CAPITOLO II

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L’ESPERIENZA ITALIANA: IL BRACCIALETTO ELETTRONICO COME MISURA CAUTELARE

SOMMARIO: 1. Introduzione nell’ordinamento ed evoluzione legislativa; 2. Il decreto legge 146 del 2013, n.146, convertito in legge 21 febbraio del 2014 n.10; 3.La disciplina dell’art.275-bis del codice di procedura penale e la sostituzione della formula “se lo ritiene necessario” con la formula “salvo

che le ritenga non necessarie”; 3.1. La natura della misura: una misura

autonoma? 4.Arresti domiciliari e braccialetto elettronico.

1.Introduzione della misura ed evoluzione legislativa

L’ Italia iniziò a manifestare un certo interesse nei confronti della sorveglianza elettronica nel 199839, quando il tema passò all’attenzione dell’Ufficio detenuti e trattamento del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia, che all’epoca includeva anche il settore delle misure alternative alla

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detenzione. L’Ufficio aveva partecipato a diversi incontri in sedi internazionali, quali la CEP ( la Conferenza europea della probation ) ed il seminario sul controllo elettronico a distanza ( electronic monitoring ) tenutosi in Olanda dal 15 al 18 ottobre 1998 e qui era venuto a conoscenza delle esperienze degli altri Stati europei e del confronto fra le stesse40. Negli anni successivi, pur non dimenticando il confronto con le esperienze degli altri paesi europei, l’attenzione dell’Amministrazione penitenziaria si focalizzò sull’approfondimento degli aspetti tecnici dei sistemi di monitoraggio elettronico già esistenti e che erano stati “presentati” da ditte private per la fornitura del servizio41. Questo denotò il fatto che all’esterno dell’ Amministrazione si fosse a conoscenza dell’interesse di questa per la possibilità di introduzione nell’ordinamento dell’applicazione di tali strumenti di controllo elettronico42. Ulteriore prova dell’interesse verso l’applicazione di questa nuova forma di controllo si era avuta quando il 7 luglio del 2000 il Consiglio dei Ministri aveva approvato un <<piano d’azione per la giustizia>> predisposto dal Guardasigilli dell’epoca On. Fassino43. Questo consisteva in alcuni d.d.l. aventi la finalità di meglio coniugare efficienza e garanzie nell’ambito del settore penale ed aveva anche avallato l’ipotesi dell’introduzione della <<nuova tecnica di sorveglianza>> consistente appunto nell’uso del

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V. F.Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pag.65.

41

V. F. Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pagg. 66-67.

42_{V. F.Gianfrotta, Il braccialetto elettronico,cit., pag.67.} 43

V. D. Carcano- D. Manzione, Custodia cautelare e braccialetto elettronico, cit., pag.54.

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<<braccialetto elettronico>> per il controllo dei soggetti sottoposti a forme di detenzione domiciliare. Prevedeva anche l’introduzione dell’inedito strumento di controllo in via amministrativa e sperimentale, in tre aree specificamente individuate: Roma, Napoli e Milano, salvo a modulare un appropriato intervento normativo all’esito dei risultati di quella sperimentazione44.

Gli anni dal 1998 al 2001 furono caratterizzati da una certa instabilità politica,con dimissioni dei governi in carica prima della fine della legislatura, che avrebbe avuto termine naturale nella prima metà del 2001. Durante tutto questo periodo il tema della sicurezza fu molto sentito ed agitò il dibattito politico, provocando una sempre più crescente richiesta di maggiore sicurezza45. In questo clima venne adottato il decreto legge n.341 del 24-11-2000, convertito, con modificazioni, nella legge n.4 del 19-1-2001. L’art.16, comma 2 di tale decreto ha introdotto all’interno del codice di procedura penale l’art.275-bis, recante particolari misure di controllo, ossia la possibilità per il giudice che dispone gli arresti domiciliari di prescrivere “procedure di controllo mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici quando ne abbia accertato la disponibilità da parte della polizia giudiziaria”, che ha introdotto nel nostro ordinamento il c.d. braccialetto elettronico. Con l’art.17 del medesimo decreto la possibilità dell’applicazione di tale strumento venne estesa anche alla

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V. D. Carcano- D. Manzione, Custodia cautelare e braccialetto elettronico, cit., pag. 54.

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fase dell’esecuzione della pena, andando quindi ad interessare l’istituto della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter della legge n.354 del 26 luglio del 1975 sull’ordinamento penitenziario. Nello specifico l’art. 17 di questo decreto aveva inserito all’interno dell’art. 47- ter della legge sull’ordinamento penitenziario il comma 4-bis, che per applicazione di questa modalità di controllo operava un richiamo espresso all’ art.275-bis c.p.p. Il fatto di prevedere il controllo elettronico non solo nei riguardi dei soggetti condannati in via definitiva e in regime di detenzione domiciliare, ma esteso anche agli indagati e imputati andava oltre i risultati del confronto sviluppatosi nelle sedi internazionali46. Il decreto legge n. 341 del 2000, recava “Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’ amministrazione della giustizia”; le ragioni della sua “urgenza”, che di per sé è insita nel ricorso alla tecnica del decreto legge, risiedevano nell’esigenza di fare fronte alla scadenza dei termini di custodia cautelare per un cospicuo numero di imputati di gravi delitti47. Ed ancora per sottolineare l’urgenza di tale decreto si limitava l’ambito di applicabilità della maggior parte delle disposizioni agli imputati di reati rapportabili alla c.d, “grande criminalità”. L’efficacia pareva configurarsi nel significato di effettività delle sanzioni penali. Preordinate ad assicurare tale scopo risultavano le disposizioni volte ad evitare la fuga dell’imputato attraverso la gestione “flessibile” del

46_{V. F. Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pag. 68.} 47

V. Maria Gabriella Aimonetto, Nell’ottica della ragionevole durata del

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termine di custodia in relazione al dibattimento di primo grado e la previsione di nuove “nuove” cautele sia per l’ipotesi di scarcerazione per decorrenza dei termini sia per quella della pronuncia di condanna quando l’imputato stia per darsi alla fuga48_{. Infine l’efficienza evocava}

processi snelli dall’oggetto limitato, percorsi processuali non accidentati, sentenze in tempi utili. A questi problemi intendevano fornire una risposta le norme che prevedono processi separati, modalità di svolgimento tali da evitare dispersione (anche di risorse) e tempi morti, “frazionamento” della motivazione. Preordinate a tale fine risultavano le disposizioni ordinamentali volte ad assumere la continuità e la funzionalità nell’amministrazione della giustizia49

. Tra queste “emergenze” non c’era tuttavia l’esigenza di introdurre nell’ordinamento un controllo elettronico a distanza e la sua introduzione e le disposizioni, che lo riguardavano, non avevano ricevuto nessuna particolare sollecitazione né da parte degli operatori della giustizia, né da parte degli operatori penitenziari50. Nonostante le misure contenute in tale decreto fossero dirette ad accentuare il rigore della risposta giudiziaria ad alcuni tra i reati più gravi previsti nel nostro ordinamento51, l’obiettivo avuto di mira con l’introduzione, fra l’altro, dell’art. 275-bis c.p.p. non era rappresentato dalla volontà di

48_{V. Maria Gabriella Aimonetto, Nell’ottica della ragionevole durata del}

processo…, in AA.VV., cit., pag. 230.

49_{V. Maria Gabriella Aimonetto, Nell’ottica della ragionevole durata del}

processo…, in AA.VV., cit., pag. 231.

50_{V. F. Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pag.69.} 51_{V. F. Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pag.69}

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incrementare il ricorso alla cautela carceraria, ma piuttosto da finalità opposte52. Le intenzioni legislative erano chiaramente denunciate nella Relazione di accompagnamento al decreto legge, dove si rilevava come <<un più significativo ricorso alle misure alternative alla detenzione ed a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere può essere influenzato negativamente dalla comprensibile preoccupazione della loro ridotta efficacia a causa di un inadeguato livello di controllo>>. Quindi l’esigenza di assicurare che la custodia cautelare venisse inflitta davvero solo quando ogni altra misura risultasse inadeguata a prevenire i pericula libertatis ex art.274 c.p.p, faceva sì che il ricorso alla nuova tecnologia di controllo tramite braccialetto elettronico si ponesse come strumento in grado di assicurare il rispetto degli obblighi fissati nelle misure cautelari alternative alla detenzione e consentisse un minor ricorso al carcere53. Tutto questo anche nell’intento di evitare ulteriori sovraffollamenti delle strutture carcerarie e nella necessità di rendere meno <<dispersivo>> l’impegno delle forze dell’ordine, con tutto ciò che comportava sulla <<psicologia>> sia del <<controllore>> che del <<controllato>>54. Con la conversione in legge di questo decreto, il legislatore aveva anche risolto il problema della competenza per l’applicazione del braccialetto elettronico, se ne sarebbero infatti occupati i giudici della

52_{V. D. Carcano- D. Manzione, Custodia cautelare e braccialetto elettronico, cit.,}

pag.56.

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fase della cognizione, nel caso di una applicazione in fase cautelare, e i tribunali di sorveglianza, una volta intervenuta la condanna definitiva. Attribuendo la competenza all’autorità giudiziaria, l’Italia si discostò da quello che era stata l’esperienza straniera, che aveva visto una competenza attribuita all’autorità amministrativa. Infatti nei paesi stranieri quando la sorveglianza elettronica costituiva una prescrizione di una misura alternativa al carcere oppure un’alternativa alla detenzione la decisione in merito alla sua applicazione poteva competere ad un’autorità non necessariamente giudiziaria, ad esempio il servizio penitenziario e di probation. Il servizio di probation, secondo la definizione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa per mezzo delle Raccomandazioni n. R(2010)1 e n. R.(1992)16 si occupa dell’esecuzione in area penale esterna di sanzioni e misure, definite dalla legge ed imposte ad un autore di reato. Comprende una serie di attività ed interventi, tra cui il controllo, il consiglio e l’assistenza, mirati al reinserimento sociale dell’autore di reato e volti a contribuire alla sicurezza pubblica .L’eventualità di una

competenza a livello amministrativo era stata prevista anche in Italia dal <<piano d’azione per la giustizia>> adottato il 7 luglio del 2000 dal Consiglio dei Ministri, che aveva previsto l’introduzione del nuovo strumento di controllo del braccialetto elettronico in via amministrativa, ad esempio, prevedendone l’applicazione in aggiunta ad istituti quali la semilibertà, oppure l’affidamento in prova al servizio sociale, oppure la detenzione domiciliare o l’ammissione al lavoro

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esterno, e comunque sempre con il consenso dell’interessato55. Questa ipotesi di competenza amministrativa era stata poi superata e risolta con la legge di conversione del decreto legge n.341 del 2000, che come sopradetto aveva optato per la competenza in materia dell’autorità giudiziaria.

Sebbene la collocazione sistematica <<interna>> al decreto legge in questione lasciasse supporre che il legislatore avesse agito <<pensando>> essenzialmente all’ipotesi degli arresti domiciliari, la portata della novellazione, ad opera di tale decreto, dell’art. 275 c.p.p. aveva efficacia generale, essendo applicabile a tutti i casi di cautele diverse dalla custodia cautelare in carcere, come si ricavava dalla lettera della norma, oltre che dal suo confluire sotto la disciplina dei criteri di scelta delle misure56. Inoltre l’intenzione del legislatore non sembrava poter essere <<letta>> come se fosse diretta ad <<accrescere>> i casi di detenzione carceraria a discapito di misure diverse da quest’ultima, perché altrimenti si sarebbe potuta porre in conflitto con l’ottica seguita nel disciplinare il <<controllo a distanza>>, che voleva essere sintomatico della volontà di incrementare le ipotesi applicative di misure diverse dalla custodia carceraria piuttosto dell’inverso57

. Del resto solo una chiave di lettura comune di questi due aspetti sembrava giustificare la peculiare

55

V. F. Gianfrotta, Il braccialetto elettronico, cit., pag.69.

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V. D. Carcano- D. Manzione, Custodia cautelare e braccialetto elettronico, cit. , pag.50.

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sistemazione dell’art. 275-bis c.p.p., collocato <<a ridosso>> del principio generale piuttosto che all’interno o in prossimità della disciplina degli arresti domiciliari. L’intervento del legislatore tuttavia mirava anche ad un <<potenziamento degli strumenti di contrasto nei confronti degli imputati di gravi delitti>> e questo intento del legislatore di un maggior rigore andava semmai colto nella prescrizione di un accertamento più attento in ordine al profilo dei controlli quando si vertisse in tema di misure diverse dalla custodia in carcere58. In tal senso si doveva leggere la portata del comma 1-bis dell’art.275 cp.p., inserito appunto ad opera del decreto legge n.341 del 2000, che irrigidiva la valutazione del giudice con lo specificare che egli dovesse tener conto <<dell’efficacia, in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto, delle possibilità di controllo delle prescrizioni imposte all’imputato>>59

. Inoltre tale rigore si coglieva nell’aver sancito nell’art.284 comma 5-bis c.p.p. il divieto di concessione degli arresti domiciliari <<per chi ha posto in essere una condotta punibile>> a norma dell’art. 385 c.p. <<nei cinque anni antecedenti al fatto per cui si procede>>. Sempre nell’ottica di tale rigore era stato introdotto nell’art. 276 c.p.p. il comma 1-ter che prevedeva che in caso di violazioni di prescrizioni imposte con gli arresti domiciliari relativa al divieto di lasciare la propria abitazione si dovesse far luogo alla revoca degli arresti

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V. L. Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.55.

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domiciliari e alla sostituzione con la custodia in carcere60. Mentre l’applicazione della forma di controllo elettronico ex art.275-bis era rinviata alla concreta disponibilità degli strumenti tecnici da parte della polizia giudiziaria, queste innovazioni erano immediatamente operative e miravano a guidare il giudice nella scelta della misura che avrebbe ritenuto più adeguata a soddisfare le esigenze cautelari. Non sembrava che la previsione del comma 1-bis aggiungesse qualcosa di nuovo rispetto al principio di adeguatezza espresso nel comma 1 dell’art.275 c.p.p., che prevede che il giudice nella scelta della misura debba tenere conto di quella più idonea a fronteggiare le esigenze del caso concreto in considerazione della capacità del soggetto di rispettare le prescrizioni adottate e della possibilità di controlli efficaci da parte delle forze di polizia61. La valutazione delle esigenze del caso concreto è “immanente” ed in quanto tale il giudice dovrebbe sempre compierla nel momento dell’individuazione della misura cautelare che meglio risponda alle finalità che si vogliono perseguire62. Questo già lo definiva il primo comma dell’articolo in questione, pertanto il comma 1-bis non era che una specificazione del principio di adeguatezza, si trattava di un richiamo al giudice affinchè, nel bilanciamento dei diversi valori in gioco (libertà del soggetto-esigenze cautelari) e nella comparazione dei diversi elementi attribuisse maggior peso

60_{V. L. Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.56.} 61

V. L. Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.56.

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all’affidabilità del soggetto nonché alla praticabilità dei controlli63

. Veniva da leggere l’efficacia cui faceva riferimento il comma 1-bis dell’art 275 c.p.p. nell’ottica del soddisfacimento delle esigenze cautelari, ma la previsione legislativa delle <<possibilità di controllo>> riferiva invece l’efficacia alla concreta “fattibilità” dei controlli stessi, che costituiva una variabile indipendente dalla volontà del soggetto. La formula usata dal legislatore metteva l’accento, contemporaneamente, sull’ <<efficacia>> e sulla <<possibilità di controllo>>; era da ritenere che il legislatore con l’utilizzo di queste espressioni sopra richiamate avesse voluto esprimere il concetto di un controllo sì <<possibile>>, ma nella realtà e non semplicemente <<sulla carta>>, fermo restando che tale <<potenzialità>> era destinata ad atteggiarsi secondo <<soglie>> diverse in relazione alla misura disposta in luogo di quella carceraria64.

Forse perché immanente nel principio di adeguatezza stesso, la regola del comma 1-bis è stata integralmente sostituita ad opera della legge 26 marzo 2001,n. 128, di conversione del decreto legge n.341 del 200065. Il comma 1-bis è stato così sostituito <<contestualmente ad una sentenza di condanna, l’esame delle esigenze cautelari è condotto tenendo conto anche dell’esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate

63_{V. L.Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.57.} 64

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31 nell’art.274, comma 1, lettere b) e c) >>. Si tratta quindi di un criterio che deve guidare il giudice nella scelta della misura all’interno del catalogo accolto nel codice di rito: ha portata generale, come si ricava proprio dal riferimento a misure diverse dalla custodia cautelare in carcere, ed è destinato ad operare sia nel momento di prima applicazione sia successivamente66. Non deve quindi trarre in inganno la circostanza che la disposizione introduttiva del nuovo comma sia stata posta nel capo VII del d.l. 24 novembre 2000, n.341, contenente norme in materia di controllo sulle persone sottoposte agli arresti domiciliari: anzi proprio il fatto che sia stato inserito nella struttura dell’art. 275 c.p.p. subito dopo il principio di adeguatezza conferma quanto sopra osservato in merito alla portata di questo nuovo comma. Che la norma non mirasse a disincentivare il ricorso a misure diverse dalla custodia cautelare in carcere lo si desumeva dalla ratio generale del capo VII, che sebbene diretto ad assicurare un maggior rigore nella scelta delle misure cautelari, sembrava tuttavia orientato ad ampliare la fruibilità di tali misure, attraverso l’adozione di strumenti che potessero fugare eventuali perplessità in ordine alla pericolosità del soggetto nonché alla sua capacità di rispettare le prescrizioni imposte con la misura adottata67.

Inoltre con l’art. 18 del d.l. 341 del 2000 era stata introdotta <<una nuova fattispecie delittuosa>>, rimasta senza nome, per chi sottoposto

66_{V. L. Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.57.} 67_{V. L. Cesaris, Dal panopticon…, in AA.VV., cit., pag.58.}

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a misura cautelare <<altera il funzionamento dei mezzi elettronici o degli altri strumenti tecnici adottati nei suoi confronti, o comunque si sottrae fraudolentemente alla loro applicazione o al loro funzionamento>>68.

Il braccialetto elettronico, una volta entrato a far parte dell’ordinamento non poteva funzionare senza l’intervento di un decreto ministeriale, che non tardò ad arrivare. Il decreto ministeriale del 2-2-2001, pubblicato sulla G.U. del 15-2-2001, con il relativo allegato, recante“Modalità di installazione ed uso e descrizione dei tipi e delle caratteristiche dei mezzi elettronici e degli altri strumenti tecnici destinati al controllo delle persone sottoposte alla misura cautelare degli arresti domiciliari nei casi previsti dall’art.275-bis del codice di procedura penale e dei condannati nel caso previsto dal’art.47-ter, comma 4-bis, della legge 26 luglio 1975, n.354”, regolava il funzionamento di tale dispositivo.

Si è registrato poi un decennio di tendenziale disinteresse verso l’utilizzo del braccialetto elettronico, dal 26-1-2008, data di applicazione del primo dispositivo, al 30-9-2012 furono attivati soltanto 18 dispositivi69. In seguito la legge 26 novembre 2010 n.199, disciplinante l’esecuzione presso il domicilio delle pene detentive non superiori a dodici mesi introdusse la possibilità dell’applicazione del

68

Questa nuova fattispecie delittuosa verrà meglio analizzata nel capitolo III.

69_{V. S. Aprile, Il sistema per il controllo elettronico delle persone sottoposte alla}

misura degli arresti domiciliari previsto dall’art. 275-bis, c.p.p.: “Braccialetto Elettronico”. L’esperienza del gip di Roma, pag.48, in Rassegna penitenziaria e criminologica n.2 del 2013.

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braccialetto elettronico anche in tale ipotesi. La legge prevedeva che la pena detentiva non superiore a dodici mesi, anche se costituente parte residua di maggiore pena era eseguita presso l’abitazione del condannato o altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza e accoglienza.

Un nuovo interesse nei confronti di questo strumento di controllo ci fu nel corso del 2012 con l’applicazione del braccialetto elettronico alle persone sottoposte alla misura cautelare degli arresti domiciliari da parte di alcuni magistrati dell’ufficio del giudice per le indagini preliminari di Roma70.

In seguito l’articolo 2, comma1, lett. a), del decreto legge 14 agosto 2013 n.93, recante “Disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di commissariamento della province”, convertito in legge 15 ottobre 2013, n.119 ha ampliato le possibilità di applicazione del braccialetto elettronico, estendendole ai casi di applicazione della misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare o dai luoghi frequentati dalla persona, prevista dall’art. 282-bis, comma 6 c.p.p. L’applicazione del braccialetto elettronico all’art.282-bis c.p.p. integra la tipologia della sorveglianza elettronica bilaterale, pensata per la protezione della vittima del reato71. La volontà era quella di rafforzare

70_{V. S. Aprile, Il sistema per il controllo elettronico, cit., pag.59.} 71_{V. Capitolo I pag.17.}

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tale misura cautelare per dare una maggiore sicurezza e incrementare il contrasto della violenza di genere.

In questi anni questo rinnovato interesse verso il braccialetto elettronico era anche legato all’esigenza di trovare misure per fronteggiare la sempre più stringente problematica del sovraffollamento carcerario. Nel luglio 2009 l’Italia per la prima volta veniva condannata per la violazione dell’art. 3 della CEDU a causa del sovraffollamento carcerario, con la sentenza Sejmanovic c.Italia (ric.N.22635/2003)72. Dopo tale sentenza si susseguirono migliaia di ricorsi avverso le condizioni di vita in carcere e la sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell’8 gennaio 2013 – causa Torreggiani e altri c. Italia costituì nuovamente una pesante condanna nei confronti dell’Italia e del suo sistema penitenziario per la violazione dell’art.3 della CEDU,giudicando le condizioni dei detenuti una violazione degli standard minimi di vivibilità e di dignità.

Questa sentenza fu particolarmente significativa in quanto costituì una sentenza pilota,ossia la Corte Europea non aveva solo il ruolo di pronunciarsi sulla violazione commessa, ma anche di dare indicazioni al legislatore nazionale sui rimedi necessari nel rispetto del principio di sussidiarietà. La sentenza si è tradotta in una sorta di obbligazione di risultato, imponendo allo Stato di ottemperare nel periodo di un anno.

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V. C. Fiorio, Diritto penitenziario e Giurisprudenza di Strasburgo, pag.119, in

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La Corte aveva indicato come possibile soluzione al problema il ricorso a pene alternative alla detenzione.

Il Decreto-legge 23 dicembre 2013, n.146

In tale clima di dichiarato intento di ridurre il sovraffollamento carcerario e anche nell’esigenza di ottemperare a quanto disposto nella sentenza Torreggiani - il termine di un anno (dal passaggio in giudicato della sentenza avvenuto il 28 maggio 2013) dato all’Italia sarebbe scaduto il 27 maggio 2014- si inserì il decreto legge 23 dicembre del 2013 n. 146. Questo decreto recava “Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e riduzione controllata della popolazione carceraria” , venne poi convertito in legge 21 febbraio del 2014 n.10. Al fine di assicurare quel sistema di rimedi richiesti dalla Corte europea dei Diritti dell’Uomo il provvedimento legislativo si muoveva su una duplice linea d’azione: da un lato presentava interventi deflativi volti a contenere il flusso dei detenuti in entrata, aumentando, per altro verso quelli in uscita, dall’altro lato tendeva a rafforzare la tutela dei diritti dei detenuti, come espressamente richiesto dai giudici di Strasburgo73. Tale decreto aveva anche recepito molte delle soluzioni elaborate dapprima nell’ambito della Commissione Mista per lo studio dei problemi della Magistratura di

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Sorveglianza74, poi in seno alla Commissione di Studio in tema di Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione (c.d. Commissione Giostra)75. In questo decreto legge fece nuovamente il suo ingresso il braccialetto elettronico; l’art.1 lett.a) di tale decreto modificava il primo comma dell’art.275-bis sostituendo alle parole “se il giudice lo ritiene necessario” le parole “salvo solo il caso in cui non venga ritenuto necessario”. L’art.3 lett.h) dello stesso decreto inseriva l’art.58-qinquies nella legge 354 del 1975, recante particolari modalità di controllo nell’esecuzione della detenzione domiciliare, in cui si prevede che<<nel disporre la detenzione domiciliare,il magistrato o il tribunale di sorveglianza possono prescrivere procedure di controllo anche mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici,conformi alle caratteristiche funzionali e operative degli apparati di cui le Forze di polizia abbiano l’effettiva disponibilità. Allo stesso modo può provvedere nel corso dell’esecuzione della misura. Si applicano in quanto compatibili, le disposizioni di cui all’art.275-bis del codice di procedura penale>>.

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V. Relazione al disegno di legge relativo alla conversione in legge del d.l. 24

novembre 2001, n.341, in www.penalecontemporaneo.it, del 7 dicembre 2012.

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V.Documento conclusivo dei lavori della commissione Giostra, in

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37 3. La disciplina dell’art.275-bis c.p.p. e la sostituzione della formula “se lo ritiene necessario” con la formula “salvo che le ritenga non necessarie”

L’art. 275- bis c.p.p., recante Particolari modalità di controllo, inserito dall’art.16, comma 2 del decreto legge 24 novembre del 2000, n.341-come abbiamo già accennato- prevedeva la possibilità per il giudice, “se lo ritiene necessario”, di prescrivere procedure di controllo mediante mezzi elettronici o altri strumenti tecnici. In seguito il decreto legge 23 dicembre 2013, n.146 ha sostituito alla formula “se lo ritiene necessario” la formula “salvo che le ritenga non necessarie”. La lettura di tale norma è espressiva della ratio dell’intera disposizione codicistica76 , introdotta sin dal 2000, allo scopo di offrire un’efficace alternativa alla custodia cautelare in carcere in maniera tale da ridurre il numero dei detenuti e rimediare alla problematica del sovraffollamento carcerario. Tuttavia nella logica linguistico-legislativa, tale sostituzione terminologica all’interno dell’art.275-bis, ha fatto assumere alla disposizione tutt’altro significato77. Nella formulazione del decreto n.341 del 2000 si era introdotta un’ipotesi speciale ed era rimessa alla discrezionalità del giudice l’autorizzazione a controllare il destinatario della misura cautelare ex art.284 c.p.p.

76_{V. M. Antonella Pasculli, Nicoletta Ventura, La nuova legge svuota carceri:}

misure urgenti e tutela dei diritti dei detenuti: commento alla legge 21 febbraio 2014, n.10, che ha, convertito, con modificazioni, il decreto legge 23 dicembre 2013, n.146, pag.7.

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V. M. Antonella Pasculli, Nicoletta Venture, La nuova legge svuota carceri, cit., pag.7.

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mediante l’uso di mezzi elettronici o di strumentazioni differenti. Pertanto qualora il giudice lo avesse ritenuto necessario rispetto alla natura e al grado delle esigenze cautelari di cui all’art.274 c.p.p. sarebbe stato legittimato a prescrivere l’adozione di simili misure di sorveglianza elettronica. Con l’emendamento operato dal decreto 146 del 2013, convertito in legge 10 del 2014 e con l’introduzione di una clausola dal carattere formulativo rigido78, è stato circoscritto il potere discrezionale del giudice convogliando le determinazioni giudiziali verso l’applicazione di tali procedure elettroniche rendendone l’applicazione “ordinaria”79

; pur sempre nel rispetto delle esigenze cautelari ex art.274 c.p.p. In altri termini con questa sostituzione veniva invertito il rapporto regola-eccezione che era stato delineato nella disciplina del 2000, la quale prevedendo che il braccialetto elettronico potesse essere applicato quando il giudice lo ritenesse necessario rimetteva alla discrezionalità del giudice l’applicazione della misura. La scelta di attribuire al giudice il potere di disporre in materia era solo apparentemente centrifuga rispetto a quelle disposizioni, (come ad esempio l’art.284, comma 4 c.p.p.) che demandano all’accusa o alla polizia giudiziaria la verifica dell’osservanza delle disposizioni impartite con il provvedimento cautelare.

78_{V. M. Antonella Pasculli, Nicoletta Ventura, La nuova legge svuota carceri…, cit.,}

pag.7.

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V. Relazione n.III/01/2014, della Corte di Cassazione il 7 gennaio 2014,www.dirittopenalecontemporaneo.it.

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La nuova formula inserita nell’art.275-bis c.p.p. comporta, dal punto di vista processuale, un arricchimento degli obblighi motivazionali richiesti dal provvedimento cautelare ex art.292 c.p.p., non solo nel caso in cui il controllo elettronico venga disposto, sussistendone i dovuti presupposti e la disponibilità materiale e tecnica, ma anche nel caso in cui il giudice lo reputi non necessario, avuto riguardo alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare80. Per l’ipotesi della mancata adozione della prescrizione di controllo dovuta all’indisponibilità materiale o tecnica del braccialetto elettronico l’art. 4 del decreto legge 26 giugno del 2014, n.92, recante <<Disposizioni urgenti in materia di rimedi risarcitori in favore dei detenuti e degli internati che hanno subito un trattamento in violazione dell’art.3 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, nonché di modifiche al codice di procedura penale e alle disposizioni di attuazione, al codice di procedura penale e alle disposizioni di attuazione, all’ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria e all’ordinamento penitenziario, anche minorile>> introduceva l’art. 97-bis all’interno delle norme di attuazione, di coordinamento, transitorie e regolamentari del codice di procedura penale. Il comma 3 di tale articolo disponeva che <<qualora, con il provvedimento di sostituzione>> della misura della custodia cautelare

80_{V. Carlotta Cont, Antonella Marandola e Gianluca Varraso, Le nuove norme sulla}

giustizia penale:liberazione anticipata, stupefacenti, traduzione degli atti,

irreperibili, messa alla prova, deleghe in tema di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio: (Decreto-legge n.146 del 2013, conv. in Legge n.10 del 2014; Dlgs. n.32 del 2014; Legge n.67 del 2014; Decreto legge n.36 del 2014, conv. in Legge n.79 del 2014), pag.53.

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in carcere con quella degli arresti domiciliari, <<sia stata disposta l’ applicazione delle procedure di controllo tramite gli strumenti previsti dall’art. 275-bis, comma 2, del codice può rappresentare l'impossibilita' di dare esecuzione immediata alla scarcerazione in considerazione di specifiche esigenze di carattere tecnico; in tal caso, il giudice può autorizzare il differimento dell'esecuzione del provvedimento di sostituzione sino alla materiale disponibilità del

dispositivo elettronico da parte della polizia

giudiziaria>>81.Tuttavia con la legge 11 agosto 2014, n.117 di conversione, con modificazioni, di questo decreto il comma terzo non è stato inserito all’interno dell’art. 97-bis. Se tale comma fosse stato inserito, una prescrizione del genere avrebbe rischiato di permettere una lettura distorta: ossia qualificare la disponibilità della tecnologia di controllo non come mera condizione esecutiva, ma come vero e proprio applicativo della misura82. Nel caso in cui tale strumento possa essere scelto, ma il giudice ritenga di optare per la misura della custodia in carcere, trova applicazione l’art. 292, lett. c bis) c.p.p., che prevede a pena di nullità, rilevabile anche d’ufficio, <<l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’art. 274 non possono essere soddisfatte con altre misure>>. Adesso addirittura con la legge 16 aprile 2015, n.47 il giudice non potrà più limitarsi a motivare sulla necessità o no del controllo elettronico solo

81

V. Le nuove norme sulla giustizia penale, in AA.VV.,pag.55.

82_{V. M. Daniele, Il palliativo del nuovo art. 275 co. 2 bis c.p.p. contro l’abuso della}

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quando ritenga applicabili gli arresti domiciliari. Ritenendo inapplicabili gli arresti domiciliari senza controllo elettronico, dovrà al contempo spiegare perché neppure gli arresti domiciliari con controllo sarebbero adeguati, in particolare chiarendo perché l’effetto deterrente del controllo elettronico (ossia l’immediata individuazione dell’uscita dal perimetro delle mura domestiche) non sarebbe sufficiente a inibire il pericolo di fuga di inquinamento delle prove o di commissione di reati83. Anche se con il decreto legge n.146 del 2013 è stata capovolta la dinamica regola-eccezione, tuttavia non si è ritenuto di dover eliminare la fondamentale prestazione del consenso da parte del soggetto che dovrebbe essere l’interessato di tale strumento di controllo elettronico84. Infine la normativa che abbiamo esaminato, nel disegnare la disciplina del controllo a distanza, non ha apportato modifiche al regime delle richieste della parte pubblica ( artt.291 c.p.p. e ss.)85. Pareva quindi che la verifica <<a distanza>>, e le relative incombenze, degli obblighi connessi agli arresti domiciliari, pur essendo <<influenzabili>> dalla <<domanda cautelare>>, stessero al di fuori dell’oggetto di quella per ricadere in un’area di esclusiva pertinenza giudiziale86. Nel momento introduttivo della cautela, una richiesta da parte della pubblica accusa che si orientasse direttamente

83_V. _M. _Daniele, _Il _palliativo, _cit., ₂₂ _settembre _2014, _in

www.dirittopenalecontemporaneo.it.

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Questa tematica verrà meglio approfondita nel Capitolo IV, vedi infra par. 2.

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per l’applicazione della misura attenuata, ossia degli arresti domiciliari, produrrebbe l’effetto di non consentire all’organo giudicante l’adozione di quella cautela, neppure nell’ipotesi in cui si convincesse che, con l’aggiunta del controllo << elettronico>>, potesse effettivamente essere applicata. Posto che il provvedimento con cui si adottasse la misura non potrebbe mai assumere quella forma complessa che descrive l’art.275-bis c.p.p., per il divieto imposto al giudice di non applicare forme di privazione della libertà dell’indagato o dell’imputato diverse e più gravi di quelle richieste dal pubblico ministero. Analoga problematica si avrebbe nelle ipotesi di aggravamento di una misura già in atto, nel caso in cui si ritenesse anche qui sussistente il principio della <<domanda cautelare>>, mentre l’ipotesi della attenuazione a custodia <<carcerari>> in atto non sembrerebbe, per ovvi motivi, proporre inconvenienti di tal genere, restando in questo caso solo da assodare quali fossero stati i modi di manifestazione del consenso dell’interessato87

. Un’altra questione che occorre rilevare è che le disposizioni riguardanti il controllo elettronico non prevedevano nulla in ordine alla durata di questa misura, la cui vita poteva quindi coincidere con quella della misura in ordine alla quale era chiamato ad assicurare il rispetto degli obblighi. Sarà la pratica applicazione dell’istituto a dire se è <<sostenibile>>, anche psicologicamente una protrazione per lungo periodo del controllo a

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distanza senza che esso, trasformandosi in <<fattore di trasgressione>>, possa sortire una specie di effetto boomerang rispetto alle finalità che ne hanno determinato l’introduzione88. Da considerare è anche il problema del venir meno del <<controllo>> per cause diverse da quella <<fisiologica>>, che è appunto legata alla cessazione della misura che il controllo dovrebbe garantire. Il controllo elettronico potrebbe venir meno nel momento in cui l’esigenza cautelare da garantire abbia raggiunto soglie che possono essere salvaguardate anche la verifica della misura, che pure non si vuole revocare, secondo modalità di controllo ordinario89. Potrebbe anche venire meno a causa di un aggravamento delle esigenze cautelari o per trasgressione delle prescrizioni imposte o per avere il soggetto sottoposto a controllo posto in essere una condotta punibile a norma dell’art. 18 del decreto legge n.341 del 2000. In questi casi parrebbe non potersi dare luogo all’irrigidimento del regime custodiale senza la richiesta di un nuovo provvedimento, non sembrerebbe che la violazione postuma rispetto al consenso o la sua negazione per fatti concludenti possano produrre effetti diretti. In realtà il provvedimento previsto dall’art.275-bis c.p.p. prevede effetti alternativi che si raggiungono con il consenso o il dissenso del soggetto da controllare; è realizzata la condizione che esso acquista definitiva fisionomia che non può essere rimessa in discussione per accadimenti successivi. In tali ipotesi il giudice potrà

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disporre l’aggravamento della misura, ma con un nuovo provvedimento90

3.1 La natura della misura: una misura autonoma?

Un’ ulteriore problematica che l’art. 275-bis c.p.p. pone è se le misura del braccialetto elettronico costituisca una nuova misura, che si viene ad aggiungere alle misure cautelari individuate nel capo II del titolo I del libro IV del codice di procedura penale, o se si tratti di una particolare modalità di esecuzione degli arresti domiciliari di cui all’art. 284 c.p.p. Per superare il dubbio è d’aiuto la Relazione al disegno di legge relativo alla conversione in legge del d.l. 24 novembre 2000, n. 341 dove si afferma che <<non si tratta di creare nuove misure alternative alla detenzione o alla custodia cautelare in carcere, quanto piuttosto di disciplinare un nuovo strumento di controllo applicabile … alle misure già esistenti>>91

. Oltre a ciò si aggiunge il fatto che l’incipit dell’art.275-bis c.p.p., nel disporre la misura degli arresti domiciliari, indica chiaramente che il giudice, scartate le altre opportunità, ha già optato per la misura domiciliare, che ritiene tuttavia di corredare con particolari modalità di controllo. Inoltre combinando

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V. Relazione al disegno di legge relativo alla conversione in legge del d.l. 24

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queste considerazioni con quelle di ordine comparatistico, si vede che nei sistemi nei quali già operava il monitoraggio elettronico, quest’ultimo rappresentava non una misura autonoma,ma una modalità di esecuzione di misure alternative alla detenzione carceraria a titolo sia di custodia in carcere sia di sanzione penale92. La stessa Corte di Cassazione con la sentenza n.19836 del 14 maggio 2014 si è espressa a favore della non autonomia della misura, sancendo che << La previsione di cui all'art. 275 bis c.p.p., che consente al giudice di prescrivere, con gli arresti domiciliari, l'adozione del c.d. "braccialetto elettronico" non ha introdotto una nuova misura coercitiva, ma solo una mera modalità di esecuzione di una misura cautelare personale >>.93 Sempre la Corte di Cassazione con la sentenza n.6505 del 16 febbraio 2015 ha ribadito il principio secondo cui <<gli arresti domiciliari con il controllo elettronico configurano un nuovo tipo di cautela, ma esprimono la modalità ordinaria di applicazione della cautela domiciliare>>94 e anche con la sentenza n.520 del 9 gennaio del 2015 si era espressa sempre in tal senso. Di diverso avviso Marcello Daniele che il 30 aprile 2015 in commento al suo articolo del 22 settembre 2014 sostiene che adesso gli arresti domiciliari col braccialetto elettronico costituirebbero una misura cautelare autonoma a metà tra la custodia cautelare in carcere e gli

92

V. L.Cesaris, Dal Panopticon…, in AA.VV., cit., pag.60.

93

V. Sentenza della Corte di Cassazione, Sez. Seconda penale, n.19836 del 14.05.2014.

94

V. Sentenza della Corte di Cassazione, Sez. Seconda penale, n.6505 del 16-02-2015.

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arresti domiciliari. Secondo quest’ultimo non rileverebbe infatti il fatto che la misura del braccialetto elettronico non sia inserita nella lista delle diverse misure cautelari, artt. 281 ss. c.p.p., in quanto determinante per arrivare ad affermare la sua autonomia sarebbe il contenuto del nuovo comma 3 dell’art.275-bis95.

4. Arresti domiciliari e braccialetto elettronico

Si discute se tali particolari modalità di controllo elettronico possano aggiungersi agli arresti domiciliari e alla detenzione domiciliare. Per quanto riguarda la prima ipotesi, le nuove forme di controllo sembrerebbero applicabili a qualsiasi forma di arresto domiciliare, anche a quelle previste nell’art.275 comma 4 c.p.p. in cui si afferma il divieto di custodia in carcere nei confronti di coloro, che versino in talune situazioni particolari. Il controllo elettronico sembrerebbe applicabile anche alle situazioni indicate all’art.89 t.u. 9 ottobre 1990, n.309, che sancisce il divieto di custodia nei confronti di tossicodipendente che <<abbia in corso un programma terapeutico di recupero>>96. In entrambe le ipotesi l’applicazione sembrerebbe possibile, purchè non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. La possibilità di prescrivere nuove forme di controllo

95_{V. M. Daniele, Il palliativo, cit., 22 settembre 2014, in}

www.dirittopenalecontemporaneo.it.

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elettronico consente al giudice di sottrarsi alla rigida alternativa tra divieto di custodia in carcere e custodia in presenza di eccezionali esigenze cautelari, quando ritenga di poter contrastare queste esigenze con il monitoraggio elettronico. In questo modo l’ambito operativo degli arresti domiciliari potrebbe ampliarsi, proprio perché il giudice potrebbe optare per tale misura, in quanto aggravata da questa particolare modalità di controllo, da solo o in aggiunta alle prescrizioni della misura, anche a fronte di eccezionali esigenze cautelari97. Inoltre è da considerare che i <<contenuti>> degli arresti domiciliari possono non esaurirsi ex art.284, 1 comma c.p.p. nell’obbligo principale di non allontanarsi <<dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora o da un luogo pubblico di cura o di assistenza>>, ma potrebbero assumere forme di maggiore intensità, ad esempio quando si impongano limiti o divieti alla facoltà dell’imputato di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono. Potrebbero anche assumere forme di afflittività <<mitigata>> ad esempio dal riconoscimento dei presupposti che consentono all’imputato o all’indagato ad assentarsi dal luogo di arresto per il tempo strettamente necessario a provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita o per esercitare un’attività lavorativa98. Riguardo alle ipotesi di maggiore intensità della misura il nuovo tipo di verifica del rispetto degli obblighi appare in realtà funzionale solo con riferimento

97_{V. L. Cesaris, Dal Panopticon…,in AA.VV., cit., pag.65.} 98

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al dovere principale di non lasciare la propria abitazione o il luogo dove si deve stare, non in relazione ad altri eventuali obblighi imposti, che possono richiedere forme di controllo diverse e concorrenti con il <<braccialetto elettronico>>. Del resto questo è indicato dalla convivenza stessa della <<nuova>> previsione di cui all’art.275-bis c.p.p. e della <<vecchia>> di cui all’art.284 c.p.p99. La seconda tipologia di ipotesi propone la tematica di una <<assenza di esclusività>> del <<controllo elettronico>>, ossia della sua praticabilità in luoghi diversi da quelli dove la persona assoggettata alla misura cautelare deve abitualmente trovarsi , in questi casi la collocazione di una possibile <<postazione fissa>> nel luogo dove abitualmente si deve permanere o nel luogo dove si sia autorizzati a recarsi per svolgere attività lavorativa o latro, o in entrambi, sembrano rappresentare tutte ipotesi plausibili con la lettera delle disposizioni inserite dall’ art. 275-bis c.p.p100

. Va detto che la stessa giurisprudenza di legittimità ha rimarcato la natura spiccatamente cautelare del braccialetto elettronico101, che produce un effetto deflativo della carcerazione ante iudicium per soddisfare taluna delle esigenze ex art.274 c.p.p., poiché consente di operare un controllo del soggetto interessato dall’utilizzo di questi strumenti anche in ambiti

pag.63.

100

101_{V. Documento conclusivo elaborato dalla Commissione di studio in tema di}

ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione ( istituita presso il Ministero della Giustizia- Ufficio legislativo), www.dirittopenalecontemporaneo.it.

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extracarcerari, nello specifico durante l’esecuzione degli arresti domiciliari102. L’art.284 c.p.p. è stato modificato dalla legge di conversione del decreto legge n.78 del 2013, che ha introdotto il comma 1-bis, che prevede che il giudice nel disporre la misura cautelare degli arresti domiciliari dovrà operare una valutazione sull’idoneità del luogo degli arresti, in maniera tale da assicurare le “prioritarie esigenze di tutela della persona offesa dal reato”103

. In realtà la disposizione non aggiunge niente di nuovo rispetto ad esplicitare quello che era già, implicitamente uno degli elementi su cui il giudice si basava nel decidere sull’adeguatezza degli arresti domiciliari rispetto all’esigenza cautelare di impedire la reiterazione dei reati di cui all’art.274, co. 1. lett. c), c.p.p. L’impressione è che questa previsione avesse il significato, essenzialmente politico, di rassicurare l’opinione pubblica, attualmente sensibilizzata rispetto agli episodi di c.d. femminicidio, circa il rigore delle risposte punitive. Un ‘ulteriore novità apportata dall’art. 16 del decreto legge n.341 del 2000 è ricollegata all’introduzione nel comma 5-bis nell’art. 284 c.p.p., in base a tale previsione <<non possono essere concessi gli arresti domiciliari a chi ha posto in essere una condotta punibile a norma dell’art. 385 c.p. del codice penale nei cinque anni antecedenti al fatto per cui si procede>>. L’intento del legislatore era funzionale a restituire consistenza alle violazioni degli arresti domiciliari << in

102_{V. M.Pasculli, Nicoletta Ventura, La nuova legge svuota carceri, cit., pag.5.} 103

V. A. Della Bella, Emergenza carceri e sistema penale: i decreti legge del 2013 e

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correlazione alla prevedibile maggiore applicazione della misura… dovuta alla più efficace possibilità di controllo fornita dai mezzi elettronici>>104.

104

V. D. Carcano- D. Manzione, Custodia cautelare e braccialetto elettronico, cit., pag. 85.