata la lesione del diritto soggettivo, senza che venisse ritenuta idonea a fondare la giurisdizione amministrativa la deduzione dell’illegittimità di atti della procedura espropriativa seguita dalla pubblica amministrazione56.
Va da sé che la copertura del procedimento con una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace, vale ad escludere la pretesa restitutoria del bene: la tutela dimezzata per l’occupazione appropriativa – non anche per l’occupazione usurpativa, assimilabile a mero fatto illecito generatore di danno (e per questo indiscutibilmente attribuito al
53 Cons. Stato, ad. plen., n. 4/05, cit.
54 Cass. 19 maggio 1998, n. 4985, rv. 515566: ma è un consenso che sa di forzatura giacché gli scopi teorici dell’occupazione di urgenza sarebbero altri.
55 Cass. 30 ottobre 1992, n. 11854, rv. 479263.
56 Cass. 17 ottobre 2003, n. 15559, rv. 567503, con riferimento a fattispecie maturata prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 80/98.
giudice ordinario anche nella vigenza dell’art. 34 d.lgs. 80/98)57 – trae storica origine dal timor panico a suo tempo manifestato dal giudice ordinario nelle fattispecie di occupazione appropriativa, per essersi rinvenuto un ostacolo ad una pronuncia di condanna della p.a. a un dare, ovvero a un restituere, nell’art. 4 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E. Ma la limitazione del potere del giudice alla condanna al risarcimento del danno, attiene alla diversa questione dei limiti interni alla giurisdizione ordinaria. Non è dubbio, invece, che agli effetti del riparto, la trasformazione del fondo privato in assenza di decreto di esproprio (che grazie alla variante invertita dell'accessione, creata dalla giurisprudenza a partire da Cass. 26 febbraio 1983, n. 1464, determina un modo di acquisto della proprietà pubblica), è lesiva di un diritto soggettivo. E rientra nella giurisdizione del giudice ordinario58.
L’allargamento della giurisdizione speciale è stato spesso giustificato dalla maggior rispondenza del bagaglio tecnico della magistratura amministrativa, ad affrontare i problemi dell’amministrazione. L’argomento prova troppo, giacché la consuetudine con i problemi dell’amministrazione ne presuppone la contiguità, e da qui il rischio, che la sentenza 204 non manca di stigmatizzare, di un giudice tendenzialmente dell’amministrazione, anziché nell’amministrazione. Ciò che interessa è che nella cognizione dell’azione risarcitoria per l’occupazione appropriativa, il giudice non deve far altro che applicare i criteri estimativi largamente impiegati nelle controversie indennitarie, delle quali d’altro canto il legislatore ha ritenuto di confermare la giurisdizione ordinaria (art. 34, comma 2), senza margini di sindacato sul potere discrezionale dell’amministrazione59. Non a caso, nei primi commenti dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 80/98, non si mancò di ipotizzare che la specifica riserva al giudice ordinario delle controversie indennitarie significasse attribuirgli altresì la regolamentazione degli effetti economici della procedura espropriativa, anche nella sua versione “patologica”60.
8.- La tutela possessoria e cautelare.
Anteriormente alla sentenza 204/04, alla giurisdizione amministrativa in materia urbanistico-edilizia erano state ascritte le azioni cautelari e possessorie proposte dal privato a fronte di illegittime ingerenze delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti equiparati, di pari passo alla dotazione al giudice amministrativo, per effetto della legge 205 del 2000, oltre che di mezzi istruttori, dei poteri idonei ad assorbire il contenzioso cautelare parallelamente al trapasso della giurisdizione sui diritti (art. 3, sostitutivo del settimo comma dell’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)61. Si precisava che l’atto di lesione del possesso doveva collocarsi “nell’esplicazione di poteri direttamente attinenti al governo del territorio”62.
57 Cass. 6 giugno 2003, n. 9139, cit.
58 Osserva, lapidariamente, V. CERULLI IRELLI, cit., 359, che “trattasi di tutela del diritto di proprietà, a fronte di lesioni prodotte da comportamenti illeciti della p.a.”
59 F. CINTIOLI, cit., 1349.
60 S. BENINI, Occupazione appropriativa e nuove regole di riparto delle giurisdizioni, Foro it., 1999, I, 3529; V.
CARBONE, Occupazione acquisitiva tra g.o. e g.a.: le sezioni unite si astengono e “chiamano la consulta”, Corr.
giur., 2000, 723; S. SALVAGO, Occupazione acquisitiva e giurisdizione in seguito al d.leg. 80/1998, id., 1999, 1281.
61 Per un’ampia ricognizione del rimedio possessorio contro la p.a., alla luce delle nuove regole di riparto delle giurisdizioni, vedi L. MARZANO, Tutela del possesso e pubblica amministrazione, Nuova rass., 2004, 843.
62 Cass. 11 marzo 2004, n. 5055, rv. 571043.
