Capitolo I
Interesse pubblico ed interessi privati nelle attività della pubblica amministrazione
1. Premessa. Delimitazione ed itinerario dell’indagine: il recesso come punto di verifica dell’attendibilità delle tradizionali co- struzioni dogmatiche in materia di appalto privato e appalto
pubblico. 8
2. La correlazione tra le fattispecie dell’appalto pubblico e del- l’appalto privato. La natura dell’attività compromessa nel ne- gozio come elemento sufficiente a determinare l’applicabilità del medesimo statuto normativo. Notazioni critiche e neces-
sità di un ripensamento. 15
3. L’ambito di applicazione della disciplina dell’appalto privato e dell’appalto pubblico. Il problema della definizione del sog- getto pubblico e dell’attività pubblica e la nozione comunita- ria di pubblica amministrazione. Insufficienza del criterio ri- costruttivo fondato sul profilo strutturale della fattispecie e va-
lorizzazione del quadro funzionale. 20
4. L’appalto nella disciplina del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. L’am- pliamento della sfera operativa delle disposizioni dedicate alla
tutela dell’interesse pubblico sotteso al negozio. 24 5. Il contenuto delle situazioni giuridiche soggettive delle parti
nel contratto d’appalto. L’incidenza della normativa comuni- taria nella ricostruzione dei poteri concessi. Insufficienza delle tradizionali categorie del diritto soggettivo e dell’interesse le-
gittimo. 26
6. La centralità del concetto di interesse pubblico nel procedi- mento di individuazione della disciplina applicabile al contratto d’appalto. Osservazioni in tema di interesse pubblico: rico-
struzione del rapporto dialogico tra interesse pubblico ed in- teressi privati. Il ruolo della p.a. nella tutela dell’interesse pri- vato, e il ruolo del privato nella individuazione e selezione del- l’interesse pubblico concreto. L’incidenza della normativa co- munitaria nella conformazione del contenuto dell’interesse pub- blico. Il concetto di buona amministrazione nella prospettiva
di tutela del c.d. legittimo affidamento. 33
7. Gli itinerari impressi dalla carta costituzionale all’attività am- ministrativa e al rapporto tra interessi dei cittadini e interesse
pubblico. La partecipazione del cittadino. 37
8. Autorità e discrezionalità dell’amministrazione pubblica. Le prerogative del potere pubblico: ambiti operativi, funzione e limiti del potere discrezionale della pubblica amministrazione.
La partecipazione del privato alla realizzazione delle finalità
dell’azione amministrativa. I c.dd. interessi partecipativi. 41 9. Le peculiarità espresse dagli appalti pubblici. Fase precontrat-
tuale e fase dell’esecuzione del rapporto. Attività provvedi- mentali, o pre-negoziali, e negoziali della p.a. L’inidoneità del negozio giuridico alla realizzazione dell’interesse pubblico: cri-
tica. 47
10. Segue. Il contratto di diritto pubblico come strumento esclu- sivo per l’attuazione dell’interesse pubblico mediante attività
negoziali: critica. 52
11. Le disposizioni normative dedicate alla tutela dell’interesse pub- blico nella fase dell’esecuzione del contratto. Lo statuto nor- mativo dell’appalto e dell’autonomia negoziale della p.a. e il superamento del tentativo di limitare l’incidenza dell’interesse
pubblico alla sola fase della formazione del contratto. 55 12. La funzionalizzazione dell’autonomia della p.a. come presup-
posto per l’insufficienza del mero rinvio agli schemi negoziali
tipici nella individuazione della disciplina applicabile. 62
13. Alcune considerazioni di sintesi. 67
Capitolo II
Interessi privati e interessi pubblici nella fase pre-contrat- tuale dell’appalto pubblico e privato
1. Itinerari della ricerca. L’articolazione dell’esperienza contrat- tuale in fasi e la verifica in ordine alla eventuale convergenza della disciplina del recesso dalle trattative nell’ambito del con-
tratto di appalto pubblico e dal contratto di appalto privato.
La non vincolatività delle trattative in ordine all’effettivo per- fezionamento del contratto. La buona fede come strumento per la preservazione della sfera giuridica della parte non rece-
dente. La tutela meramente risarcitoria degli interessi. 70 2. L’inapplicabilità dell’art. 1337 c.c. alle attività della pubblica
amministrazione. La inconfigurabilità di una trattativa nego- ziale con riferimento agli atti della p.a. Il controllo di buona fede sull’esercizio del potere discrezionale. Configurabilità e li- miti all’operatività della clausola di buona fede sul procedi-
mento a trattativa privata. 75
3. Profili teleologici nell’interpretazione della disposizione conte- nuta nell’art.1337 c.c. La tutela della libertà negoziale invoca la protezione di interessi espressi in fattispecie eterogenee. La necessità di rielaborare il concetto di trattativa ai fini dell’ap- plicabilità dell’art. 1337 c.c. Atti preliminari alla stipulazione di un contratto di appalto pubblico e loro riconducibilità alla nozione di trattativa espressa dalle disposizioni contenute nel-
l’art. 1337 c.c. 79
4. Il tentativo di svincolare la c.d. fase dell’evidenza pubblica dal rispetto dei principi di buona fede e correttezza. In partico- lare, il principio della tutela del legittimo affidamento e la sua inapplicabilità nell’ambito degli atti di esercizio di attività prov-
vedimentali: critica. 82
5. L’applicabilità della buona fede anche agli atti della pubblica amministrazione. Il recesso ingiustificato dalle trattative da parte della p.a. e l’applicazione dell’art. 1337 c.c. L’applicabi- lità della norma come criterio per la ricostruzione in senso unitario del recesso dalle trattative nell’appalto privato e nel- l’appalto pubblico. Opportunità di proporre un diverso ap- parato di tutele in virtù dei diversi interessi compromessi nelle
fattispecie. 85
6. Il diverso profilo funzionale dell’appalto privato e dell’appalto pubblico condiziona lo statuto della responsabilità pre-con- trattuale. Il mancato perseguimento dell’interesse pubblico alla revoca come ragione di illegittimità dell’interruzione della pro- cedura di gara. L’operatività della clausola di buona fede e gli
strumenti di tutela ad essa dedicati. 90
7. Insufficienza degli strumenti di tutela previsti nell’appalto pri- vato e la possibilità di invalidazione dell’atto di recesso ille- gittimo dalle trattative della p.a. Riparazione in forma speci-
fica del danno e tutela di carattere restitutorio connesse al-
l’annullamento dell’atto. 92
8. I limiti all’esercizio dei poteri concessi nella fase pre-contrat- tuale. La difficile individuazione dell’effettivo e definitivo per- fezionamento del contratto di appalto pubblico. Le interpre- tazioni giurisprudenziali delle disposizioni contenute nel d.lgs.
n. 163 del 2006. 96
9. Notazioni di sintesi in ordine alla disciplina del recesso nella fase pre-contrattuale dell’appalto privato e dell’appalto pub-
blico. 99
Capitolo III
Lo statuto normativo del recesso nell’ambito del contratto di appalto pubblico e del contratto di appalto privato
1. Il recesso nella fase dell’esecuzione del contratto: l’asserita non sindacabilità degli atti di esercizio del potere. La disciplina of- ferta dall’esegesi letterale delle disposizioni normative dedicate al recesso nell’appalto privato e nell’appalto pubblico. Il re- cesso come diritto potestativo. Necessità di un’analisi dellacomplessiva situazione giuridica soggettiva del committente. 102 2. La rilevanza delle qualità personali dell’appaltatore nel proce-
dimento di individuazione della funzione del recesso nell’am- bito del contratto di appalto. L’appalto come negozio intuitu
personae. Critica. 109
3. La presunta rilevanza delle modalità temporali di esecuzione della prestazione nel procedimento di individuazione della fun- zione del recesso nell’ambito del contratto di appalto. L’ap-
palto come contratto di durata. Critica. 116
4. Segue. La peculiare natura dell’appalto di servizi incide sulla
disciplina del recesso. 119
5. Il recesso come strumento di governo della sfera giuridico-
economica del committente. 122
6. Il ruolo svolto dalla clausola di buona fede nella concretizza- zione della condotta dovuta nell’ambito degli atti di esercizio del potere di recesso. La violazione della buona fede e il re- cesso illegittimo nell’appalto pubblico, e la contrarietà dell’atto ai valori ai quali l’ordinamento indirizza l’azione della pub-
blica amministrazione. Buona fede ed abuso del diritto. 124 7. Il controverso tema dell’abuso del diritto. Riduzione del pro-
blema alle finalità dell’indagine. Il concetto di abuso del di- ritto e l’inesistenza di una sua portata operativa autonoma, nel
limitato campo oggetto della ricerca. 134
8. L’ammissibilità del sindacato in ordine alla legittimità dell’e- sercizio del recesso e la necessità di isolare gli interessi ai quali,
in concreto, il potere è dedicato. 143
9. L’impossibilità di sanzionare l’esercio del potere di recedere nell’appalto privato. L’assetto funzionale del contratto di ap-
palto «privato» e le tutele indennitarie previste dal legislatore. 145 10. Notazioni di sintesi ed interlocutorie sul potere di recesso. Il
recesso nell’appalto tra privati e l’insufficienza di interpreta- zioni restrittive dell’art. 1671 c.c. L’ampliamento quantitativo
della tutela risarcitoria. 146
11. Il profilo funzionale del contratto di appalto pubblico e l’ir- ripetibilità delle conclusioni raggiunte in riferimento all’appalto privato. La valutazione dell’abusività dell’atto di recesso del committente pubblico in relazione all’interesse pubblico. La lesione dell’interesse pubblico e le forme di tutela ad esso de- dicate. L’invalidazione dell’atto di recesso abusivo della pub-
blica amministrazione. 150
