IL DECRETO LEGGE , N. 118/2021, RECANTE MISURE URGENTI IN MATERIA DI CRISI D IMPRESA E DI RISANAMENTO AZIENDALE

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IL DECRETO LEGGE 24.08.2021, N.

118/2021, RECANTE MISURE URGENTI IN MATERIA DI CRISI D’IMPRESA E DI RISANAMENTO

AZIENDALE

Il procedimento di composizione negoziata e il concordato

semplificato alla luce delle recenti novità normative

2 1. Premesse

In data 24 agosto 2021 è stato pubblicato sulla G.U. il D.L. n. 118/2021, approvato dal Consiglio dei Ministri il 05.08.2021, recante “misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale”¹.

Per effetto del sopra richiamato intervento normativo, ha trovato accoglimento nel nostro ordinamento, in armonia con i principi espressi dalla Direttiva UE 2019/1023, una procedura stragiudiziale, avente carattere volontario e natura confidenziale, diretta alla tempestiva emersione della crisi dell’impresa e alla sua composizione².

In particolare, l’art. 2, D.L. 118/2021 riconosce all’imprenditore, sia esso commerciale o agricolo, senza escludere le imprese di grandi dimensioni³, la possibilità di attivare il procedimento di composizione negoziata per la soluzione della crisi dell’impresa.

Il Legislatore ha infatti esteso, ai sensi dell’art. 17, la facoltà di ricorrere a tale strumento anche gli imprenditori c.d. “sotto soglia”, ossia che soddisfano i requisiti di cui all’art. 1 L.F, vale a dire, rinviando anche alla disciplina contenuta nel Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza (d’ora in avanti anche CCII), coloro i quali, ai sensi dell’art. 2, co. 1, lett. d), rientrano nella definizione di “impresa minore”⁴ e nei cui confronti non sarebbero attivabili le classiche procedure concorsuali.

Non viene, pertanto, previsto alcun requisito dimensionale per l’accesso dell’impresa alla composizione negoziata che, dunque, deve essere intesa come uno strumento cui potranno ricorrere tutte le realtà imprenditoriali iscritte nel registro delle imprese.

A completezza di quanto sopra esposto, giova precisare che l’art. 18, D.L. 118/2021, attribuisce all’imprenditore la possibilità di presentare, all’esito della procedura di composizione negoziata, domanda per l’omologa di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

Trattasi di uno strumento di regolazione della crisi di portata innovativa, che si colloca a metà strada tra il concordato preventivo liquidatorio standard e il procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore, e la cui disciplina sarà meglio esaminata nel prosieguo della presente trattazione.

2. Origini dell’istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi dell’impresa Il Legislatore europeo ha indubbiamente esercitato una notevole influenza su quello nazionale per indurlo ad introdurre procedure di composizione anticipata della crisi dell’impresa, su modello di quelle già in vigore nelle legislazioni di alcuni Stati membri⁵.

1Il testo del presente D.L. è frutto del lavoro svolto dalla Commissione istituita dal Ministro della Giustizia il 22 aprile 2021, alla quale è stato attribuito il compito di elaborare proposte di intervento sul Codice della crisi d’impresa e di insolvenza. In data 01 giugno 2021 la Commissione ha consegnato il risultato del proprio lavoro al Ministero, approvato in data 05.08.2021 dal CdM

2 L’art. 27 stabilisce che gli articoli 2, 3, co 6, 7, 8 e 9, e gli articoli dal 4 al 19 entreranno in vigore il 15.11.2021

3 Ai sensi dell’art. 12, co. 4, CCII, sono escluse dall’ambito di applicazione delle procedure di allerta e della composizione assistita della crisi le grandi imprese (definite dall’art. 2, co. 1, lett. g, CCII).

4 L’art. 12, co. 7, CCII, stabilisce che gli strumenti di allerta si applicano anche alle imprese agricole e alle imprese minori seppur compatibilmente con la loro struttura. Allo stesso tempo esclude che detti debitori possano rivolgersi all’OCRI, affermando, di riflesso, la competenza dell’OCC per la fase successiva alla segnalazione. Sotto questo profilo il presente intervento legislativo ha portata innovativa poiché riconosce, senza operare più alcuna distinzione tra imprese fallibili e quelle “sotto-soglia”, all’impresa minore la facoltà di rivolgersi sia all’OCC sia all’esperto per l’attivazione del procedimento di composizione.

5L’ordinamento giuridico francesco rappresenta indubbiamente un modello, tenuto conto che il Legislatore d’Oltralpe, già con la grande Riforma del 1984 (Legge, 01 marzo 1984, n. 84-148), introdusse un insieme di strumenti intesi a permettere una rilevazione tempestiva di situazioni di difficoltà ed una soluzione altrettanto tempestiva delle medesime attraverso il c.d. “procedimento amichevole” concluso tra

3 Il processo normativo in esame ha conosciuto, infatti, il proprio preludio con l’emanazione della Raccomandazione, 12 marzo 2014, 2014/135 UE, in materia di “nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza.”⁶

Il Legislatore europeo osservava, infatti, che:

- “(…) obiettivo della presente Raccomandazione è garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria (…) l’accesso ad un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza (…) Un altro obiettivo è dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono.” (considerando n. 1);

- “(…) Alcuni Stati membri prevedono poche procedure e la ristrutturazione è possibile solo in una fase relativamente tardiva, nell’ambito della procedura formale d’insolvenza.” (considerando n. 2);

È, altresì, utile richiamare l’art. 3 Raccomandazione 2014/135 (UE) con cui gli Stati membri venivano invitati a prevedere in favore del debitore un quadro (i.e. procedura) che consentisse a quest’ultimo di ristrutturare la propria impresa, al fine di evitare l’insolvenza.

Il suddetto quadro avrebbe dovuto soddisfare i seguenti requisiti:

a) il debitore avrebbe dovuto poter procedere alla ristrutturazione in una fase precoce, non appena sia evidente che sussiste la probabilità di insolvenza;

b) il debitore dovrebbe mantenere il controllo della gestione corrente dell’impresa;

c) il debitore dovrebbe poter chiedere la sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali;

d) il piano di ristrutturazione adottato dai creditori che rappresentano la maggioranza prescritta dal diritto nazionale dovrebbe essere vincolante per tutti i creditori, a condizione che sia stato omologato dal giudice;

e) i nuovi finanziamenti necessari per attuare il piano di ristrutturazione non dovrebbero essere dichiarati nulli, annullabili o inopponibili in quanto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori.

Il Legislatore italiano, facendo propri i suggerimenti di quello europeo, con la Legge, 19.10.2017, n. 155, delegava al Governo il compito di riformare la disciplina delle crisi e dell’insolvenza.

In particolare, l’art. 4 attribuiva all’Esecutivo il potere di introdurre procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate a incentivare l’emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori, attenendosi a determinati criteri e principi direttivi.

debitore e creditori. Con la successiva Legge, 25 gennaio 1985, n. 85-98 venne introdotta una procedura unica avente come presupposto oggettivo l’insolvenza e diretta a consentire la salvaguardia dell’impresa e la conservazione dell’attività, relegando ad extrema ratio l’ipotesi liquidatoria. Il sistema venne poi nuovamente riformato nel 1994 (Legge, 10 giugno 1994,n. 94-475) allorché furono rafforzati imeccanismi di rilevazione tempestiva delle situazioni di difficoltà ed accentuato il ruolo del tribunale nell’ambito del regolamento amichevole. Infine, il sistema venne nuovamente riformato nel 2005 (L., 26 luglio 2005, n. 845) con il rafforzamento delle procedure preventive e la valorizzazione del reglèment amiable.

In estrema sintesi, l’ordinamento francese riconosce la possibilità di attivare la procedura di allerta a soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale, ai Revisori e al Presidente del Tribunale di Commercio.

6 La Raccomandazione è una delle fonti del diritto dell’Unione. Essa è priva di efficacia vincolante, limitandosi a formulare agli Stati membri l’invito ad uniformarsi a un determinato comportamento. Solitamente le raccomandazioni anticipano un intervento più mirato da parte delle Istituzioni europee che si esplica con l’emanazione di atti normativi vincolanti, come Regolamenti o Direttive.

4 L’esercizio di tale delega si concretizzava nel Titolo II, CCII, “Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, la cui entrata in vigore è stata ulteriormente differita al 31.12.2023, per effetto dell’art. 1, lett. b, D.L.

118/2021⁷.

Nell’ambito del contesto normativo sopra descritto si inseriva la Direttiva (UE) 2019/1023, le cui linee guida dovranno essere recepite dall’Italia entro il 17/07/2022⁸, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva e i cui obiettivi, di fatto, non divergono da quelli espressi nella Raccomandazione (UE) 2014/135⁹.

Più precisamente, l’art. 3 della succitata Direttiva impone agli Stati membri di provvedere affinché i debitori abbiano accesso a uno o più strumenti di allerta precoce chiari e trasparenti, in grado di individuare situazioni che potrebbero comportare la probabilità di insolvenza e di segnalare al debitore la necessità di agire senza indugio (c.d. “early warning”).

Entrando nel dettaglio l’art. 4, Direttiva (UE) 2019/1023, sollecita gli Stati membri a far sì che il debitore, qualora sussista una probabilità di insolvenza, possa accedere a un quadro di ristrutturazione preventivo, idoneo a consentire la ristrutturazione dell’impresa per impedirne l’insolvenza.

In considerazione della situazione economico – finanziaria attuale, la cui principale causa è da individuare nella pandemia Covid-19 attualmente in atto, il Legislatore nazionale è intervenuto ripetutamente posticipando l’entrata in vigore del CCII, originariamente prevista per il 15.08.2020, prima al 01.09.2021 e poi, per effetto dell’ultimo intervento normativo, al 16.05.2022¹⁰.

Nel disporre tale rinvio il Legislatore, consapevole della necessità di dover adeguare entro il 17 luglio 2022 la normativa nazionale ai principi espressi dalla Direttiva (UE) 2019/1023¹¹, ha ritenuto opportuno introdurre una procedura di composizione stragiudiziale della crisi che si sostanzia in quella disciplinata dagli artt. 2 ss., D.L. n. 118/2021¹².

7 Nella Relazione Illustrativa al CCII si fa riferimento a numerose norme di natura europea (Reg. UE 2015/848, Racc. UE 2014/135, Regolamento delegato UE 2016/451), nonché alla proposta di Direttiva, presentatacongiuntamente, dal Parlamento europeo e dal Consiglio, in tema di quadri di ristrutturazione preventiva poi concretizzatasi nella Direttiva (UE) 2019/1023.

8 L’art. 34, Direttiva (UE) 2019/1023, impone ai singoli Stati membri di adeguarsi ai principi espressi dal Legislatore europeo entro il 17/07/2021. L’Italia si è avvalsa della possibilità, riconosciuta dal medesimo articolo, di posticipare tale termine al 17/07/2022 (Legge, 22 aprile 2021, n. 53, legge di delegazione europea 2019/2020).

9 Il principio guida (c.d. oberprinzip) della Direttiva insolvency, ossia la tempestiva emersione della crisi è ricavabile dalla lettura del considerando n. 22.

10 Sebbene il CCII non sia ancora attualmente in vigore, la giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui gli organi giurisdizionali nazionali possono utilizzare il medesimo alla stregua di canone ermeneutico-interpretativo, a condizione che vi sia un rapporto di continuità tra regime vigente e quello futuro (Cass., Civ., Sez. U, 25 marzo 2021, n. 8504).

11 Cass. Civ., 23 novembre 2020, n. 26568, richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali, ribadisce il principio secondo cui le Direttive, pur non essendo direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali, generano, sin dalla loro entrata in vigore, l’obbligo per il Legislatore nazionale di astenersi dall’introdurre norme che potrebbero pregiudicare il conseguimento dei risultati perseguiti (c.d. stand still) e quello per gli organi giurisdizionali di interpretare il diritto nazionale in modo conforme alla loro lettera e ratio.

12 Un primo tentativo di introdurre nel nostro ordinamento uno strumento volto alla tempestiva rilevazione della crisi risale al 2004. Tuttavia, i lavori della Commissione Trevisanato (istituita con D.M. del 27 febbraio 2004), a causa soprattutto dei contrasti interni, naufragarono inesorabilmente. È, comunque, interessante notare che il progetto predisposto dalla Commissione prevedeva l’introduzione di un obbligo di segnalazione a carico dei pubblici ufficiali abilitati ad elevare protesti, alla Pubblica Amministrazione nonché alle società erogatrici di servizi d’energia per crediti iscritti a ruolo o assistiti da titolo esecutivo e, per ultimo, agli organi di controllo delle società di capitali.

Infine, si osserva che una forma embrionale di allerta era già prevista dall’art. 13 L.F., poi abrogato.

5 3. La composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa

3.1. I presupposti e modalità di attivazione

Come noto l’art. 2, D.L. 118/2021, introduce il procedimento di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, attivabile su base volontaria dall’imprenditore¹³.

Dall’analisi della norma emerge l’intento di non attribuire al nuovo istituto, a differenza delle procedure di allerta disciplinate dal CCII che ha affiancato all’allerta interna quella esterna attivabile dai creditori pubblici qualificati, un’impostazione di stampo dirigista.

L’entrata in vigore della suddetta disciplina, regolata dall’art. 15 CCII, era, comunque, stata ulteriormente posticipata per effetto c.d. “Decreto Sostegni” del 22 marzo 2021.

In aggiunta, si osserva, come già precisato, che, a differenza di quanto stabilito dal Legislatore del 2019, sia l’imprenditore commerciale sia l’imprenditore agricolo sono legittimati ad attivare il procedimento di cui all’art.

2 e tale facoltà viene riconosciuta, ai sensi dell’art. 17, anche alle imprese “sotto-soglia”.

Sotto il profilo oggettivo è richiesto, invece, che l’imprenditore si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza.

La procedura in esame, a differenza dell’allerta disciplinata dal CCII, non individua alcun indicatore della crisi.

In altri termini, il Legislatore del 2021 non ha ritenuto fondamentale includere nel testo del D.L., 118/2021, una norma speculare all’art. 13 CCII.

Ne consegue che, almeno in questa prima fase, l’ordinamento giuridico italiano, prendendo spunto dalla legislazione francese, abbia optato per l’atipicità degli indicatori di crisi, da intendersi come qualsiasi circostanza di fatto idonea a compromettere la continuità aziendale.

Quanto sopra osservato ben si concilia con la ratio sottesa all’istituto in esame, ovvero prevenire la crisi o l’insolvenza, stabilendo in favore dell’imprenditore una serie incentivi, specie di natura fiscale, oltre alla possibilità di invocare la tutela giurisdizionale che si sostanzierebbe nell’applicazione di misure protettive.

Premesso quanto sopra, in presenza del presupposto soggettivo e di quello oggettivo, a condizione che risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, l’imprenditore potrà chiedere la nomina di un esperto, il quale dovrà soddisfare i requisiti sanciti dall’art. 2399 c.c., ossia dovrà trattarsi di un professionista indipendente, così come delineato dalla Legge Fallimentare, ovvero dall’art. 2, co. 1, lett. o), CCII¹⁴.

La scelta legislativa è stata dunque quella di affiancare all’imprenditore in crisi o in stato di insolvenza un esperto terzo ed indipendente, dotato di specifiche competenze tecniche nel campo della ristrutturazione aziendale.

13Ai sensi dell’art. 5 il procedimento di composizione negoziata potrà essere attivato dall’imprenditore su segnalazione dell’organo di controllo (per le Srl sprovviste dell’organo di controllo e per le società di persone la segnalazione potrà provenire dal singolo socio, ai sensi rispettivamente dell’art. 2476 c.c. e dell’art. 2261, c.c.). In questa ipotesi, analogamente rispetto a quanto previsto dall’art. 14, co. 2, CCII (sebbene in questo caso il Legislatore preveda un vero e proprio esonero di responsabilità) la tempestiva segnalazione da parte dell’organo di controllo verrà valutata ai fini dell’esonero o dell’attuazione della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. In ogni caso l’art. 5 si preoccupa di precisare che la segnalazione non dispenserà, nell’ambito delle trattative, l’organo di controllo dal dovere di vigilanza stabilito dall’art. 2403 c.c.

14 L’esperto, inoltre, non potrà essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni. In suo favore si applicano le guarentigie previste dall’art. 200 e dall’art. 103 c.p.p. (art. 4, co. 3).

6 L’esperto, cui è stato assegnato il primario compito di agevolare le trattative tra l’imprenditore i creditori ed eventuali altri soggetti interessati al fine del superamento della crisi o dell’insolvenza, sarà nominato, entro il termine di cinque giorni lavorativi dal deposito dell’istanza, da parte di una commissione, costituita presso le camere di commercio del capoluogo di regione e delle province autonome di Trento e Bolzano.

La commissione sarà composta da:

- un magistrato, designato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del capoluogo di regione o della provincia autonoma di Trento o di Bolzano;

- un membro designato dal presidente della camera di commercio presso cui è istituita la commissione;

- un membro designato dal Prefetto del capoluogo di regione o della provincia autonoma.

La disciplina in esame si caratterizza per operare in maniera rapida, snella e veloce, proprio in ragione dell’obiettivo che intende perseguire.

La suddetta istanza dovrà essere presentata, in modalità telematiche (art. 3), al segretario generale della camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa.

In questa ipotesi, come d’altronde per le procedure di allerta disciplinare dal CCII, non troverà dunque applicazione il criterio COMI che conoscerà attuazione solamente a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina organica della crisi dell’impresa, con riferimento alle procedure di regolazione della crisi (art. 27, CCII).

Come accennato, il deposito dell’istanza di cui all’art. 3, cui dovranno essere allegati i documenti elencati nell’art. 5, co. 3, avverrà mediante la compilazione di un modello predefinito ed il cui contenuto verrà stabilito con un apposito decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia¹⁵.

L’esperto dovrà verificare, oltre la propria indipendenza, il possesso delle competenze necessarie per lo svolgimento dell’incarico e, entro due giorni lavorativi dalla ricezione della nomina, comunicare l’accettazione dell’incarico, inserendo la relativa dichiarazione nella piattaforma istituita.

Una volta e sempre che l’incarico venga accettato, l’esperto dovrà convocare, senza indugio, l’imprenditore al fine di valutare una concreta prospettiva di risanamento, tenuto conto delle informazioni acquisti dall’organo di controllo.

In questa fase, dunque, avrà luogo un controllo preventivo da parte dell’esperto il quale:

- se ritiene concrete-fattibili le possibilità di risanamento incontrerà le altre parti interessate al risanamento, prospettando le possibili strategie di intervento e fisserà i successi incontri. Si può ritenere, dunque, che sia demandato all’esperto il compito di valutare la sussistenza della condizione di procedibilità prevista dall’art. 2, ossia che “(…) risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”;

15La suddetta modalità operativa risulta in linea con quanto disposto dall’art. 3, par. 2 della Direttiva (UE) 2019/1023 secondo cui, ai fini dell’accesso all’allerta precoce, gli Stati membri possono avvalersi di tecnologie informatiche aggiornate per le notifiche e le comunicazioni online.

7 - se, al contrario, considererà non possibile il risanamento dell’impresa, ne darà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio affinché quest’ultima disponga l’archiviazione del procedimento.

La durata della procedura non potrà essere superiore a centottanta giorni a decorrere dall’accettazione della nomina.

Più precisamente, ai sensi dell’art. 5, co. 7, l’incarico dell’esperto si considererà concluso se, entro detto termine, le parti non avranno individuato una soluzione adeguata al fine del superamento della crisi.

Il suddetto termine potrà, comunque, essere prorogato se:

- le parti lo dovessero richiedere, a condizione che l’esperto presti il proprio consenso;

- la prosecuzione dell’incarico sarà resa necessaria per effetto del ricorso presentato dall’imprenditore al Tribunale per l’adozione di misure protettive (art. 7) o per l’autorizzazione alla rinegoziazione dei contratti (art. 10).

Come già anticipato, potrà ricorrere al procedimento di composizione negoziata anche l’imprenditore “sotto- soglia”, ovvero l’impresa minore (art. 2, co. 1, lett. d), CCII).

Con specifico riferimento alla fase di attivazione, i presupposti oggettivi saranno i medesimi, ossia la sussistenza di uno stato di crisi o di insolvenza.

Inoltre, l’art. 17, D.L. 118/2021 ribadisce che la nomina dell’esperto potrà essere richiesta quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

Le differenze emergono relativamente ai seguenti aspetti:

- l’imprenditore minore potrà presentare detta istanza, in alternativa all’esperto, all’OCC, organo competente per la gestione delle procedure di sovraindebitamento di cui alla L. n. 3/2012 cui possono ricorrere gli imprenditori minori e i soggetti non fallibili, come ad esempio le persone fisiche;

- all’atto di deposito dell’istanza, l’imprenditore minore potrà limitarsi a depositare i documenti di cui all’art. 5, co. 3, lett. d), e), f), g) e h);

- i possibili esiti di cui si tratterà meglio in infra.

3.2. Gli effetti

Il principale effetto del ricorso alla procedura di composizione negoziata è rappresentato dal fatto che, in pendenza della composizione, non potrà essere pronunciata nei confronti dell’imprenditore istante alcuna sentenza dichiarativa del fallimento.

Il Legislatore del 2021 ha, dunque, previsto l’applicabilità automatica di una norma analoga alla disposizione contenuta nell’art. 19-4bis, CCII, introdotta con il c.d. “Decreto correttivo” del 26.10.2020 (ossia D. Lgs, 26 ottobre 2020, n. 147) e che stabilisce, eccezionalmente rispetto alla disciplina generale, l’applicazione automatica di una misura protettiva in favore dell’imprenditore.

8 Più precisamente, l’art. 6, co. 4, prevede espressamente che dal giorno della pubblicazione dell’istanza di accesso alla composizione negoziata e fino alla conclusione delle trattative la sentenza di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non potrà essere pronunciata.

Dalla lettura sistematica della norma sopra richiamata, si evince che tale guarentigia è destinata a trovare attuazione anche nel caso in cui l’istanza ex art. 2 venisse presentata dall’imprenditore successivamente al deposito di un ricorso per la declaratoria di fallimento presentato nei suoi confronti.

Ciò premesso, risultano di particolare interesse gli effetti previsti dall’art. 4, co. 6 e dall’art. 6, co. 5, i quali rispettivamente stabiliscono¹⁶:

- che l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituirà di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore, oltre ad imporre alle banche, intermediari finanziari, i loro mandatari e cessionari dei loro crediti l’obbligo, in ragione della loro nota ritrosia, di partecipare alle trattative in modo attivo ed informato;

- l’impossibilità per i creditori interessati dalle misure protettive di rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né di anticiparne la scadenza o di modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto dell’omesso pagamento dei loro crediti anteriori¹⁷.

Inoltre, in armonia con quanto stabilito dall’art. 6, Raccomandazione (UE) 135/2014, l’art. 9 prevede che nel corso delle trattative l’imprenditore conserverà sia la gestione ordinaria sia quella straordinaria dell’impresa¹⁸. L’avvio del procedimento, pertanto, non determinerà alcun spossessamento in danno del medesimo, il quale prosegue nell’amministrazione ordinaria e straordinaria dell’impresa, pur essendo obbligato a garantire una gestione in linea con gli obblighi imposti dall’art. 2086 c.c., così come novellato dall’art. 375 c.c.¹⁹

Inoltre, il ricorso allo strumento della composizione negoziata non comporterà, in alcun modo, il concorso dei creditori.

Conseguentemente, l’imprenditore potrà effettuare pagamenti spontanei in violazione, se del caso, del principio della par condicio creditorum che non è destinato a trovare applicazione in questa fase.

Infine, si osserva che per effetto del deposito dell’istanza l’imprenditore potrà beneficiare di misure premiali ed invocare l’applicazione di misure protettive.

16Entrambe le disposizioni in esame risultano in armonia con il considerando n. 40 della Direttiva (UE) 2019/1023, che esclude l’operatività delle clausole ipso facto nel caso in cui il debitore dovesse accedere a quadri di ristrutturazione preventiva, e con il principio espresso dall’art.

7, par. 4 e par. 5, della medesima Direttiva.

17Si rinvia al considerando n. 42 della Direttiva “insolvency”.

18 Con riferimento agli atti di straordinaria amministrazione è previsto che l’imprenditore, in caso di loro compimento, ne dovrà dare informazione preventivamente all’esperto, così come sarà obbligato a dare comunicazione al medesimo dei pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. Qualora l’esperto dovesse ritenere che l’atto sia idoneo ad arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, sarà tenuto a segnalarlo per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo.

Se, nonostante la segnalazione, l’atto verrà ugualmente compiuto, l’imprenditore dovrà informare immediatamente l’esperto, il quale potrà iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese, oltre a segnalarlo all’autorità giudiziaria nel caso in cui siano state chieste e concesse misure protettive. In tale caso opererà l’art. 12 che non dispone l’esclusione dell’azione revocatoria nei confronti dei suddetti atti.

19 Al riguardo si ricorda che il novellato art. 2086, c.c., (oggi rubricato “Gestione dell’impresa” e non più “Direzione e gerarchia nell’impresa”), entrato in vigore il 13.02.2019, impone all’imprenditore, che operi in forma societario o collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile, adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, funzionale alla rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Il medesimo obbligo, seppur con qualche differenza lessicale, viene ribadito dall’art. 3, CCII.

9 3.3. Le misure premiali

L’art. 14 è dedicato alle misure premiali.

La ratio sottesa ad esse è da individuarsi nell’esigenza, avvertita dal Legislatore, di incentivare l’imprenditore a favorire la tempestiva emersione della crisi d’impresa nell’ottica dei principi espressi dal Legislatore europeo in tema di “early warning”.

Le misure premiali, aventi natura prettamente fiscale, di cui potrà giovarsi l’imprenditore si sostanziano:

- nella riduzione alla misura legale degli interessi maturati, dall’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e sino alla conclusione della procedura, sui debiti tributari;

- nella riduzione delle sanzioni tributarie per le quali è già disposta l’applicazione in misura ridotta;

- nella riduzione alla metà, in presenza di determinati presupposti, delle sanzioni e degli interessi maturati sui debiti tributari sorti ante deposito dell’istanza di composizione;

3.4. Le misure protettive

Nell’ambito della composizione negoziata, che si presenta come una procedura stragiudiziale, potrà inserirsi una eventuale parentesi giudiziale, attivabile dall’imprenditore nel momento in cui dovesse decidere di invocare in proprio favore l’applicazione di misure protettive.

La normativa in esame subordina, dunque, l’attuazione delle medesime ad un’istanza che dovrà essere presentata dall’imprenditore (c.d. stay on demand).

Ciò rappresenta una novità di assoluto rilievo rispetto a quanto previsto dalla legislazione fallimentare, attualmente in vigore, che prevede l’applicazione automatica delle misure protettive (c.d. automatic stay) nell’ipotesi in cui l’imprenditore dovesse attivare una procedura concorsuale minore.

Allo stesso tempo, emerge una certa comunanza di intenti tra la disciplina del CCII e quella contenuta nel D.L.

n. 118/2021.

Infatti, già il Legislatore del CCII aveva previsto che l’attivazione della procedura di composizione assistita della crisi (c.d. c.a.c.), la quale presenta numerose affinità con l’istituto di cui all’art. 2, e, più in generale, che il ricorso da parte dell’imprenditore ad una delle procedure di regolazione della crisi prevista dal CCII non determinerà l’applicazione automatica delle misure protettive.

Premesso quanto sopra, il procedimento è disciplinato dall’art. 6 “misure protettive” e dall’art. 7 “procedimento relativo alle misure protettive e cautelari”, D.L., 118/2021²⁰.

La prima delle disposizioni sopra citate prevede che:

20Il procedimento si svolge ai sensi degli artt. 669-bis, ss, c.p.c. al fine di garantirne la celerità.

10 - l’istanza di applicazione delle misure protettive potrà essere richiesta dall’imprenditore unitamente a quella di nomina dell’esperto oppure successivamente e, in tal caso, esso sarà tenuto a depositare una dichiarazione circa l’esistenza di misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti e la pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza;

- detta istanza verrà pubblicata nel registro delle imprese, unitamente all’accettazione dell’esperto;

- dal giorno della sua pubblicazione i creditori non potranno acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né potranno essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa;

- non verranno inibiti i pagamenti²¹ e saranno esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori²²; Per completezza è utile richiamare l’art. 8 il quale stabilisce che l’imprenditore con l’istanza di cui all’art. 6, potrà dichiarare l’inapplicabilità, a decorrere dalla data di pubblicazione della medesima e sino alla conclusione delle trattative, degli articoli 2446, co. 2 e co. 3, c.c. e degli articoli 2447, 2482-bis, co. 4, co. 5, 6, c.c. e dell’art.

2483, c.c.

Detto diversamente, l’imprenditore istante comunicherà la sospensione dell’applicabilità delle norme che prevedono la riduzione del capitale sociale in caso di perdite e dello scioglimento della compagine sociale.

L’art. 7, sotto il profilo procedimentale, stabilisce che:

- contestualmente al deposito dell’istanza di cui all’art. 6, l’imprenditore, pena l’inefficacia delle misure protettive e la cancellazione dell’istanza di cui all’art. 6, co. 1, dovrà con ricorso, da depositare dinnanzi Tribunale individuato ai sensi dell’art. 9 L.F.²³ allegando la documentazione elencata nell’art. 7, co. 2, chiedere:

➢ la conferma o la modifica delle misure protettive;

➢ ove occorra, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative;

➢ entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell’istanza, dovrà presentare richiesta per la pubblicazione nel registro delle imprese del numero di ruolo generale del procedimento instaurato;

- il Tribunale, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, fisserà con decreto l’udienza da svolgersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza;

- all’udienza, che si svolgerà in maniera snella, venendo omessa ogni formalità non essenziale al contradittorio, il Tribunale, sentite le parti:

➢ nominerà se occorre un ausiliario ex art. 68 c.p.c.;

➢ procederà agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti;

➢ sentirà i terzi qualora le misure protettive o i provvedimenti cautelari destinati ad incidere sui loro diritti;

21 A ben vedere la suddetta disposizione ben si concilia con quanto stabilito dall’art. 12, co. 2, che esonera dall’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’espero, purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattive e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.

22 Cfr. considerando n. 3 Direttiva (UE) 2019/1023.

23Da un punto di vista procedurale è interessante notare una differenza rispetto alla disciplina contenuta nel CCII. L’art. 20, CCII, infatti attribuisce al Tribunale delle Imprese la competenza a disporre l’adozione di misure protettive.

11 - all’esito dell’istruttoria il Tribunale provvederà con ordinanza, che dovrà essere comunicata alla cancelleria del registro delle imprese il giorno successivo e contro cui è ammesso reclamo ai sensi dell’art. 669-terdiecies, c.p.c.

Con la suddetta ordinanza il Tribunale stabilirà la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorrerà, dei provvedimenti cautelari disposti.

Le misure di cui sopra potranno essere prorogate per un periodo complessivo non superiore a duecentoquaranta giorni e per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative.

Parimenti, l’autorità giudiziaria, su istanza dell’imprenditore o di uno o più creditori o dell’esperto, potrà revocare le misure cautelari e protettive precedentemente disposte o, in alternativa, abbreviarne la durata.

L’adozione di detto provvedimento verrà subordinata alla condizione che le medesime non risultino inidonee ad assicurare il buon andamento delle trattative o sproporzionate rispetto al pregiudizio che verrebbe arrecato ai creditori istanti.

3.5. Altre ipotesi di intervento dell’autorità giudiziaria: autorizzazioni e rinegoziazione dei contratti

Al precipuo scopo di favorire la continuità aziendale e, al contempo, assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori, il Legislatore del 2021 ha previsto che l’imprenditore istante potrà chiedere all’autorità giudiziaria:

- l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili e simili (art. 10, co.1, lett. a), b), c);

- l’autorizzazione a trasferire in qualunque forma l’azienda o alcuni suoi rami senza che si producano gli effetti previsti dall’art. 2560 c.c. (liberazione dei debiti) e fermo restando l’applicabilità dell’art. 2112 c.c.

(conservazione dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento dell’azienda);

In aggiunta, nel solco della legislazione emergenziale degli ultimi anni, l’art. 10 riconoscerà all’esperto il potere di invitare le parti a rinegoziare, in assoluta buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione periodica o continuata, ovvero ad esecuzione differita, allorché la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia SARS-CoV-.

Laddove non fosse possibile concludere un accordo, verrà rimesso all’autorità giudiziaria, previa istanza dell’imprenditore, il compito di rideterminare equamente le condizioni del contratto.

Tuttavia, la rinegoziazione dovrà essere commisurata alla necessità di preservare la continuità dell’azienda e l’equilibrio delle prestazioni potrà essere assicurato con la previsione di un indennizzo in favore della parte pregiudicata.

3.6. La conclusione delle trattative

All’esito delle trattative, sempre che sia individuata una soluzione idonea al superamento della crisi o dell’insolvenza, i possibili scenari potranno essere i seguenti:

- la definizione della crisi con:

➢ un contratto cui aderiranno uno o più creditori, produttivo degli effetti previsti dall’art. 14 purché sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale²⁴;

24 In tale ipotesi troverà applicazione la misura premiale prevista dall’art. 14, co. 4, che si sostanzia in una rateizzazione che l’A.E. concederà all’imprenditore.

12

➢ una convenzione di moratoria, volta a disciplinare provvisoriamente la situazione di crisi, ai sensi del nuovo art. 182-octies, L.F.;

➢ un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dell’esperto che produrrà gli effetti previsti dal piano attestato di risanamento, ovvero esenzione dall’azione revocatoria fallimentare e dai reati di bancarotta²⁵;

Parimenti, l’imprenditore potrebbe:

➢ domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti standard ex art. 182-bis, L.F., oppure ad efficacia estesa ex art. 182-septies, L.F., oppure agevolato ex art. 182-nonies, L.F.;

➢ predisporre il piano attestato di risanamento ex art. 67, co. 3, lett. d), L.F.;

➢ proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del proprio patrimonio ai sensi dell’art. 18;

➢ accedere ad una delle procedure alternative disciplinate dalla L.F. o dal Decreto Lgs. n. 270/1999 (c.d.

Prodi bis in materia di Amministrazione straordinaria di Grandi Imprese);

Detto diversamente, l’imprenditore avrà a sua disposizione un ventaglio di scelte possibili che potrà andare dalle soluzioni di tipo negoziale a quelle di regolazione della crisi previsti dalla Legge fallimentare, compresi gli istituti di nuova introduzione, tra i quali spicca il concordato semplificato.

Invece, con specifico riferimento alle imprese “sotto soglia”, l’imprenditore potrà:

➢ concludere un contratto privo di effetti nei confronti di terzi, ma idoneo ad assicurare la continuità aziendale;

➢ concludere di una convenzione di moratoria ex art. 182-octies, L.F.;

➢ concludere un accordo idoneo a produrre gli effetti del piano attestato di risanamento;

➢ proporre l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 7, L. n. 3/2012;

➢ chiedere la liquidazione dei beni ai sensi dell’art. 14-ter, L. 3/2012;

➢ proporre la domanda di concordato semplificato;

4. Il Concordato semplificato

Uno degli eventuali esiti della procedura di composizione negoziata è rappresentato dalla possibilità di proporre domanda per la liquidazione anticipata del patrimonio, ai sensi dell’art. 18, D.L. n. 118/2021.

Dalla lettura della norma in esame, si evince che la condizione di procedibilità di detto strumento è rappresentata dalla previa attivazione della procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi dell’impresa.

Invero, il suddetto strumento di regolazione della crisi non sarà attivabile dall’imprenditore che non abbia prima esperito un tentativo di soluzione stragiudiziale della crisi o dell’insolvenza, ai sensi dell’art. 2.

A tale procedura potranno ricorrere sia gli imprenditori fallibili sia gli imprenditori “sotto-soglia”.

25 Questa ipotesi presenta evidenti affinità con l’accordo che l’imprenditore può concludere con i suoi creditori all’esito della procedura di composizione assistita della crisi di cui all’art. 19, co. 4, CCII.

13 In entrambi i casi, si tratta di una soluzione alternativa in quanto subordinata ad una duplice condizione, ossia che:

- le trattative non abbiano avuto esito positivo;

- le soluzioni ordinarie e alternative delineate dal D.L. non siano praticabili.

Premesso quanto sopra, è utile evidenziare sin da subito che la procedura di concordato semplificato si sostanzierà in una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione, che dovrà essere presentata dall’imprenditore unitamente ai documenti indicati nell’art. 161, co. 2, lett. a), b), c), d), L.F.

A ben vedere, si tratta dunque di un concordato avente natura liquidatoria che si distingue rispetto a quello ordinario, disciplinato dagli art. 160 ss L.F., per le seguenti ragioni:

- l’assenza del vaglio di ammissibilità preventiva;

- la mancanza della votazione dei creditori²⁶;

- il fatto che il debitore, ai fini dell’omologa del medesimo, non dovrà garantire il soddisfacimento nella misura del 20% dei creditori chirografari.

In estrema sintesi, il procedimento in esame viene qualificato come semplificato in quanto non prevede la nomina del commissario giudiziale per il controllo sulla veridicità dei dati contabili e per tutte le verifiche prodromiche al giudizio di ammissibilità.

Sotto il profilo procedimentale, occorre tener conto che il termine perentorio per il deposito della proposta, che assume la forma del ricorso da presentarsi dinnanzi al Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, è di sessanta giorni a decorrere dalla comunicazione della relazione finale dell’esperto.

Il ricorso verrà comunicato al pubblico ministero e pubblicato, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese.

La pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese è destinata ad assumere un’assoluta rilevanza poiché dalla data della pubblicazione si produrranno gli effetti di cui all’art. 111, 167, 168 e 169, L.F., idonei, in particolare, ad incidere sull’amministrazione dell’impresa e a bloccare le azioni esecutive individuali che potrebbero essere promosse dai singoli creditori.

Con il ricorso l’imprenditore si limiterà a chiedere l’omologazione del concordato all’autorità giudiziaria competente cui verrà demandata, inizialmente, una valutazione circa la ritualità della proposta.

Ad esempio, il Tribunale potrebbe considerare irrituale il ricorso se presentato oltre il termine di sessanta giorni dalla conclusione del procedimento di composizione negoziata oppure nel caso in cui esso non sia stato preceduto dal tentativo di sanare, ex art. 2, in via stragiudiziale la crisi d’impresa.

Accertata la ritualità del ricorso, il Tribunale adito disporrà con decreto che la proposta, unitamente al parere dell’ausiliario, al quale potranno essere demandate le funzioni del Commissario Giudiziale, e alla relazione finale dell’esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall’elenco depositato ai sensi dell’art.

5, co. 3, lett. c).

26 Tale peculiarità avvicina l’istituto in esame al procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore.

14 L’art. 18 si preoccupa di precisare che tra il giorno della comunicazione del suddetto decreto e l’udienza di omologazione dovranno decorrere non meno di trenta giorni.

Tale termine è funzionale a consentire ai creditori e a qualsiasi interessato di proporre opposizione all’omologazione, costituendosi nel termine perentorio di dieci giorni prima dall’udienza fissata per l’omologa.

Lo strumento di cui si tratta, infatti, non riconoscerà ai creditori alcun diritto al voto e, conseguentemente, non subordina l’omologazione del concordato al conseguimento di una determinata maggioranza.

Conseguentemente, il Legislatore ha inteso controbilanciare il fatto che ai creditori non fosse riconosciuto il diritto di voto con la possibilità per i medesimi di proporre opposizione all’omologazione.

L’art. 18, co. 5, rimette al Tribunale il potere di omologare o meno il concordato, previa assunzione dei necessari mezzi istruttori e verifica:

- della regolare costituzione del contradditorio e del procedimento;

- del rispetto dell’ordine delle cause di prelazione;

- della fattibilità del piano di liquidazione²⁷;

- del fatto che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e, comunque, assicuri un’utilità a ciascun creditore;

Al Tribunale verrà, dunque, attribuito il compito di effettuare un giudizio controfattuale che si sostanzia in un esame dei possibili scenari e sulla scorta del quale dovrà procedere all’omologa tutte le volte in cui la procedura liquidatoria non si dovesse presentate come la soluzione più soddisfacente per i creditori²⁸.

In caso di omologa il Tribunale si pronuncerà con decreto motivato ed immediatamente esecutivo che verrà pubblicato ai sensi dell’art. 17 L.F. e comunicato, a cura della cancelleria, alle parti.

Ai creditori verrà riconosciuta la facoltà di proporre, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione, reclamo dinnanzi alla Corte d’Appello avverso il decreto di omologa.

A sua volta, contro il decreto della Corte d’Appello che rigetta il reclamo o conferma il medesimo, sarà ammesso ricorso per Cassazione entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione del medesimo.

Una volta omologato l’accordo si procederà alla liquidazione del patrimonio del debitore come previsto dall’art.

19.

Con il decreto di omologazione, infatti, il Tribunale provvederà alla nomina di un liquidatore cui si applicheranno, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nell’art. 182 L.F.

La suddetta disposizione considera anche l’ipotesi in cui il piano di liquidazione contempli un’offerta da parte di un soggetto già individuato e abbia ad oggetto il trasferimento, in suo favore e anche prima dell’omologazione, dell’intero complesso aziendale o di parte di esso.

27 Tra le ultime sentenze in materia Cass., 17 maggio 2021, n. 13224.

28A ben vedere trattasi dell’analogo meccanismo alla base del c.d. cram down e dell’attuazione pratica di uno dei principi guida del CCII, ossia che il fallimento (i.e. liquidazione giudiziale) deve essere aperta solamente quando eventuali domande alternative di regolazione della crisi non sono praticabili.

15 In questa ipotesi, il liquidatore giudiziale sarà chiamato a dare esecuzione alla vendita, previa verifica dell’assenza di soluzioni migliori sul mercato.

Troveranno in questo caso applicazione le norme del c.c. in materia di effetti della vendita forzata (espresso richiamo agli art. 2919 e 2929 c.c.)

5. Conclusioni

L’intervento legislativo in esame è stato dettato da due esigenze.

Da un lato, infatti, il Legislatore nazionale ha avvertito la necessità, in vista dell’approssimarsi del termine del 17/07/2022²⁹, di adottare un procedimento stragiudiziale volto al rilevamento tempestivo della crisi dell’impresa e, funzionale a consentire il risanamento della medesima in una fase precoce, oltre che non irreversibile, in linea coi principi espressi dalla Direttiva (UE) 1023/2019.

Dall’altro il Legislatore, in ragione della crisi economica attuale³⁰, ha inteso dotare l’imprenditore, sia esso fallibile o meno, di strumenti volti a prevenire il fallimento o l’apertura di procedure minori, e, per l’effetto, concedere una seconda possibilità agli “imprenditori onesti, ma sfortunati”³¹.

Diversamente, infatti, si sarebbe assistito, come reazione a uno stato di crisi o di possibile insolvenza, al deposito da parte degli imprenditori fallibili di numerose istanze ex art. 161, co. 6, L.F. e da parte di quelli “sotto-soglia” il ricorso massiccio alle procedure di sovraindebitamento, con conseguente notevole aggravio della mole di lavoro degli uffici giudiziari, già sovraccaricati.

In merito si osserva che in assenza di una procedura stragiudiziale di regolazione della crisi, il ricorso all’istanza di cui all’art. 161, co. 6, L.F. o a procedure minori sarebbe stata l’unica soluzione concretamente praticabile dall’imprenditore per ottenere l’applicazione, tra l’altro automatica, di misure protettive volte consentirgli di

“guadagnare tempo” per tentare il risanamento dell’impresa.

Ciò detto, è palese come l’interesse del Legislatore si sia rivolto verso quella moltitudine di piccoli-medi imprenditori, che pur costituendo la spina dorsale del tessuto produttivo italiano, spesso, in ragione degli eccessivi costi generati dalle medesime, si trovano nell’impossibilità concreta di accedere alle procedure concorsuali ordinarie aventi natura prettamente negoziale, come ad esempio l’accordo di ristrutturazione ex art.

182-bis, L.F.

È noto, infatti, che le PMI hanno una maggiore probabilità di essere liquidate anziché ristrutturate poiché incapaci di sostenere i costi che implicano un’operazione volta alla riorganizzazione dell’impresa.

29 Come osservato nella Relazione Illustrativa “mantenere la disciplina della legge fallimentare infine espone lo Stato italiano alla procedura di infrazione di cui agli articoli 258 ss del TFUE in quanto si tratta di normativa non in linea con la direttiva (UE) 2019/1023.

30 Si rinvia allo Studio Banca d’Italia del 27.01.2021 che ha pronosticato un aumento esponenziale dei fallimenti nel 2022 e alla nota della World Bank datata 08.03.2021 secondo cui l’aumento delle dichiarazioni di insolvenza è stato solo posticipato. La stessa Relazione illustrativa del D.L.

05.08.2021 condivide tali preoccupazioni in quanto si legge testualmente che “A fronte di una situazione in cui le possibili alternative per affrontare i dirompenti effetti prodotti dalla crisi economica in atto sono rappresentate dal CCII o dagli istituti della L.F., è necessario intervenire, in via d’urgenza, con una disciplina che rinvii temporaneamente l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 14/2019 fornendo, nel contempo, agli imprenditori in difficoltà ulteriori strumenti, efficaci e meno onerosi, per il risanamento delle attività che rischiano di uscire dal mercato.” È anche vero che altri Paesi europei hanno optato per la soluzione opposta, consistente nell’immediata entrata in vigore delle nuove disposizioni di legge. Si pensi alla Spagna che in data 05 maggio 2020, ovvero pochi giorni dopo la dichiarazione dello stato de alarma, ha approvato il Texto Refundio Ley Concorsual).

31 Si osserva che i numerosi interventi legislativi, compreso l’ultimo, rischiano concretamente di far venir meno l’organicità della materia e la linearità dell’intero impianto normativo, entrambi obiettivi che si era posto il Legislatore delegato, come si evince dalla lettura della Relazione Illustrativa al CCII.

16 A ciò si aggiunge, l’incapacità delle PMI italiane, anche per fattori non prettamente economici, bensì socio- culturali (sottodimensionamento, capitalismo familiare, personalismo autoreferenziale dell’imprenditore, carenza nei sistemi operativi, assenza di pianificazione) di promuovere autonomamente processi di ristrutturazione precoce.

In questo contesto, si inserisce il concordato semplificato disciplinato di cui all’art. 18, D.L. 118/2021.

Posto quanto sopra, ad avviso di numerosi operatori giuridici ed economici, si renderà indispensabile un nuovo intervento del Legislatore, il quale dovrà definitivamente chiarire alcune criticità.

In primo luogo, infatti, ci si chiede come il procedimento di composizione negoziata potrà conciliarsi con la disciplina contenuta nel Titolo II, CCII, la cui entrata in vigore (ammesso che trovi applicazione) è stata ulteriormente differita al 31.12.2023³².

Se, infatti, l’applicazione concreta del procedimento di composizione negoziata assistita dovesse conseguire risultati positivi, il Legislatore potrebbe optare per la sostituzione e cancellazione della procedura di allerta così come disciplinata dal CCII.

Secondariamente, si potrebbero porre dubbi circa la conformità dell’istituto disciplinato dall’art. 2 D. L., n.

118/2021, con i principi e criteri direttivi della Legge Delega n. 155/2019.

A tal proposito, è sufficiente richiamare l’art. 4, co. 1, lett. b) secondo cui nell’esercizio della delega il Governo avrebbe dovuto prevedere forme di composizione assistita della crisi attribuendo ad un apposito organismo, istituito presso ciascuna camera di commercio, il potere di nominare un collegio composto da tre esperti.

L’art. 2 prevede, invece, che la commissione, istituita presso la camera di commercio, nomini un esperto, preferendo tuttavia demandare ad un organo monocratico, e non collegiale, il compito di assistere l’imprenditore nella ricerca di una soluzione concordata della crisi dell’impresa.

In aggiunta, si osserva come l’art. 2 subordini la nomina dell’esperto e la conseguente attivazione del procedimento di composizione alla circostanza che risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

Si pone dunque un problema pratico, ossia stabilire se tale clausola normativa debba essere considerata una condizione oggettiva di procedibilità o meno ai fini dell’attivazione della procedura di composizione.

In caso positivo, sarebbe preferibile precisare:

- a chi, tra i soggetti coinvolti nel procedimento, competerà valutare la sussistenza di detta condizione (all’imprenditore medesimo o all’esperto stesso, come si evince da una prima lettera della norma. Oppure tale compito è da intendersi attribuito all’ausiliario eventualmente nominato dall’autorità giudiziaria o alla commissione che nomina l’esperto o, ancora, all’autorità giudiziaria nel momento in cui l’istante dovesse chiedere l’adozione di misure protettive);

- in quale momento / fase dovrà essere effettuata tale valutazione, ovvero se prima o successivamente al deposito dell’istanza di cui all’art. 2;

32 Il rinvio dell’entrata in vigore dell’allerta “esterna” era già stato disposto per effetto dell’art. 5, co. 14, D.L. 22 marzo, 2021, n. 41, con modificazioni dalla Legge, 21 maggio 2021, n. 69. La Relazione illustrativa giustifica il rinvio degli strumenti di allerta e dei procedimenti di composizione assistita della crisi al fine di sperimentare l’efficienzae l’efficacia della composizione negoziata, rivedere i meccanismi di allerta contenuti nel CCII e per allineare l’entrata in vigore dell’allerta esterna.

17 - quale situazione di fatto dovrà essere considerata ai fini della predetta valutazione;

Inoltre, potrebbe porsi il problema dell’abuso dello strumento, ovvero di un ricorso massiccio al medesimo, teso unicamente a “guadagnare tempo”.

L’attivazione di tale strumento potrebbe, infatti, concretizzarsi in un tentativo da parte degli imprenditori, specie quelli più sconsiderati e meno virtuosi, di beneficiare di una falcidia, di per sé automatica, dei loro debiti.

Premesso quanto sopra, è indubbio che, prima del 17 luglio 2022, si registreranno nuovi interventi diretti a meglio adeguare il nuovo impianto normativo ai principi espressi dalla Direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva.

Così come non cesseranno interventi correttivi - integrativi anche dopo l’entrata in vigore del Codice della Crisi dell’impresa e dell’insolvenza.

È bene, infatti, ricordare che, per effetto della L. Delega, 08.03.2020, n. 20, al Governo è stato riconosciuto il potere di apportare modifiche al CCII, anche nei successivi due anni dall’entrata in vigore del medesimo.

Avv. Frank Oltolini