I INNDDIICCEE ... 00 I I INNTTRROODDUUZZIIOONNEE ... 4 4 0 44 C CAAPPIITTOOLLOO11 L LAARRIISSEERRVVAATTEEZZZZAACCOOMMEEDDIIRRIITTTTOODDEELLSSIINNGGOOLLOO 1.1 Cenni storici ... 6
1.2 Analisi generale del diritto ... 8
1.3 Il fondamento delle riserve di legge e di giurisdizione dell’art. 15 della Costituzione ... 13
1.4 Radici europee della riservatezza ... 19
1.5 Dal diritto alla riservatezza alla privacy. Evoluzione ... 23
1.6 Breve analisi della normativa italiana sulla privacy: dalla legge n. 675/1996 al Testo Unico del d.lgs. 196/2003 ... 28 C CAAPPIITTOOLLOO22 L L’’UUTTIILLIIZZZZAAZZIIOONNEEDDEEIIRRIISSUULLTTAATTIIDDEELLLLEEIINNTTEERRCCEETTTTAAZZIIOONNI I 0 2.1 Breve excursus storico ... 35
2.2 Profili generali delle intercettazioni 2.2.1 Nozione giuridica di intercettazione ... 38
2.2.2 Limiti di ammissibilità ... 43
2.2.3 Presupposti e forme del provvedimento ... 47
2.2.4 Contraddittorio, stralcio e trascrizione ... 48
2.3 Profili operativi preliminari all’utilizzazione
2.3.1 Gli impianti utilizzabili ... 50 2.3.2 Il ruolo del p.m. nell’organizzazione dei dati
derivanti dalle intercettazioni ... 58 2.3.3 L’identificazione dei soggetti coinvolti nelle
intercettazioni telefoniche ... 63 2.4 Profili processuali
2.4.1 Utilizzazione dei risultati nelle indagini
preliminari ... 66 2.4.2 Utilizzazione nell’udienza preliminare ... 70 2.4.3 Utilizzazione in dibattimento ... 71
2.5 Il divieto di utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi
2.5.1 Ratio del divieto ... 76 2.5.2 Quando e come è possibile utilizzarle ... 78 2.5.3 Il concetto di “procedimento diverso” ... 83 2.5.4 L’utilizzazione delle intercettazioni in altro
procedimento, come corpo del reato ... 85 2.5.5 Le utilizzazioni residuali ... 87
2.6 L’inutilizzabiltà dei risultati. Profili tecnici
2.6.1 Inutilizzabilità per vizi formali o motivazionali ... 89 2.6.2 Le conseguenze dell’inutilizzabilità ... 92 2.6.3 La distruzioni delle intercettazioni ... 94
C CAAPPIITTOOLLOO33 D DIIRRIITTTTOOAALLLL’’IINNFFOORRMMAAZZIIOONNEEEEPPUUBBBBLLIICCAAZZIIOONNEEDDII I INNTTEERRCCEETTTTAAZZIIOONNII:: LL’’EEQQUUIILLIIBBRRIIOOAANNCCOORRAADDAATTRROOVVAARRE E 3.1 I valori a confronto ... 98
3.2 Una “singolare” linea di continuità
3.2.1 Considerazioni generali ... 105 3.2.2 Origine della disciplina sulla pubblicazione delle
intercettazioni ... 107 3.2.3 Le critiche al disegno di legge Mastella ... 110 3.2.4 Il progetto di riforma del 2008 (d.d.l. Alfano) ... 117
3.3 Il punto cruciale: articolo 114 c.p.p.
3.3.1 Normativa vigente ... 123 3.3.2 Le modifiche proposte dal d.d.l. Mastella ... 127 3.3.3 L’estensione dei divieti in merito alla
pubblicazione delle intercettazioni, prospettate
dal d.d.l. Alfano ... 134 3.3.4 La giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell’uomo ... 139 3.3.5 Prospettive di riforma ... 143 C COONNCCLLUUSSIIOONNII ... 115577 B BIIBBLLIIOOGGRRAAFFIIAA ... 115599
I
INNTTRROODDUUZZIIOONNEE
Il progresso tecnologico ci ha dotato di un potentissimo strumento che semplifica enormemente la nostra quotidianità: lo smartphone. Ci aiuta in ogni momento e per qualsiasi nostra esigenza; per cercare un amico, un albergo, un treno, una strada …… è diventato il nostro partner ventiquattrore su ventiquattro.
E’ un occhio, un orecchio e un localizzatore potentissimo che, con l’ideazione di software sempre più sofisticati, permette di vedere, ascoltare, localizzare colui che lo utilizza; anche con il telefono spento è sufficiente che la batteria sia inserita.
L’intercettazione oggi, dobbiamo dirlo, è più semplice ed invadente come non lo è mai stata fino ad adesso, ed è proprio per questo che il tema è di urgente attualità.
L’individuo è sottoposto ad un controllo capillare attimo per attimo; il controllo è sempre più incisivo e permette di conoscere aspetti personali e riservati che molto spesso nulla hanno a che vedere con il reato per il quale lo stesso è intercettato.
Quindi la scelta di trattare il tema scottante del rapporto che intercorre tra la pubblicazione delle intercettazioni e il diritto alla riservatezza, nasce dall’esigenza di fare luce su un fenomeno che è entrato a far parte, in maniera dirompente, della nostra quotidianità e che presenta aspetti rilevanti e complessi d’interesse collettivo.
Il progresso tecnologico, inoltre, ha portato nella società contemporanea ad uno smisurato ampliamento della sfera pubblica, cui ha corrisposto un’inevitabile contrazione della sfera privata del singolo individuo.
Le affermate forme sempre più sofisticate di controllo e di sorveglianza, hanno reso quanto mai concreto il rischio di essere letteralmente “spiati”, come testimoniano quei casi in cui le
intercettazioni sono state effettuate addirittura illegalmente, senza alcuna autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
D’altro canto, anche il ricorso, da parte della magistratura, allo strumento dell’intercettazione quale mezzo di ricerca della prova, ha conosciuto, negli ultimi anni, un incremento esponenziale; dimostrazione questa, della sua straordinaria efficacia investigativa. Non possiamo negare che oggi lo spazio pubblico è stato invaso da una miriade di intercettazioni telefoniche anche a causa dell’uso massiccio e molto spesso indebito, che ne fanno i mezzi di comunicazione di massa.
Premesso questo, è possibile che queste due esigenze, all’apparenza distanti anni luce, possano convivere in uno stato democratico? Ho tentato di dare risposta a questa domanda trovandomi di fronte a non poche difficoltà legate soprattutto, al fatto che il legislatore, invece di cercare un punto di equilibrio efficace e legittimo, ha sempre evitato il giusto dibattito parlamentare tentando di imporre il proprio punto di vista anche calpestando una delle due esigenze contrapposte, finendo con un nulla di fatto.
Come possiamo costatare, di fatto, gli ultimi e più importanti disegni di legge in materia sono finiti nel dimenticatoio per l’instabilità politica e per la mancanza di un accordo parlamentare.
Quindi è auspicabile, in primis, affidarsi ai dibattiti tra intellettuali, giuristi ed esperti in materia, ma, in via definitiva, occorre riportare il
tema nel dibattito parlamentare, per dare risposta a questa
complessa materia che vede coinvolto un diritto fondamentale della nostra Costituzione e cioè il diritto alla riservatezza sancito dall’articolo quindici.
C
CAAPPIITTOOLLOO11 L
LAARRIISSEERRVVAATTEEZZZZAACCOOMMEEDDIIRRIITTTTOODDEELLSSIINNGGOOLLOO
1.1 Cenni storici
Norberto Bobbio scriveva: “ i diritti umani sono diritti storici, cioè nati
in certe circostanze, contrassegnate da lotte per la difesa di nuove libertà contro vecchi poteri, gradualmente, non tutti in una volta e non una volta per sempre” 1.
La dimensione dei diritti umani è quindi segnata da fattori storici, politici, sociali ed economici e sempre capace di rinnovarsi, insieme alla realtà in continuo movimento. Tuttavia, ciò non deve indurre nell’errore di ritenere che questo avvenga attraverso un avvicendamento dei diritti, perché il “mondo dei diritti vive di
accumulazioni e non di sostituzioni” 2. Spesso, poi, si assiste anche alla riformulazione di uno stesso diritto, che trova nei cambiamenti storici diverse e nuove manifestazioni.
Questo carattere fortemente dinamico ha portato, com’è noto, all’individuazione di diverse generazioni di diritti umani. Così si è soliti indicare nella prima generazione quei diritti civili e politici, che si sono affermati negli Stati liberali con le rivoluzioni nazionali e borghesi e che hanno trovato riconoscimento nelle dichiarazioni dei diritti americana e francese di fine Settecento. Nella seconda generazione rientrano i diritti sociali, frutto delle lotte operaie tra Ottocento e Novecento, quali il diritto al lavoro, all’istruzione, all’assistenza e altri, che richiedono una politica attiva dei pubblici poteri attraverso l’erogazione di prestazioni e di servizi. E’ indubbio quindi che il
1 N. BOBBIO, L’età dei diritti, EINAUDI, Torino, 1990.
2 S. RODOTA’, Apologia dei diritti, consultabile su
http://it.scribd.com/doc/53206551/Apologia-dei-diritti-Stefano-Rodotà-I-diritti-dell-uomo-oggi-Norberto-Bobbio.
catalogo dei diritti si sia ampliato negli ultimi anni e le molteplici sfumature possibili vanno a creare un contenitore molto ampio da cui poter attingere.
Davanti alle enormi e ancora sconosciute possibilità che le nuove tecnologie pongono davanti ai nostri occhi, ci sono, però, anche i rischi connessi a uno sviluppo fuori controllo, dovuto alla difficoltà della progettazione politica e normativa.
L’esperienza politica, infatti, non poteva non essere attraversata da queste nuove tensioni. Di fronte all’esigenza sempre più avvertita di norme giuridiche chiare e coerenti, condivise ed efficaci3, ci si trova spesso di fronte ad un vero e proprio “caos giuridico”, in cui le stesse categorie tradizionali (dignità della persona, autodeterminazione individuale, diritto alla salute ecc) subiscono un effetto di spiazzamento. Un esempio di presenza simultanea di “vecchi” e “nuovi” diritti è rappresentato dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, qui il vecchio e il nuovo riescono a intrecciarsi perché il catalogo dei diritti guarda a una persona situata nel suo tempo e nella sua condizione concreta, calata nella realtà, ma non dimentica della storia.
La problematica giuridica - costituzionale della riservatezza subisce continui mutamenti, non soltanto sotto il profilo diacronico, per la naturale evoluzione giuridica di qualsiasi ordinamento, ma anche dal punto di vista sincronico, in considerazione dei molteplici ambiti di operatività dell’ordinamento stesso. La tematica legata alla riservatezza ha, inoltre, conosciuto alcuni profondi cambiamenti in conseguenza delle trasformazioni tecnologiche del XX secolo che hanno conferito una dimensione del tutto nuova alla nozione, finendo per attribuire alla stessa riservatezza un volto nuovo. Pertanto si
3
C. CASONATO, Bioetica e pluralismo nello Stato Costituzionale, consultabile in www.forumcostituzionale.it.
sostiene che la riservatezza è di per sé destinata a cambiare natura o, meglio, a rivelare molteplici dimensioni, tanto che l’originaria sua definizione come “diritto a essere lasciati soli” non è più in grado di comprendere tutte le sue manifestazioni in un’organizzazione sociale caratterizzata da una intensa circolazione di informazioni personali e da modi tecnologicamente nuovi di raccoglierle, conservarle e diffonderle. Si ha, quindi, un passaggio inevitabile: dalla tutela della riservatezza si passa a quella della libertà e dell’uguaglianza e, ancor più in generale, della dignità della persona.
1.2 Analisi generale del diritto
Uno degli aspetti esplicitamente garantiti dalla Carta Costituzionale e che attiene alla tematica delle intercettazioni è il principio della libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione che l’articolo 15 della Costituzione dichiara inviolabili. Questa disposizione costituzionale citata, insieme con quella di cui all’articolo 14, comma 1, Costituzione, che sancisce l’inviolabilità del domicilio, integra il disposto dell’articolo 13, comma 1, Costituzione che si riferisce alla protezione della libertà personale, concorrendo in tal modo alla definizione del più generale principio dell’inviolabilità della persona umana.
La dottrina ha posto l’accento che la garanzia di libertà e segretezza delle comunicazioni di cui all’articolo 15 della Costituzione è volta a tutelare l’estrinsecazione del pensiero nell’ambito delle comunicazioni private, mentre le disposizioni contenute nell’articolo 21 della Costituzione tutelano e disciplinano quelle estrinsecazioni che si intende, invece, rendere pubbliche.4
4
F. RAIA, La tutela costituzionale della privacy in relazione all’utilizzo delle
intercettazioni, in PANIZZA-ROMBOLI, Temi e questioni di attualità costituzionale,
Si osserva, inoltre, che la portata della garanzia di cui al citato art.15, comma 1, Costituzione è assoluta e non implica alcun riferimento a qualsiasi forma di comunicazione, coprendo, pertanto ogni altra forma di comunicazione che dovesse essere resa possibile dal progresso tecnologico.
La limitazione del principio della libertà ed inviolabilità delle diverse forme di comunicazione può avvenire (ai sensi del comma 2 dell’articolo 15 della Costituzione) soltanto per “atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge”; con ciò evidenziando una notevole differenza tra questa disposizione e quelle contenute nei due articoli precedenti, dato che anche la libertà personale e il domicilio sono inviolabili. Nei casi di urgenza, ne è consentita una compressione da parte degli organi di polizia, con conseguente convalida da parte dell’autorità giudiziaria. Il perché di tutto ciò risiede nel fatto che, mentre le limitazioni della libertà personale e del domicilio, colpiscono soltanto il soggetto indagato, nelle limitazioni della libertà di corrispondenza e di comunicazione le misure restrittive incidono sempre anche su un altro soggetto, sia esso l’interlocutore telefonico, il mittente o il destinatario di una lettera. L’intercettazione è, infatti, in grado di arrecare un pregiudizio non solo al soggetto sottoposto alle indagini, ma anche a soggetti terzi e, pertanto può avvenire solo in casi particolari, ovvero quando, per ragioni di giustizia penale, occorre infrangere la segretezza delle comunicazioni; allora in questi casi il legislatore è obbligato a rispettare le garanzie indicate al comma 2 dell’articolo 15 della Costituzione.5
Tra l’altro si rileva che a garanzia della libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione è posta sia una
riserva di giurisdizione, attraverso la previsione che solo l’autorità giudiziaria (e non altri) può porre in essere atti limitativi della libertà in questione, rinforzata dall’obbligo di motivazione dell’atto limitativo emanato, sia una riserva di legge assoluta. Per questo, da un lato, nessuna fonte normativa di grado inferiore alla legge ordinaria può disciplinare la materia, dall’altro, è fatto obbligo al legislatore individuare, a garanzia del cittadino, l’area del legittimo intervento limitativo dell’autorità giudiziaria.
In proposito, preziose indicazioni sono contenute in una risalente pronuncia della Corte Costituzionale con la quale, dopo aver precisato che la libertà di comunicazione può essere limitata solo in vista del soddisfacimento d’interessi anch’essi di rango costituzionale, viene puntualizzato che l’articolo 15 della Costituzione, può dirsi soddisfatto solo a condizione che il legislatore fornisca:
A. Garanzie che attengono alla predisposizione anche materiale di servizi tecnici necessari per le intercettazioni telefoniche, in modo che l’autorità giudiziaria possa esercitare anche, di fatto, il controllo necessario ad assicurare che si proceda alle intercettazioni autorizzate, solo a queste e solo nei limiti dell’autorizzazione;
B. Garanzie di ordine giuridico che attengono al controllo sulla legittimità del decreto di autorizzazione e ai limiti entro i quali il materiale raccolto attraverso le intercettazioni sia utilizzabile nel processo;
Tale sentenza, per il rilievo costituzionale della materia trattata, ha aperto la strada a interventi del legislatore volti a garantire un effettivo controllo sull’attività d’intercettazione6.
Il diritto alla riservatezza può essere collocato nell'ambito di quei diritti di nuova formazione, non presenti all'epoca della codificazione costituzionale. Pertanto, questo diritto è stato spesso desunto dall'interpretazione sistematica di altre norme della Carta Fondamentale, ad esempio l'art. 13 sulla libertà personale, l'art.14 sull’inviolabilità del domicilio, l'art 15 sulla segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione.
In via generale, il diritto alla riservatezza ha seguito una sorte simile ad altri diritti "nuovi" ed ha trovato tutela costituzionale tramite un ancoraggio alla fattispecie aperta rappresentata dall'art. 2.
Come affermato dalla Cassazione, la disciplina degli ambiti di tutela della vita privata del soggetto, pur non trovando espressa menzione nelle disposizioni costituzionali, ha il suo primo referente nel complesso dei principi da questa ricavabili. Il diritto alla riservatezza, quale diritto della personalità, consente di individuare il correlativo fondamento giuridico ancorandolo direttamente all'art 2 Cost., norma di carattere precettivo e non programmatico7.
Il diritto alla riservatezza, è descritto dalla dottrina come il diritto a tenere segreti gli aspetti, comportamenti e atti, relativi alla sfera intima della persona, impedendo che tali informazioni vengano divulgate senza l'autorizzazione del soggetto interessato.
L’articolo 15 della Costituzione costituisce il primo strumento di protezione giuridica della sfera privata dalle possibili illecite ingerenze dei terzi.
Come accennato in precedenza questa precetto costituzionale protegge due distinti interessi; 8 quello inerente alla libertà e alla
7 Cassazione 1998 n° 5658.
8 V. ITALIA, Libertà e segretezza nella corrispondenza e nelle comunicazioni, GIUFFRE’
EDITORE, Milano 1963, p.30; un’altra dottrina pubblicistica ( così Pace, Commento all’art.15 della Costituzione, cit.84) ricorda come ai sensi dell’art. 15 Cost. debbano intendersi come corrispondenza e comunicazione solo quella che può essere
segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità, definiti inviolabili dall’art.2 della Costituzione, e quello connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, vale a dire ad un bene anch’esso oggetto di protezione costituzionale.
L’art 15 costituisce, quindi, una norma prescrittiva della protezione di una sfera privata attinente alla comunicazione tra due o più soggetti. In tal senso questa norma preclude la divulgazione o, comunque, la conoscibilità da parte di terzi delle informazioni e delle notizie idonee a identificare i dati esteriori della conversazione telefonica fin dal momento che, facendone oggetto di uno specifico diritto costituzionale alla tutela della sfera privata attinente alla libertà e alla segretezza delle comunicazione, ne affida la diffusione, in via di principio, all’esclusiva disponibilità dei soggetti interessati.
Il diritto alla riservatezza ha trovato terreno fertile anche nella prassi commerciale e nella responsabilità civile anche se, in questi settori, le esigenze di riservatezza dell’indagato o di soggetti comunque coinvolti nelle indagini devono, talvolta, cedere il passo alla primaria esigenza
sottratta alla conoscibilità dei terzi con le normali cautele a disposizione del mittente. V. al riguardo BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, p.163 ss, laddove l’autore ricorda che sotto il profilo della segretezza mentre l’art.15 Cost. “tutela la comunicazione riservata tra soggetti”, l’art.21 Cost. “ tutela la diffusione del pensiero senza confini e senza segreti “: nel secondo caso la forma espressiva ha un carattere di pubblicità e gli strumenti diffusivi assicurano la massima dilatazione e pervasività del messaggio informativo, laddove nella comunicazione rileva il carattere della riservatezza del messaggio e il mezzo utilizzato è idoneo a escludere i soggetti terzi dalla conoscenza dei contenuti. La Valastro, lc. cit., ricorda come la Corte Costituzionale abbia avallato l’interpretazione di Barile asserendo “ la distinzione tra i diritti di libertà garantiti dagli art.15 e 21 Cost. s’incentra sull’essere la comunicazione, nella prima ipotesi, diretta a destinatari predeterminati e tendente alla segretezza e, nell’altra rivolta invece ad una pluralità indeterminata di soggetti”(C.Cost. 15 novembre 1988, n° 1030, in Giuri. Cost., 1988, 1985). Accanto alla libertà di comunicazione viene tutelato il diritto di mantenere segreto quanto comunicato. Così se il segreto si pone come limite alla generale libertà di comunicazione, operante solo in presenza di un esplicito fondamento costituzionale, nel caso delle comunicazioni il segreto o quantomeno la riservatezza diviene un diritto, venendo a trovare fondamento costituzionale un ulteriore tipo di segreto destinato a limitare la libertà di comunicazione.
di giustizia che domina il processo.9
L’ampiezza della garanzia fornita dall’articolo 15 della Costituzione alle comunicazioni che si svolgono tra soggetti, è tale da contenere non soltanto la segretezza del contenuto della comunicazione, ma anche quella riguardante l’identità dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa. A questo proposito, negli orientamenti interpretativi della giurisprudenza, sembra porsi spesso in evidenza la stretta attinenza della libertà e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalità; attinenza che induce a qualificare il corrispondente diritto “ come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i dettami della dignità umana”10 e comporta un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella libertà, per quanto possibile, un significato espansivo.
Sempre concentrandoci su questo principio costituzionale, non possiamo non considerare, che accanto al riconoscimento della segretezza della comunicazione c’è anche una garanzia che consiste nel dovere di mantenere il più rigoroso riserbo sugli elementi raccolti con le intercettazioni. Se questa garanzia non ci fosse, infatti, sarebbe vanificato il contenuto dell’articolo 15 della Costituzione e le conseguenze sarebbero devastanti.
1.3. Il fondamento delle riserve di legge e di giurisdizione dell’art. 15 della Costituzione
L’art. 15 della Costituzione afferma l’inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, stabilendo che la loro limitazione può avvenire
9
Giur. Merito, fascicolo 4, 2003, p. 797.
soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge. Il costituente ha così imposto una doppia riserva, di legge e di giurisdizione, per la tutela dei diritti alla libertà e segretezza delle comunicazioni.
È ormai pacifico che la segretezza rappresenti un aspetto essenziale della stessa inviolabilità della persona e dunque è direttamente riconducibile nella categoria dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.)11; la stessa è garantita a tutte le persone fisiche e alle formazioni sociali di cui queste sono membri, essendo sufficiente per la titolarità di questo diritto la capacità naturale, in quanto concretizzazione di un’attività materiale. Il diritto alla segretezza è poi riconosciuto dalla norma costituzionale sia al mittente sia al destinatario della comunicazione, a differenza di quanto avviene per l’articolo 21 della Costituzione, che tutela il solo soggetto attivo della manifestazione del pensiero.12
Il significato da attribuire, invece, al termine “comunicazione” va individuato in quei rapporti psichici diretti e mediati, consistenti nella trasmissione d’idee e di notizie che una persona fa ad uno o più persone col mezzo di cose atte a trasmettere l’espressione del pensiero. Per questo i caratteri propri della comunicazione sono la personalità della stessa, nel senso che l’espressione dell’idea e della notizia deve essere formulata da un soggetto al fine di farla arrivare
11
In tal senso, Cass., Sez. un. Pen., 27 marzo 1996, Sala, in Dir. Pen. Proc., 1996, n. 9, p. 1122; cfr Corte cost., sent. 10 luglio 1991, n. 366, in Giur. Cost., p. 2914 e 11 marzo 1993, n. 81, ivi, 1993, p. 731, aveva sottolineato la stretta connessione della libertà e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalità, connessione che induce a qualificare il relativo diritto come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana.
12
In quest’ottica cfr. C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero
nell’ordinamento italiano, GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 1958, p. 4, nota 2; P. BARILE-
nella sfera conoscitiva di uno o più soggetti determinati, e l’attualità, che precisa la durata nel tempo della comunicazione.
Ciò premesso, la segretezza della comunicazione deve emergere sotto il profilo strettamente oggettivo, vale a dire, prendendo in considerazione le caratteristiche e le modalità con cui essa si realizza. Così, a titolo di esempio, il dialogo fra persone che discutono in un luogo affollato potrebbe non essere segreto, poiché chi fa una tale conversazione accetta il rischio che chiunque possa percepire le sue parole; viceversa, deve riconoscersi carattere segreto alle parole pronunciate da un soggetto nella propria abitazione alla presenza del solo destinatario della conversazione ovvero attraverso l’utilizzazione di peculiari strumenti tecnici , che garantiscono all’utente un accesso esclusivo, creando così un’aspettativa di segretezza. In tutti questi casi, l’eventuale captazione da parte di altri dovrebbe considerarsi intercettazione13.
Su un piano diverso della segretezza, sia pur collegato ad esso, opera il principio di libertà della comunicazione: è libero l’atto comunicativo che non subisce coercizione o restrizioni indebite da parte dei privati o dei pubblici poteri. È riconosciuto il diritto di autodeterminarsi riguardo alla possibilità di entrare in contatto con i terzi ovvero di astenersene, al fine di non subire una limitazione nel suo esercizio sotto forma d’inibizione, interruzione o qualsiasi altra interferenza14. Allo scopo di preservare questi valori da probabili interferenze, il costituente si è preoccupato di delimitare le ipotesi di compressione attraverso la predisposizione di un articolato e un sistema di garanzie15. La più rilevante fra queste garanzie è quella che fa rinvio al
13 L. FILIPPI, L’intercettazione di comunicazione, GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 1997, p.
10-11.
14
C. MARIANELLI, Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, GIAPPICHELLI, Torino, 2007, p. 65-66.
legislatore per indicare le ipotesi nelle quali la libertà e la segretezza possono essere limitate16.
La riserva di legge comunque non va intesa in senso strettamente formale occorrendo la predisposizione di una serie di garanzie ulteriori, in modo da garantire un ragionevole bilanciamento degli interessi in gioco17. Premesso che nell’articolo 15 della Costituzione trovano protezione due distinti interessi, e cioè quello inerente alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni e quello connesso all’esigenza di prevenzione e repressione penale, la Corte ha evidenziato la necessità, per limitare la segretezza delle comunicazioni, di “effettive esigenze proprie dell’amministrazione della giustizia” e “fondati motivi” per ritenere che da tale limitazione derivino risultati positivi per le indagini in corso18.
GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 2002, p. 39, secondo cui l’art. 15 della Costituente esprime una situazione tipica di inviolabilità da interferenze e non un diritto alla tutela, secondo le garanzie previste dalla legge: la prima situazione ha una valenza negativa rispetto alle intrusioni, esprimendosi in una “libertà da..”, mentre l’altra si configura come una valenza positiva, qualificandosi come “diritto di..”.
16
Sotto questo profilo, G. BASCHERI, L. BIANCHI D’ESPINOSA, C. GIANNATTASIO, La
Costituzione italiana, NOCCIOLI, Firenze, 1949, p. 88 e ss. Gli autori a ridosso
dell’entrata in vigore della Costituzione dopo aver evidenziato che il primo comma dell’art. 15 Cost. presenta un complesso di innovazioni che si completano a vicenda rendendolo tecnicamente perfetto, affermano che, viceversa, il secondo comma dell’art. 15 è forse la norma tecnicamente più infelice di tutta la Costituzione. In effetti, dalla lettura dei lavori preparatori emerge che vi fu un consistente ondeggiamento dell’Assemblea costituente sulla disciplina di questa libertà. Da una prima formulazione si andava verso un accorpamento delle tre libertà ( personale, domicilio e corrispondenza) nel medesimo articolo. Successivamente nel progetto dei 75 fu approvata la proposta di separare le tre libertà e nuovamente formulato l’art.15 con la attuale dicitura. In sede di coordinamento finale l’On. le Ruini confermò parzialmente l’impostazione dei 75.
17
Il raffronto tra l’art. 15, comma 2, Cost. e l’art. 13 Cost. suggerirebbe, infatti, una tutela più assorbente; l’espressione utilizzata nell’art. 15 Cost., nel riferirsi alle garanzie stabilita dalla legge, sembra alludere ha un quid pluris rispetto alla mera predeterminazione dei casi e dei modi nei quali si ammette la limitazione del valore tutelato. Sulla stessa linea, L. FILIPPI , op. cit., p. 42; M. MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni
di diritto costituzionale, parte II, CEDAM, Milano, 1985, p. 261.
18
Corte cost., 6 aprile 1973, n° 34, in Giur. Cost., 1973, p. 316, con nota di V. GREVI,
Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche.
Parallelamente il Costituente ha proclamato, al secondo comma dell’art. 15 Cost., che la libertà e segretezza delle comunicazioni può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge. Anche sotto questo profilo balza subito evidente la differenza fra questa disposizione e quelle contenute nei due articoli precedenti; difatti, la libertà personale di domicilio, pur essendo inviolabili, nei casi di urgenza può subire una limitazione ad opera degli organi di polizia, salvo poi il potere di convalida da parte dell’autorità giudiziaria.
Prima dell’avvento della Costituzione, la libertà di comunicazione poteva essere limitata anche dalla polizia giudiziaria; sia il codice del 1913 sia quello del 1930 permettevano difatti agli organi di polizia giudiziaria interventi di propria iniziativa, mentre la disciplina attuale affida loro compiti prettamente esecutivi19.
La differente tecnica di normazione prescelta per l’art. 15 Costituzione (rispetto alle norme che lo precedono) è da individuare nella precisa volontà del Costituente di garantire con maggiore incisività questo diritto di libertà20.
La ratio della maggiore tutela si rinviene nel poiché nelle limitazioni della libertà di comunicazione, le misure restrittive incidono anche su un altro soggetto, sia esso l’interlocutore telefonico, telematico, il mittente o il destinatario di una lettera.
Pienamente condivisibile, dunque, appare la scelta del legislatore: non perché la libertà e la riservatezza nelle comunicazioni abbia un
19 Il codice di procedura penale del 1913 consentiva agli ufficiali di polizia giudiziaria
“per i fini del loro servizio” di “accedere agli uffici telefonici per intercettare o impedire comunicazioni ad assumerne cognizione” (art. 170 comma 3), attribuendo loro il medesimo potere di intercettazione riconosciuto dall’art. 238 comma 3 al giudice istruttore; anche il testo originario del 1930 stabiliva la medesima cosa.
20 Ci si è chiesti se quella del costituente nel secondo comma dell’articolo 15 sia una
omissione voluta o da riportare “ a fattori occasionali e contingenti quali si manifestarono nel corso dei lavori preparatori che condussero alla redazione dell’art. 15 Cost. nella forma attuale”, in questo senso, P. BARILE - E. CHELI, op., cit., p. 749.
valore maggiore o prevalente sulle analoghe libertà personale o domiciliare, bensì perché sotto il profilo oggettivo sono diverse le tecniche applicabili per la limitazione dei relativi diritti. Le misure che restringono la segretezza delle comunicazioni, infatti, come già detto, incidono anche su altri soggetti oltre l’indagato; inoltre quest’ultimo, essendone inconsapevole, non può esercitare alcun controllo o verifica, come avviene invece per le perquisizioni, alle quali può presenziare o farsi assistere21.
In quest’ottica non meno importante è necessario fornire un’adeguata motivazione che, indicando le ragioni di fatto e di diritto poste a base del provvedimento, consente di verificare la legittimità dell’operato del giudice e di azionare i rimedi previsti dall’ordinamento.
Sembrano quindi condivisibili le ragioni che hanno indotto a ritenere che la riserva prevista dall’articolo 15 della Costituzione in materia giurisdizionale abbia carattere assoluto22.
Controversa è anche la locuzione da attribuire al significato di autorità giudiziaria, anche se l’opinione prevalente, rimanda al giudice o al pubblico ministero23.
Secondo l’opinione minoritaria l’art. 15 Cost. pur riferendosi all’autorità giudiziaria, legittimerebbe soltanto l’organo giurisdizionale
21
A. PACE, Commento all’art. 15, in Commentario della Costituzione, a cura di BRANCA-ZANICHELLI, Bologna, 1977, p. 106; G. UBERTIS – V. PALTRINIERI,
Intercettazioni telefoniche e diritto umano alla privatezza nel processo penale, in Riv.
It. Dir. Proc. Pen., 1979, p. 594; A. CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 1996, p. 3; F. CAPRIOLI, Colloqui riservati e prova penale, GIAPPICHELLI, Torino, 2000, p. 61.
E’ stato inoltre evidenziato come la legislazione ordinaria abbia attuato con un certo rigore l’art. 15 Cost. in materia di segretezza delle comunicazioni, mentre in tema di libertà delle comunicazioni medesime si è verificato qualche cedimento con l’attribuzione di poteri limitativi a soggetti estranei alla magistratura; sulla questione cfr., V. ITALIA, op. cit., p. 54.
22 Si rinvia a G. BASCHERI – L. BIANCHI D’ESPINOSA – C. GIANNATTASIO, op., cit., p.
89.
23 In tal senso, P. BARILE – E. CHELI, op., cit., p. 740; A. CAMON, op., cit., p. 108; F.
a comprimere la libertà e la segretezza delle comunicazioni. Tale significato è dedotto sia dal confronto con l’analoga locuzione contenuto nell’art. 13 Cost., sia dall’art. 111 della Costituzione, secondo cui i provvedimenti sulla libertà personale sono pronunciati dagli organi giurisdizionali; sicché non vi sarebbero ragioni per giungere ad una conclusione diversa riguardo alla libertà garantita dall’art. 15 Cost.24.
Non trascurabile pare, inoltre, il raffronto con la disciplina codicistica che attribuisce il potere al pubblico ministero di limitare la libertà personale col fermo d’indiziato di delitto; potere che trova il fondamento nell’art. 13 comma 3 Cost., laddove lo si attribuisce alla “autorità di pubblica sicurezza” e dunque anche al pubblico ministero, ma solo in quanto vertice della polizia giudiziaria da cui essa dipende funzionalmente. Per la restante parte al pubblico ministero sono attribuite dalla legge soltanto poteri restrittivi e non privativi della libertà personale e domiciliare, come accade con le perquisizioni. Ne discende che, essendo l’intercettazione un atto che priva il soggetto della segretezza delle comunicazioni, il relativo potere dovrebbe essere riservato al giudice, mentre solo per l’esecuzione sarebbe delegabile ad altri soggetti25.
Il tema sopra analizzato è tuttora oggetto di forti contrasti sia in dottrina sia in giurisprudenza26.
1.4. Radici europee della riservatezza
Bisogna tenere presente, che il diritto alla riservatezza è espressamente tutelato dalle cosiddette fonti internazionali, in
24
A. PACE, Libertà personale, in Enc. Giur., Vol. XXIV, Milano, 1974, p. 309; L. FILIPPI, op., cit., p. 61 e ss; C. TAORMINA, Diritto processuale penale, Vol. I, GIAPPICHELLI, Torino, 1995, p. 313 e ss; P. BALDUCCI, op., cit., p. 45 e ss.
25
L. FILIPPI, op., cit., p. 62.
26 A. VELE, Le intercettazioni nel sistema processuale penale tra garanzie e
particolare dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), adottata a Roma il 4 novembre 1950, dai Paesi aderenti al Consiglio Europeo , e, a livello di Organizzazione delle Nazioni Unite, dal Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato e aperto alla firma dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 16 dicembre 1966.
Si tratta di fonti dotate di vincolatività nei confronti dell’ordinamento italiano27 in quanto tradotti in legge ordinaria di ratifica ed esecuzione, per cui hanno presa diretta e immediata sul processo penale in generale e, in particolare, sulla tutela della riservatezza che in esso può e deve enuclearsi28.
Per quanto riguarda la Convenzione del 1950, le sue norme sono entrate a far parte del nostro ordinamento a seguito della l. 4 agosto 1955 n° 848 che l’ha resa esecutiva. Gli articoli più importanti e che più ci interessano sono l’art. 8 e il 17; l’art. 8, in particolare, afferma che “ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza”; l’art. 17, invece, rileva che “nessuno può essere sottoposto ad interferenze arbitrarie della vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a illegittime offese al suo onore e alla sua reputazione”.
Se le fonti internazionali tutelano un generale diritto alla riservatezza e al rispetto della vita privata, accanto ad esso si è pian piano affermato un nuovo diritto, quello alla protezione dei dati personali, che aspira ad abbracciare qualunque tipologia d’informazioni che si riferiscono a persone a tutti i possibili modi di trattarle29. Tale diritto
27CARNEVALE, Autodeterminazione informativa e processo penale, in AA. VV.,
GIUFFRE’ EDITORE, 2003, in Protezione dei dati personali e accertamento penale, di Negri, Roma, 2007, p. 7.
28 BONETTI, Riservatezza e processo penale, GIUFFRE’ EDITORE, Milano, 2003, p. 41. 29 CARNEVALE, op., cit., p. 4.
ha matrice sovranazionale, tanto che può essere definito il primo diritto di origine europea30. Importato, come si è visto, dagli Stati Uniti, paese che per primo ha avvertito l’esigenza di tutelare ‘individuo perché primo paese a confrontarsi con i pericoli derivati dall’inarrestabile progresso tecnologico, il diritto all’autodeterminazione informativa nasce e si sviluppa nel nostro Paese quale attuazione degli obblighi internazionali, prima e comunitari, poi.
Il diritto alla protezione dei dati personali si salda, sin dalle origini, con il progresso tecnologico ed esplode quale vera e propria emergenza con lo sviluppo della tecnologia informatica, poiché l’annullamento delle distanze fisiche e la possibilità di raccogliere, immagazzinare e incrociare dati, offerta dai mezzi informatici, pone seriamente a rischio il diritto del soggetto di controllare l’uso che si fa dei propri dati personali e di impedire l’accesso indesiderato31.
Ciò ha portato il Consiglio Europeo a sancire la “Convenzione per la
protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato dei dati di carattere personale” il 28 gennaio 1981, che l’Italia ha
ratificato con la legge n° 98 del 21 febbraio 1989. Due dei punti salienti della Convenzione sono, da una parte, l’indicazione delle condizioni di liceità dei trattamenti automatizzati e, dall’altro, l’enunciazione del divieto di trattamento di categorie particolari di dati personali, i cosiddetti dati sensibili, quali quelli rilevatori della razza, delle opinioni politiche, sessuali ecc.
Particolare importanza riveste anche la Direttiva 95/46/CEE del Parlamento Europeo e del Consiglio della Comunità Europea, relativa alla “Tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati
30ALLEGREZZA, Giustizia penale e diritto all’autodeterminazione dei dati personali
nella regione Europea, in Protezione dei dati personali e accertamento penale, di
NEGRI D., Roma, 2007, p. 59.
personali, nonché alla libera circolazione dei dati”. Uno dei punti cardine è il principio del consenso dell’interessato alla raccolta dei dati, inteso come condizione basilare per il loro reperimento e diffusione, con deroghe relative alla sussistenza di un interesse del titolare del dato o della collettività e alla sussistenza di un interesse preminente del responsabile del trattamento o di un terzo.
Nel profilo dell’interesse della collettività va situata l’attività giornalistica che la legge comunitaria ha inquadrato nella disposizione dell’art. 9, rubricato “Trattamento di dati personali e libertà d’espressione”. Quali siano i casi di necessità la direttiva non lo ha chiarito, rinviandone la catalogazione ai singoli governi e alle decisioni motivate delle Autorità di controllo, di cui ha sollecitato l’istituzione tra le cui funzioni c’è quella di promuovere codici di condotta al fine di perseguire le istanze di ambiti specifici con la protezione dei diritti delle persone.
L’Unione Europea, seppur dotata di un comune reticolo di principi e regole, è comunque lontana dall’essere un’entità monolitica in tema di protezione del diritto alla riservatezza, anzi resta per molti versi un mosaico di ordinamenti.
Nel solco tracciato dalla Corte Suprema statunitense, la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha costruito due binari su cui far scorrere la disciplina del diritto alla riservatezza: il primo, volto a punire l’abuso delle informazioni personali tese a creare un profilo dell’utente al fine di evitare situazioni potenzialmente pericolose. Il secondo, più ampio e difficilmente racchiudibile nei limiti di una definizione, teso a porre delle garanzie affinché ogni individuo fosse schermato dal pericolo di sguardi indiscreti limitativi della propria autonomia32.
In relazione, invece, ai mezzi del rapportarsi intersoggettivo, la tutela si estende a qualsiasi forma di comunicazione, scritta, orale o veicolata attraverso flussi informatici, come conferma che, nell’art. 8 della CEDU, alla parola “corrispondenza” non si accompagna alcun aggettivo: questo, al fine di prescindere dal mezzo, per assicurare l’oggetto del messaggio33.
Sotto il nostro profilo, è interessante notare che l’intercettazione di comunicazione, pur non citata dalla norma convenzionale, deve intendersi ricompresa nel concetto di “vita privata” e “corrispondenza”34, dato che il diritto di comunicare a mezzo intermediario meccanico è protetto, indipendentemente dal suo contenuto concreto.
1.5. Dalla riservatezza al diritto alla privacy. Evoluzione
Quello della riservatezza è un diritto nato per rispondere ad esigenze sociali di intimità della vita e di privatezza.
Per comprendere meglio lo sviluppo di questo diritto, bisogna considerare il contesto socio – economico di partenza. Lewis Mumford sostiene che il primo indizio fu la nascita, in periodo tardo medievale, del senso di intimità come possibilità di appartarsi dalla vita e dalle occupazioni comuni: intimità nei pasti, nel sonno, nel rituale religioso e poi nel pensiero. Questo desiderio influì anche sull’organizzazione delle classi sociali35. La nascita della volontà di riservatezza può essere quindi storicamente riportata al disgregarsi della società feudale e nasce come un diritto tipico della classe borghese che riconosce la propria identità all’interno del corpo sociale: è l’acquisizione di un privilegio da parte di un gruppo. In
33
BONETTI M., op., cit., p. 114 e ss.
34 BONETTI M., op., cit., p. 125 e ss.
quest’epoca lo strumento giuridico di tutela tipico attribuibile a questa esigenza è quello della proprietà: i borghesi alzano dei recinti intorno alle loro vite. Ovviamente è un diritto che non coinvolge le classi meno abbienti e le classi operaie. In Italia questo diritto è stato riconosciuto per la prima volta nel corpo dello Statuto dei Lavoratori, finalizzato alla tutela, invece, di uno dei diritti sociali per eccellenza, il lavoro, sino a rappresentare poi, secondo taluno, la chiave per penetrare nelle riorganizzazioni delle società nell’epoca della globalizzazione, nonché oggi “la base su cui ciascuno di noi edifica liberamente la propria personalità”36
La nascita della nozione moderna di privacy risale all’America d fine ottocento dalla battaglia portata avanti dall’avvocato Samuel Warren affiancato dal giudice progressista Louis Brandeis. Scrissero un articolo fondamentale intitolato “The Right of privacy”, pubblicato nel 1890, ed è il punto di partenza del diritto alla privacy37. Proprio da quest’atto traspare la concezione borghese di riservatezza affiancata al concetto di proprietà e quindi intesa come ius excludendi alios, o, usando la loro espressione “right to be let alone”, ed era quindi un diritto per pochi eletti. Allo stesso tempo vi era però il rifiuto di una privacy come isolamento, come abbandono della persona. In seguito il concetto è maturato e si è esteso: dal diritto di isolarsi e non avere interferenze esterne, è diventato il diritto a poter controllare e raccogliere tutte le informazioni personali, ma anche per essere destinatario d’informazioni economiche e sociali. Dati che devono sempre essere controllati, grazie alle norme sulla privacy che si sono sviluppate. Si è
36 S. RODOTA’, Intervista su privacy e libertà, di P. CONTI, EDITORI LATERZA, 2005. 37 S. WARREN, L. D. BRANDEIS, The rights of privacy, in Harv. L. Rev., 1890, 4,4, p.
193. Tuttavia, il termine to be let alone è stato usato per la prima volta dal giudice T. M. COOLEY, Treatise on the law of Torts or the Wrongs Which Arise Indipendently of
Contract, del 1878, pubblicato da Callaghan and Company, 1907, consultabile su
http://www.archive.org; alcuni hanno poi ritenuto che il termine privacy sia da rinvenire nel 1849 nel caso inglese Prince Albert v. Strange, tra l’altro, più volte citato nell’articolo di Warren e Brandeis.
poi arrivati alle nuove tecnologie e il concetto di privacy diventa sempre più legato alla tutela della libertà personale ed esistenziale.38 Come abbiamo già in precedenza accennato, l’introduzione del diritto alla riservatezza o privacy in Italia è avvenuto solo verso la fine degli anni ’60. E’ il frutto di un’importazione dal common law e, per questa ragione, ha richiesto adattamenti alle particolarità del nostro ordinamento, strutturalmente differente da quello anglosassone. Tale adattamento è avvenuto grazie a due indirizzi: dottrinale e giurisprudenziale.
A. La dottrina italiana ha studiato la nascita di questo diritto negli Stati Uniti, analizzando lo scritto di Warren e Brandeis. Ha poi tentato di ancorare questo nuovo concetto alle poche disposizioni di legge (internazionali, costituzionali e ordinarie) per darne fondamento formale nel nostro ordinamento, seguendo anche l’evolvere delle esperienze straniere39.
B. Anche la giurisprudenza è stata importante, perché il diritto alla privacy è soprattutto di formazione giurisprudenziale. Inizialmente scarno e ininfluente, è stato poi completato dalla disciplina sul trattamento dei dati personali. Dai progetti di legge degli anni ottanta si è poi arrivati alla legge 675/1996, definita appunto legge sulla privacy, dove il perno centrale è senza dubbio l’articolo 1 dove si precisa che la nuova disciplina garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all’identità personale.
38 S. RODOTA’, op., cit. p. 56.
Il concetto di privacy, sempre negli anni settanta, si è diffuso da un ambito riguardante soprattutto persone di evidenza pubblica, anche alla società civile: la “coscienza sociale” ha assorbito il diritto alla privacy come espressione di libertà dell’individuo. Il caso significativo fu quello delle schedature Fiat del 1971: già nel 1956 una sentenza della Corte di Cassazione riconosceva l’esigenza di tutela del diritto alla riservatezza, punendo la Fiat per aver installato delle telecamere anche nei bagni, per controllare che le pause degli operai non durassero troppo a lungo e evitare che si creassero delle aggregazioni. Nel 1971 furono gli stessi operai a ribellarsi alla raccolta dei loro dati a fine di controllo40. Venne considerato come diritto civile e collocato tra i diritti di terza generazione, quelli politici e sociali. Ed è esploso il contenzioso in materia di privacy. Questo diritto ha investito i settori più disparati, anche distanti tra loro, tra cui le registrazioni accolte illegittimamente e utilizzate nel processo penale, o la perquisizione detenuti41.
Se inizialmente il diritto alla riservatezza era considerato come un aspetto del diritto della personalità, poi dagli anni settanta, ha acquistato la sua autonomia venendo considerato come un aspetto del diritto alla personalità, poi dagli anni settanta, ha acquistato la sua autonomia venendo considerato diritto soggettivo assoluto, quindi meritevole di tutela autonomamente. La fattispecie è collocata nel sistema della responsabilità civile e comporta l’applicazione dell’articolo 2043 c. c. La violazione del diritto alla privacy presenta anche aspetti di rilevanza penale, quando alla violazione si accompagna la lesione di beni penalmente tutelati.
La privacy, a oggi, si presenta come una nozione fortemente dinamica, in stretta relazione con i mutamenti determinati dalle tecnologie
40 S. RODOTA’, Intervista tra privacy e libertà, 2005. 41 G. ALPA, op., cit. p. 50.
dell’informazione. Una definizione di privacy come “diritto di essere lasciato solo”, ha ormai perso da tempo il suo valore generale. Nell’attuale società ci si riferisce alla possibilità di un soggetto di conoscere e controllare il flusso delle informazioni che lo riguardano, per cui in un primo momento la privacy può essere definita come “il diritto di mantenere il controllo sulle proprie informazioni”. Si è poi ampliata la nozione di sfera privata definibile come “quell’insieme di azioni, comportamenti, opinioni, preferenze, informazioni personali su cui l’interessato intende mantenere il controllo esclusivo”. Di conseguenza, la privacy può essere identificata con “la tutela delle scelte di vita contro ogni forma di controllo pubblico e di stigmatizzazione sociale”42, in un quadro caratterizzato dalla libertà delle scelte esistenziali43.
Il diritto così delineato trova ovviamente dei limiti: Un primo limite è dato dallo status dell’interessato. Problematica è la questione delle persone popolari che svolgono un’attività politica o istituzionale. In questo caso l’interesse pubblico giustifica l’intrusione nella loro vita privata? La dottrina è divisa in tema. In Italia sono sempre state considerate eccessive le reazioni dell’opinione pubblica statunitense agli eventi privati dei presidenti o candidati. Spesso, la diffusione di notizie sulla vita sessuale o affettiva dei politici in questione, è stata considerata come tecnica di competizione politica, piuttosto che vera campagna d’informazione. Se però quei fatti di vita privata intaccano non tanto la moralità sessuale, quanto la moralità politica, è ritenuto che la violazione della privacy sia consentita44.
Il limite più importante è quello dato dal conflitto con gli altri diritti.
42 L. M. FRIEDMANN, The Republic of choice. Law, Authority and Culture, Cambridge,
Mass. 1990, p. 184.
43
F. RIGAUX, La protection de la vie privèe et de autres biens de la personnalitè, Bruxelles – Paris, 1990, p. 167.
Possiamo avere una lesione della privacy determinata dalla creazione artistica, fotografica o romanzesca, ovvero dalle espressioni artistiche in genere, protette anch’esse a livello costituzionale.
Il valore più grande in conflitto con la privacy rimane, però, la libertà! Di manifestazione del pensiero, di opinione, di stampa: tutte tutelate dalla Costituzione.
1.6. Breve analisi della normativa italiana sulla privacy: dalla legge n. 675/1996 al Testo Unico d.lgs. 196/2003
I primi spunti di riflessione sul concetto di privacy, hanno sollevato diverse chiavi di lettura del problema bene evidenziate dalla quantità di terminologie adottate, come privatezza, intimità privata, riservatezza, diritto a essere lasciati solo, riserbo, vita privata45, ecc. Il primo vero tentativo italiano di disciplinare questa materia avviene con l’emanazione della legge 675/1996 che ha cambiato le carte in tavola, mettendo dei paletti precisi e costruendo dei recinti più alti e difficili da oltrepassare con leggerezza46.
La prima legge generale sui diritti fondamentali della persona umana47, nonostante un testo assai farraginoso e piuttosto mal redatto, che introduce una disciplina eccessivamente e spesso inutilmente complessa48 è stata approvata il 31 dicembre 1996. Il fatto che l’intervento normativa sia stato approvato l’ultimo dell’anno testimonia il suo travagliato iter legislativo. Infatti, dopo le due interruzioni anticipate del Parlamento datate 1994 e 1996, la legge fu approvata in tempi rapidissimi proprio sul finire del 1996, in relazione
45 M. BONETTI, op., cit. p. 17.
46 V. ROIDI, Cattive Notizie, CENTRO DOC, 2008, p. 120 e ss.
47 F. D. BUSNELLI, Spunti per un inquadramento sistematico, in Tutela della privacy.
Commentario alla l. 31 dicembre 1996, n° 675, a cura di C. M. BIANCA e BUSNELLI,
Roma, 1999, p. 229.
48 P. M. VECCHI, sub art. 1 L. 31 dicembre 1996, n° 675 in Tutela della privacy.
ad una duplice, pressante necessità: da un lato, senza regole specifiche sul flusso dei dati, l’Italia sarebbe rimasta fuori definitivamente dall’applicazione dell’accordo di Schengen; dall’altro, occorreva dare risposta alle sollecitazioni giunte dal legislatore comunitario con la Convenzione d’Europa del 1981 e la direttiva n°. 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio49.
L’intervento normativo ha introdotto un vero e proprio statuto sulle informazioni personali, recando in sé una disciplina dalla portata generale, trasversale ai vari settori del diritto. Le sue finalità sono esplicate nel primo comma dell’art. 1, che rappresenta una sorta di norma – manifesto, in cui si afferma in modo solenne che: “la presente legge garantisce che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei limiti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all’identità personale”; il secondo comma chiarisce, invece, cosa debba intendersi sia per dato personale sia per trattamento50 di informazioni personali.
Nell’esercizio dell’attività giornalistica il trattamento dei dati personali deve essere conseguente a un’autorizzazione scritta dei soggetti interessati, salvo che non si verifichino tre condizioni:
A. Il primo requisito (soggettivo) è che il trattamento dei dati sensibili sia effettuato nell’esercizio della professione di giornalista oppure da soggetti iscritti nell’albo dei pubblicisti o
49 M. PAISSAN, Privacy e giornalismo. Diritto di cronaca e diritti dei cittadini, Garante
per la protezione dei dati personali, Roma, 2003, p. 8 e ss.
50 Con “dato personale” la legge n° 675/96 si riferisce a “ qualsiasi informazione
relativa a persona fisica o giuridica, ente od associazione, identificabili, anche direttamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale”; per “trattamento”, invece, deve intendersi
“qualsiasi operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l’ausilio di
strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione,la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la modificazione , la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati” (art. 1 comma 2, lett. B).
nel registro dei praticanti.
B. La seconda condizione è che il giornalista operi per l’esclusivo perseguimento delle finalità della professione giornalistica. C. La terza condizione è che il giornalista, professionista o
pubblicista rispetti i limiti del diritto di cronaca, in particolare quello dell’essenzialità dell’informazione rispetto a fatti di pubblico interesse.
Al di là di queste, seppur importanti, definizioni ed affermazioni di principio, la logica generale del provvedimento è stata quella di porre un rimedio al conflitto che può innescarsi tra difesa della vita e libera circolazione delle notizie, anche alla luce del loro enorme uso da parte di banche dati e di vari altri soggetti, incentivato dai progressi della comunicazione digitale e telematica. Ad ogni modo, la legge n°675/96 non sembra avere avuto come obiettivo principale né una protezione intransigente della privacy né la completa liberalizzazione del diritto all’informazione.
Man mano che la privacy risulta funzionale alla salvaguardia di valori particolarmente forti, la tutela si fa gradualmente sempre più rigorosa; quando, invece, la privacy tende a configgere con un diritto di pari rango a quello dell’interessato, la sua tutela va attenuandosi51 . L’Italia è stata uno degli ultimi paesi a mettersi al passo della direttiva, accogliendola in buona parte, ma l’approvazione in extremis della legge finì per dare alla luce un testo in più parti imperfetto, in particolare riguardo alle norme sull’attività giornalistica. Il parlamento ne era tanto consapevole che approvò così la cosiddetta legge gemella n° 676/96, con la quale veniva assegnato al legislatore delegato il compito di completare il lavoro avviato, emanando decreti legislativi per modificare il testo appena votato52.
51 F. D. BUSNELLI, op., cit., p. 230 e ss.
La prima grande novità introdotta dalla legge riguarda l’obbligo di autorizzazione dell’interessato sull’utilizzo e circolazione delle informazioni. Ciascun cittadino, infatti, è padrone dei propri dati e chiunque voglia utilizzarli deve passare attraverso gli estremi legali di una delibera. Si arriva quindi a un approccio giornalistico che compie nel breve tempo un salto evolutivo profondo che fa prendere all’Italia consapevolezza dell’esistenza del “right to be let alone” americano, così come ho analizzato nei paragrafi precedenti. La legge sulla privacy produsse in breve tempo non solo una presa di coscienza da parte di una categoria professionale sull’esistenza d’interrogativi fino a non molto tempo prima ignorati, ma favorì anche la crescita dell’intero sistema sociale sempre più consapevole dell’importanza della tutela dei propri spazi privati53.
Tra le novità più importanti apportate dalla legge n° 675/96 c’è sicuramente, l’introduzione nell’ordinamento italiano di una nuova autorità il Garante per la privacy con funzioni di controllo e di tutela della gestione dei dati personali. La sua funzione è collegata al godimento di due diritti: quello alla riservatezza e alla tutela della libertà personale da un lato, e quello dell’informazione dall’altro; tutelati direttamente dalla Costituzione.
Di qui la necessità di assicurare a quest’autorità un livello ancora maggiore di indipendenza, in modo da evitare qualsiasi ingerenza o condizionamento da parte del potere politico ed economico.
La configurazione del Garante per la privacy come autorità amministrativa indipendente è confermata e rafforzata dall’art. 31 della legge n° 675, che elenca, nel dettaglio, i compiti istituzionalmente attribuiti all’Autorità. Si va dalle funzioni di controllo a quelle interdittive, fino alle funzioni promozionali, consultive e di cronaca, CENTRO DOC, Roma, 2004, p. 50.
propositive. Il garante dispone, quindi, di una varietà di strumenti per promuovere un rapporto più trasparente fra i soggetti che elaborano informazioni personali e gli interessati, e per assicurare contemporaneamente una protezione multiforme e dinamica dei dati. In generale, è preferito un approccio non autoritativo, orientato alla persuasione, ma non è esclusa la possibilità di ricorrere, se necessario, a strumenti inibitori e coercitivi per garantire l’effettività dei diritti medesimi54. Sono cinque le tipologie di funzioni:
A. Funzione di controllo: il garante ha il compito di verificare la liceità e la correttezza dei trattamenti in modo da tutelare il cittadino rispetto all’elaborazione dei dati che lo riguardano. B. Funzioni interdittive o coercitive: al garante compete anche
l’adozione di due tipologie di provvedimenti particolarmente restrittivi, il divieto di trattamento dei dati e il blocco dei dati stessi.
C. Funzione gestionale: prevede l’istituzione e la tenuta di un registro generale dei trattamenti, uno strumento essenziale sia per assicurare la necessaria trasparenza nei rapporti tra soggetti che trattano i dati, sia per permettere al Garante di acquisire dati e notizie su soggetti.
D. Funzione promozionale: in questa direzione, il Garante ha innanzitutto il compito di promuovere la sottoscrizione di codici di deontologia e di buona condotta per determinati settori.
E. Funzione consultiva: svolta nei confronti di Governo e Parlamento, comprende l’attività di segnalazione a proposito dell’adozione di provvedimenti rilevanti in materia.
La legge 675/1996 è stata abrogata nel 2003 quando è entrato in vigore il d.lgs. intitolato Codice in materia di protezione dei dati personali e noto ai più come Testo unico sulla privacy. Infatti, dopo la legge 675/1996 numerosi sono stati gli interventi integrativi del legislatore in materia di riservatezza e protezione dei dati personali e la disorganicità della materia ha comportato l’esigenza di redigere un Testo Unico in materia di privacy.
Le finalità del d.lgs. 196/2003 consistono nel riconoscimento del diritto del singolo sui propri dati personali e, conseguentemente, nella disciplina delle diverse operazioni di trattamento dei dati, riguardanti la raccolta, l’elaborazione, il raffronto, la cancellazione, la modificazione o la diffusione degli stessi.
Lo scopo della legge non è quello di impedire il trattamento dei dati, ma di evitare che questo avvenga contro la volontà del soggetto avente diritto, ovvero secondo modalità pregiudizievoli. Infatti, il testo unico definisce i diritti degli interessati, la modalità di raccolta e i requisiti dei dati, gli obblighi di chi raccoglie, detiene o tratta dati personali e le responsabilità e sanzioni in caso di danni55.
Il diritto assoluto di ciascuno sui propri dati è esplicitamente riconosciuto dall’art. 1 del testo unico, in cui si afferma: “Chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano”.
Il Testo unico sulla privacy si compone di tre parti che contengono rispettivamente:
A. Le disposizioni generali (artt. 1-45) riguardanti le regole sostanziali della disciplina del trattamento dei dati personali applicabili a tutti i trattamenti, salvo eventuali regole specifiche per i trattamenti effettuati da soggetti pubblici o privati;
55
B. Disposizioni particolari per specifici trattamenti (artt. 46-140) ad integrazione o eccezione alle disposizioni generali della parte I.
C. Le disposizioni relative alle azioni di tutela dell’interessato e al sistema sanzionatorio (artt. 141-186).
Il soggetto cui si riferiscono i dati ha il diritto di accesso alle informazioni che lo riguardano da altri detenute. Tale diritto gli è riconosciuto dall’art. 7 del d.lgs. 196/03 e comprende la facoltà di conoscere: quali dati vengono trattati, come e con quali fini avviene il trattamento, l’autore del trattamento, i soggetti a cui detti dati possono essere comunicati. In ragione del diritto di accesso l’interessato può poi chiedere che i dati da altri detenuti corrispondono al vero, pretendendone l’aggiornamento o la cancellazione a seconda dei casi. Chi sia leso nei diritti sui propri dati riconosciuti dal d.lgs. 196/03 può ricorrere al Garante per la protezione dei dati personali o al giudice civile. Se invece, a seguito del trattamento dei dati non conforme alla legge si è subito un danno, il risarcimento può essere concesso solamente dal giudice civile.
C
CAAPPIITTOOLLOO22 L
L’’UUTTIILLIIZZZZAAZZIIOONNEEDDEEIIRRIISSUULLTTAATTIIDDEELLLLEEIINNTTEERRCCEETTTTAAZZIIOONNII
2.1. Breve excursus storico
La disciplina sulle intercettazioni (per evidenti ragioni tecnologiche) non poteva essere prevista nei codici antecedenti all’invenzione del telefono, risalente al 1876. Anche la limitata diffusione di tale mezzo di comunicazione per un considerevole periodo, ha fatto si che anche il codice italiano del 1913 si sia occupato in termini estremamente indiretti del fenomeno inteso come “comunicazione a distanza tra privati”; per altro, negli anni successivi, una normativa fluida ed indeterminata risultava, invece, estremamente congeniale alle esigenze del regime fascista, il cui apparato repressivo avrebbe fatto un così largo uso dei controlli telefonici ai fini della sorveglianza politica.
Il codice Rocco agli articoli 226 e 339, che di esso rappresenta una significativa espressione, ripropose, dunque, quasi immutato il testo precedente, il quale non poneva limiti all’opera degli inquirenti, conferendo agli ufficiali di polizia, al pubblico ministero e al giudice Istruttore piena libertà di accesso presso qualsiasi ufficio o impianto telefonico e telegrafico, allo scopo di trasmettere messaggi, operare intercettazioni, e assumere non meglio specificate altre informazioni56.
Ne deriva che le prime indicazioni normative di natura procedurale sono rappresentate da “interpolazioni” rispetto all’impianto normativo degli anni ’30, mentre la prima disciplina organica è rappresentata dal vigente codice di procedura. Il primo intervento legislativo è rappresentato, in effetti, dalla legge 8 aprile 1955, n.° 517,
56 C. PARODI, Le intercettazioni. Profili operativi e giurisprudenziali, GIAPPICHELLI,
