Effetti immediati scaturenti dall’annullamento, da parte del Giudice amministrativo, della delibera di conferimento di incarico direttivo e dal conseguente giudizio di ottemperanza, ai fini della necessaria continuità dell’ufficio.
(Risposta a quesito del 16 ottobre 2013)
Il Consiglio superiore della magistratura, nella seduta del 16 ottobre 2013, ha adottato la seguente delibera:
"Con nota del 18 luglio 2013, il dott. …, Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di …, ha formulato un quesito in ordine alla legittimazione della dott.ssa … a ricoprire l’incarico di Procuratore della Repubblica di ….
In particolare, il dott. … ha evidenziato che con sentenza n. 4711/13, depositata il 10 maggio 2013, il Tar del … ha accolto il ricorso proposto dal dott. … per l’ottemperanza del giudicato di cui alla sentenza del medesimo Tribunale n. 32321 del 14 settembre 2010, recante l’annullamento della delibera di conferimento, alla dott.ssa …, dell’incarico di Procuratore della Repubblica di …, sentenza confermata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 2295 del 18 aprile 2012.
Il dott. … ha chiesto, pertanto, di conoscere se la dott.ssa …, entro il termine concesso per gli adempimenti di ottemperanza o, comunque, sin quando non dovesse intervenire un provvedimento che renda inoperante il capo b) della sentenza citata (dichiarazione di nullità del provvedimento del 26 luglio 2012 con il quale il Consiglio ha nuovamente nominato … nelle funzioni di Procuratore della Repubblica di …), debba ritenersi legittima titolare di quel posto o ne abbia perso la titolarità per effetto della dichiarazione di nullità pronunciata dal Tar con effetto immediato.
La richiesta del Procuratore Generale di … si dice volta a scongiurare che atti processuali o amministrativi firmati dalla dott.ssa … possano essere dichiarati nulli con conseguenti ricadute sugli atti successivi.
Inoltre, il dott. ... solleva perplessità anche in ordine ai profili penali della vicenda laddove si potesse ravvisare la fattispecie della usurpazione di pubbliche funzioni.
In ordine a tali problematiche, il Consiglio osserva.
Giova premettere che, con delibera plenaria in data 18 settembre 2013, il CSM ha provveduto a confermare la precedente designazione della dott.ssa … quale Procuratore della Repubblica di ...
sulla base di un rinnovato percorso motivazionale che ha tenuto conto delle censure formulate dal giudice amministrativo.
Comunque, anche a prescindere da tale ultima nomina (che segue le due precedenti, deliberate in data 16 settembre 2009 e 26 luglio 2012), al fine di illustrare la piena legittimità, ad avviso del Consiglio, della presenza della dott.ssa ... nella sede …, va considerato che il titolare dell’incarico direttivo, a seguito di annullamento del provvedimento consiliare che l’ha ad esso assegnato, non è tenuto a dare esecuzione spontanea ed autonoma alla sentenza del giudice amministrativo in quanto egli non dispone del rapporto di servizio in cui è incardinato; infatti, così come la costituzione del rapporto con lo specifico ufficio avviene per effetto di un provvedimento amministrativo di nomina, allo stesso modo quel rapporto non può estinguersi o risolversi in virtù di una modificazione operata spontaneamente dal magistrato, che deve comunque poi essere assegnato ad altro ufficio, occorrendo sempre un provvedimento amministrativo che, se del caso, rimuova il titolare dell’incarico e lo assegni ad altro.
Occorre cioè considerare che il titolare di un ufficio è comunque tenuto ad assicurare la continuità dello stesso, di cui è stato investito, sino a quando l’amministrazione, che ad esso l’ha assegnato, non provveda diversamente, rimuovendolo ed attribuendogli altro incarico (la sospensione di fatto dell’attività riconnessa all’ufficio direttivo potrebbe determinare un ipotesi di illecito disciplinare e/o penale); ciò appare di assoluta evidenza nel momento in cui anche le dimissioni non danno luogo ad automatica cessazione del rapporto, occorrendo comunque il provvedimento di accettazione delle dimissioni stesse da parte del Consiglio superiore della magistratura e nel frattempo il magistrato deve continuare a prestare servizio.
La soluzione adottata è conforme, peraltro, a quell’impostazione interpretativa, più volte assunta dal Consiglio, che, a proposito degli effetti delle pronunce del giudice amministrativo, distingue tra le sentenze aventi ad oggetto interessi legittimi di tipo oppositivo rispetto a quelle che intervengono su controversie occasionate dalla lesione di interessi pretensivi.
Quanto ai primi, si è osservato come i provvedimenti del giudice possano definirsi autoapplicativi, in quanto l’effetto satisfattivo, consistente nella modifica della situazione giuridica, si produce senza bisogno di un’attività attuativa da parte di altri organi; nell’ambito della tutela di interessi di tipo oppositivo, invero, il carattere autoapplicativo della sentenza di annullamento può consentire di considerare come oggetto del giudizio la verifica della legittimità dell’atto impugnato, atteso che gli effetti satisfattivi che la tutela può offrire si esauriscono tutti nella eliminazione dell’atto.
Del tutto diversa appare, invece, la situazione che caratterizza la tutela di interessi di tipo pretensivo (o di attesa o dinamici), sia nel caso in cui la lesione derivi dall’inerzia dell’amministrazione ovvero dal rifiuto o diniego di provvedere, sia nel caso in cui, in una procedura concorsuale, un concorrente ne impugni i risultati ritenendo essere rimaste illegittimamente insoddisfatte le proprie aspettative.
Nei casi ora descritti, invero, un’eventuale sentenza di annullamento dell’atto amministrativo impugnato non potrà mai definirsi autoapplicativa, dal momento che, ai fini della modifica della situazione giuridica in senso satisfattivo, rispetto agli interessi sostanziali, di cui sia stata invocata la tutela, sarà necessario un ulteriore momento attuativo della pronuncia stessa, costituito dall’emanazione di nuovi e diversi atti amministrativi; l’ipotesi tipica è proprio quella di una procedura concorsuale, per la quale si ritiene che la decisione di annullamento del provvedimento conclusivo per mancata valutazione di determinati titoli in capo al ricorrente e per l’erronea attribuzione di un punteggio ai resistenti non è di per sé satisfattiva, occorrendo l’attività di attuazione da parte dell’amministrazione. L’attività di attuazione della sentenza, in tali ipotesi, non costituisce esercizio di potestà amministrativa originaria, ma deve definirsi attuativa, in quanto vincolata alle statuizioni contenute nel giudicato in ordine all’assetto giuridico del rapporto sostanziale dedotto in giudizio.
Nell’individuazione del contenuto dell’obbligo dell’amministrazione di eseguire il giudicato, quando questo imponga un ulteriore momento attuativo, si è, dunque, sostenuto che, a fronte della lesione di un interesse di tipo pretensivo, gli effetti giuridici satisfattivi si producono in virtù di una fattispecie a formazione successiva, a differenza di quanto avviene nel caso di lesione di interessi oppositivi, per i quali gli effetti discendono immediatamente dalla sentenza di annullamento.
Né vi è un automatismo tra la sentenza e l’adozione di provvedimenti da parte del Consiglio superiore della magistratura, che deve, invece, operare una rivalutazione di quella procedura concorsuale, tenendo conto degli specifici motivi, che hanno determinato l’annullamento.
In definitiva, posto che l’annullamento della delibera di conferimento di un incarico direttivo o semidirettivo non comporta che il contro interessato soccombente ritorni al posto precedentemente occupato (che, semmai, potrebbe anche essere stato medio tempore coperto con una procedura di trasferimento assolutamente legittima), è logico che, nelle more in cui il C.S.M. provveda a riesercitare il potere, peraltro di stretta derivazione costituzionale (art. 105 Cost.) , di cui è titolare, il detto magistrato, nella costanza del rapporto di impiego pubblico ed in ottemperanza ai doveri ad esso connessi, sia tenuto a continuare ad esercitare le funzioni conferite con la delibera in precedenza annullata. E non pare dubbio, come già in epigrafe evidenziato, pur nei limiti delle attribuzioni dell’organo di autogoverno della magistratura, che gli atti così emessi non possano considerarsi inesistenti ovvero radicalmente nulli, venendo al più, si ribadisce, in rilievo la figura del funzionario privo di investitura.
Tutto ciò premesso,
delibera
di rispondere al quesito proposto dal dott. ... nel senso che, ferme restando le attribuzioni degli organi di giustizia amministrativa e penale, paiono infondate, nei sensi di cui in motivazione, le perplessità sollevate in ordine alla legittimazione della dott.ssa … a ricoprire l’incarico di
Procuratore della Repubblica di ..., alla validità degli atti processuali o amministrativi firmati dalla medesima nonchè alla possibilità di ravvisare ipotesi di usurpazione di pubbliche funzioni."
