IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT

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TAGETE 3-2008 Year XIV

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WHICH IS THE TERRITORIAL WHICH IS THE TERRITORIAL WHICH IS THE TERRITORIAL

WHICH IS THE TERRITORIAL COURT HAVING JURISDICTION COURT HAVING JURISDICTION COURT HAVING JURISDICTION COURT HAVING JURISDICTION FOR FOR

FOR FOR A MEDICAL MALPRACTICE LITIGATION TRIAL? A MEDICAL MALPRACTICE LITIGATION TRIAL? A MEDICAL MALPRACTICE LITIGATION TRIAL? A MEDICAL MALPRACTICE LITIGATION TRIAL?

IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILIT

IL FORO DEL CONSUMATORE NELLA RESPONSABILITÀ À À À SANITARIA SANITARIA SANITARIA SANITARIA NUOVE TENDENZE GIURISPRUDENZIALI

NUOVE TENDENZE GIURISPRUDENZIALI NUOVE TENDENZE GIURISPRUDENZIALI NUOVE TENDENZE GIURISPRUDENZIALI

Avv.

Avv. Avv.

Avv. Silvia StefanelliSilvia StefanelliSilvia StefanelliSilvia Stefanelli^****

La disciplina relativa al foro del consumatore - articolo 1469 bis, terzo comma, n. 19 del codice civile, ora articolo 33 lett. u) del D.lgs. 205/2008 Codice del Consumo – è stata oggetto negli ultimi anni di un ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale circa la natura giuridica e la portata precettiva della norma.

* Avvocato, Foro di Bologna

ABSTRACT ABSTRACT ABSTRACT ABSTRACT

The author analyzes the problem of the cognizance of a court or of another one in the medical malpractice litigations trials. In particular is competent the court of the territory where the hospital is located of the court of the territory where the plaintiff lives?

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2 Di recente poi il disposto normativo ha trovato applicazione anche in ambito di

determinazione della competenza del foro del paziente nelle cause di responsabilità sanitaria.

Nel presente articolo si cercherà quindi di focalizzare – in maniera sintetica e senza pretesa di esaustività - le principali problematiche relative al foro del consumatore (oggetto oggi di ormai consolidate posizioni giurisprudenziali) analizzando alcune nuove prospettive di applicazione della norma in ambito sanitario.

L’articolo 1469 L’articolo 1469 L’articolo 1469

L’articolo 1469 –––– bis, terzo comma n. 19 bis, terzo comma n. 19 bis, terzo comma n. 19 bis, terzo comma n. 19 ---- ora art. 33 lett. u) Codice del consumo ora art. 33 lett. u) Codice del consumo ora art. 33 lett. u) Codice del consumo ora art. 33 lett. u) Codice del consumo ---- natura giuridica, portata precettiva e posizioni della cassazione

natura giuridica, portata precettiva e posizioni della cassazione natura giuridica, portata precettiva e posizioni della cassazione natura giuridica, portata precettiva e posizioni della cassazione

L’articolo 1469 - bis (ora art. 33 dlgs 206/2005 c.d. Codice del Consumo) è stato introdotto nel Codice Civile dall’art. 25 della legge 6 febbraio 1996 n. 52, di attuazione della direttiva comunitaria n. 93/13/CE concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

In forza di tale articolo nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti ed obblighi nascenti dal contratto.

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3 Il terzo comma dello stesso articolo contiene poi un elenco di clausole per le quali sussiste una presunzione di vessatorietà fino a prova contraria: tra queste quella contenuta al n. 19 relativa al foro competente nella cause contro il consumatore.

Più esattamente ai sensi dell’art. 1469-bis n. 19 c.c. (ora art. 33 lett. u Codice del Consumo) si presume vessatoria, e quindi inefficace, la clausola che abbia come oggetto o come effetto quello di “stabilire come sede del foro competente sulle

controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore”.

L’applicazione di tale norma ha sollevato diversi problemi interpretativi, dando luogo a contrasti giurisprudenziali¹, in particolare in relazione ai seguenti aspetti:

1) natura della norma ed applicazione temporale della stessa

In relazione all’eventuale applicazione della norma anche ai contratti conclusi prima della novella codicistca, ci si è posti il quesito circa la natura sostanziale o processuale della norma stessa.

Mentre in una prima fase infatti la Cassazione aveva affermato la natura solo sostanziale della norma (Cass. Civ n. 13339/1999 e 15101/2000) in un secondo momento è

1 cfr. Cass. Civ. 29 novembre 1999, n. 13339; Cass. Civ. 22 novembre 2000, n. 15101; Cass. Civ. 28 agosto 2001 n. 11282; Cass. Civ. 24 luglio 2001 n. 10086

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4 sembrata prevalere la tesi della natura processuale della stessa (Cass Civ nn.

10086/2001 e 11282/2001).

2) portata precettiva della norma

In diretta connessione con il tema di cui sopra, la giurisprudenza si era interrogata sulla portata precettiva della disposizione, chiedendosi se la stessa avesse introdotto un foro del consumatore speciale ed esclusivo (in questo senso Cass. Civ. 28 agosto 2001 n.

112827) oppure se si fosse invece limitata a sancire la vessatorietà della clausola che fissa un foro territoriale diverso da quello della residenza o del domicilio del consumatore, lasciando, tuttavia, operare i criteri di competenza previsti dal codice di procedura civile (in questo senso Cass. Civ. 24 luglio 2001 n. 10086).

A risolvere il dibattito giurisprudenziale è intervenuta la Cassazione Sezioni Unite con l’ordinanza 1 ottobre 2003 n. 14669.

In primo luogo le Sezioni Unite hanno chiarito che la disposizione dettata al n. 19 dell’art. 1469-bis c.c. contiene una norma diretta a regolare la competenza e che, quindi, tale disposizione ha natura processualetale disposizione ha natura processualetale disposizione ha natura processualetale disposizione ha natura processuale: conseguentemente la norma, in forza dell’art. 5 c.p.c. trova applicazione per tutte le cause iniziate dopo la vigenza della

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5 norma stessa, a nulla rilevando il tempo, eventualmente anteriore, di conclusione del contratto.

Più precisamente, la Corte ha messo in luce che tale disposizione, avendo come effetto quello di radicare la competenza giurisdizionale per i contratti con il consumatore presso la residenza o il domicilio dello stesso, introduce una competenzauna competenzauna competenzauna competenza inderogabile, anche inderogabile, anche inderogabile, anche inderogabile, anche se non assoluta

se non assoluta se non assoluta

se non assoluta: è infatti consentito al professionista di provare che, nel caso concreto, la deroga è stata oggetto di specifica trattativa individuale con il consumatore ai sensi dell’art. 1469-ter, quarto comma, c.c. e che quindi non si determina squilibrio di diritti ed obblighi derivanti dal contratto.

Circa, poi, il secondo punto di contrasto presente nel dibattito giurisprudenziale, le Sezioni Unite hanno affermato che il criterio di collegamento di competenza territoriale sancito nell’art. 1469-bis, n. 19, c.c., coincidente con la residenza o il domicilio del consumatore, è “esclusivo” e si “esclusivo” e si “esclusivo” e si “esclusivo” e si sostituisce a quelli già esistentisostituisce a quelli già esistentisostituisce a quelli già esistentisostituisce a quelli già esistenti.

Ne consegue che si presume la vessatorietà di qualunque clausola che stabilisca il foro competente in località diversa da quella della residenza o domicilio del consumatore, ancorché risultante dall’applicazione dei criteri di collegamento previsti dal codice di

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6 procedura civile per le controversie nascenti da contratto ed indipendentemente dalla posizione processuale assunta dal consumatore.²

Ricapitolando:

in tema di controversie tra consumatore e professionista, per la determinazione del foro competente si applica la disposizione dettata dall’articolo 1469 - bis, comma 3, n. 19 - ora art. 33 lett. u) codice del consumo (foro di residenza o domicilio del consumatore);

tale norma ha natura processuale

la stessa stabilisce una competenza territoriale esclusiva nel luogo di residenza o domicilio del consumatore che si sostituisce ai criteri già esistenti;

la norma è comunque derogabile dalle parti;

2 In particolare nell’ordinanza 14469/2003:

«Se alla disposizione contenuta al n. 19 dell’art. 1469 - bis c.c. si presta il significato d’aver innanzitutto indicato in quello della sede del consumatore il foro delle controversie che lo riguardano, la norma viene a sostituirsi, nel relativo campo di disciplina, a quelle del codice di procedura che individuano per le controversie nascenti da contratto altri criteri di collegamento. Questa interpretazione valorizza appieno il dato letterale, perché, se, in base a questo dato, è vessatoria la clausola che stabilisce il foro competente in località diversa da quella della sede del consumatore, si deve dire che il foro competente non può essere stabilito in nessun altro luogo che sia diverso da quello in cui il consumatore ha sede. Ma questo significa che è da considerare vessatoria anche la clausola che stabilisca come foro competente, se il consumatore non vi ha sede, uno di quelli che avrebbero potuto risultare individuati in base al

funzionamento dei vari criteri di collegamento stabiliti dal codice di procedura civile. Appare, allora, più razionale, l’interpretazione, che attribuisce alla norma il prioritario significato di fissare nella sede del consumatore un criterio di collegamento esclusivo, che si sostituisce a quelli già previsti dal codice di procedura, piuttosto che l’interpretazione che qui si rifiuta (ordinanza, punti 8.1 e 8.2) (…).

L’interpretazione accolta si inserisce armonicamente in un indirizzo legislativo che, in modo costante, viene individuando quello della residenza o del domicilio del consumatore come il foro delle controversie che lo riguardano (ordinanza, punto 8.4)».

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7 la deroga alla norma è presuntivamente vessatoria (quindi inefficacie), salva la

possibilità per il professionista di dimostrare l’esistenza di una trattativa individuale tra le parti antecedente la stipula del contratto.³

il problema della rilevabilità d’ufficio del foro del consumatore il problema della rilevabilità d’ufficio del foro del consumatore il problema della rilevabilità d’ufficio del foro del consumatore il problema della rilevabilità d’ufficio del foro del consumatore

Un ulteriore problema interpretativo che la norma pone è quello relativo alla rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza.

Su tale tema occorre distinguere due casi: il caso in cui vi sia nel contratto con il consumatore una clausola di deroga del foro e il caso in cui il contratto non contenga alcuna clausola relativa alla competenza.

1) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in presenza di una clausola derogativa 1) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in presenza di una clausola derogativa 1) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in presenza di una clausola derogativa 1) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in presenza di una clausola derogativa della competenza

della competenza della competenza della competenza

3 cfr. Cass. n. 18743 del 06/09/2007; n. 4208 del 23/02/2007; n. 377 del 11/01/2007; n. 4439 del 28/02/2006; n. 19304 del 03/10/2005; n. 16574 del 05/08/2005; n. 8980 del 29/04/2005; n. 5423 del 11/03/2005; n. 3379 del 18/02/2005; n. 452 del 12/01/2005; n. 22365 del 29/11/2004; n.

19594 del 29/09/2004; n. 19591 del 29/09/2004; n. 16336 del 20/08/2004; n. 14694 del 30/07/2004; n. 14040 del 26/07/2004

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8 Non vi è alcun dubbio che ove una clausola sussista la sua inefficacia/nullità può essere sollevata d’ufficio dal giudice.

Così infatti espressamente oggi l’art. 36 del Codice del Consumo in forza del quale ”la nullità opera solo a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio”.

Sul tema è intervenuta anche la Corte di Giustizia della Comunità Europee.

In particolare nella sentenza CGCE 26 ottobre 2006, causa C 168/05, Elisa María Mostaza Claro contro Centro Móvil Milenium SL., la Corte ha affermato che :

“….. la facoltà per il giudice di esaminare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola costituisce un mezzo idoneo al conseguimento tanto dell’obiettivo fissato dall’art. 6 della direttiva, che è quello di impedire che un consumatore individuale sia vincolato da una clausola abusiva, quanto dell’obiettivo dell’art. 7, dato che tale esame può avere un effetto dissuasivo e, pertanto, contribuire a far cessare l’inserimento di clausole abusive nei contratti conclusi tra un professionista e i consumatori”

Ed ancora nella sentenza Sentenza 27 giugno 2000, cause riunite da C-240/98 a C- 244/98, Océano Grupo Editorial (Racc. pag. I-4941), punti 24 e 25, riguardo ad una clausola che derogava sulla competenza del foro, dopo aver ribadito che

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“una clausola derogativa dalla competenza, inserita in un contratto concluso tra un consumatore ed un professionista senza essere stata oggetto di negoziato individuale e volta ad attribuire la competenza esclusiva al tribunale nel cui foro si trova la sede del professionista, deve essere considerata vessatoriadeve essere considerata vessatoriadeve essere considerata vessatoriadeve essere considerata vessatoria ai sensi dell'art. 3 della direttiva se, in contrasto con il requisito della buona fede, determina a danno del consumatore un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti derivanti dal contratto.”

circa la rilevabilità d’ufficio espressamente si stabilisce che:

“Quanto alla questione se un giudice, cui sia stata sottoposta una controversia relativa ad un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, possa rilevare d'ufficio l'illiceità di una clausola di tale contratto, si deve ricordare che il sistema di tutela istituito dalla direttiva è fondato sull'idea che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda sia il potere nelle trattative sia il grado di informazione, situazione che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte dal professionista, senza poter incidere sul contenuto delle stesse.”

Pertanto, secondo la Corte di Giustizia, la tutela assicurata ai consumatori dalla direttiva sulle clausole vessatorie e gli obiettivi che la disciplina si pone comportano che il giudice

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10 nazionale, esaminando la ricevibilità dell'istanza presentatagli, possa valutare d'ufficio l'illiceità di una clausola del contratto di cui è causa.⁴

Resta inteso che l’eccezione di parte o il rilievo d’ufficio, dovrà avvenire in Italia nel rispetto della disciplina di cui al codice di procedura civile.

In questo senso la Corte di Cassazione ha avuto modo di recente di respingere una richiesta di regolazione della competenza, proprio in quanto tardivamente proposta alla luce della disciplina del codice di procedura civile. La Corte ha precisato che in difetto di tempestiva eccezione - ovvero di tempestivo rilievo d'ufficio entro la prima udienza di trattazione (come richiesto dall’articolo 38 del c.p.c.) - la competenza del giudice adito si ha per radicata.⁵

4 Sentenza Océano Gruppo Editorial cit. punti da 29 a 32.

5Sentenza Cassazione Civile, sez. III, 11-01-2007, n. 385. La Corte ha, inoltre, precisato:

“E' pertanto del tutto irrilevante che la giurisprudenza di questa Corte si sia consolidata nel senso che la disposizione dettata dall'art. 1469 bis c.c., comma 3, n. 19, determina, nelle controversie tra

"professionista" e "consumatore", la competenza territoriale esclusiva del giudice del luogo della sede o del domicilio elettivo del consumatore, dettando una norma di natura processuale, come tale applicabile anche quando l'accordo concernente un foro convenzionale diverso da quello dalla stessa norma indicato risalga ad epoca antecedente all'entrata in vigore della L. 6 febbraio 1996, n. 52 (il cui art. 25 ha

introdotto il capo 14^ del libro quarto del codice civile).

In difetto di tempestiva eccezione, ovvero di tempestivo rilievo d'ufficio entro la prima udienza di

trattazione, si era, in conclusione, definitivamente radicata la competenza territoriale del giudice adito.”

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11 2) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in carenza di clausola derogativa della 2) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in carenza di clausola derogativa della 2) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in carenza di clausola derogativa della 2) rilevabilità d’ufficio del difetto di competenza in carenza di clausola derogativa della competenza

competenza competenza competenza

Molto più complessa la questione quando non sussiste alcuna clausola.

In questo caso si può ritenere che sussista una rilevabilità d’ufficio ex art. 38 c.p.c. circa l’incompetenza territiriale?

A tali domande ha provato a dare risposta il giudice unico dott. Chiara Graziosi nella recente ed interessante sentenza Tribunale di Bologna Sez. II 9 gennaio 2008 di cui si riportano i passaggi fondamentali⁶.

Per il Giudice,

“ il foro del consumatore ai sensi delle norme riprodotte negli attuali articoli 33 e 34 del Codice del consumo non è mai stato inderogabilenon è mai stato inderogabilenon è mai stato inderogabilenon è mai stato inderogabile:semplicemente la derogabilità è stata circoscritta dal legislatore per evitare l'elusione dall'effetto di tutela conseguente alla esclusività del foro favorevole al contraente debole. La . La . La . La

6 Trib. Bologna Sez. II, 09-01-2008

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12 deroga, infatti, è stata qualificata dal legislatore come presumibilmente

deroga, infatti, è stata qualificata dal legislatore come presumibilmente deroga, infatti, è stata qualificata dal legislatore come presumibilmente deroga, infatti, è stata qualificata dal legislatore come presumibilmente vessatoria

vessatoria vessatoria vessatoria.”⁷

Conseguentemente circa la rilevabilità d’ufficio della incompetenza territoriale la dottoressa Graziosi ha precisato che:

“Non appaiono pertanto condivisibili certe isolate derive giurisprudenziali che, ancora vigente la disciplina inserita nel codice civile, hanno sostenuto

l'inderogabilità del foro del consumatore (Cass. 2006 n. 13642) deducendola dall'allora vigente articolo 1469 quinquies c.p.c. che prevedeva al comma terzo il rilievo d'ufficio. In realtà tale norma non prevedeva il rilievo d'ufficio della tale norma non prevedeva il rilievo d'ufficio della tale norma non prevedeva il rilievo d'ufficio della tale norma non prevedeva il rilievo d'ufficio della

incompetenza territoriale, bensì quello della ine incompetenza territoriale, bensì quello della ine incompetenza territoriale, bensì quello della ine

incompetenza territoriale, bensì quello della inefficacia della clausola vessatoria.”fficacia della clausola vessatoria.”fficacia della clausola vessatoria.” fficacia della clausola vessatoria.”

Peraltro, sempre per il Giudice bolognese:

“Anche qualora, tuttavia, si ritenesse puramente processuale l'oggetto del rilievo d'ufficio, ciò non comporterebbe, ciò non comporterebbe, ciò non comporterebbe, ciò non comporterebbe (come invece ha ritenuto Cass. 2006 n. 13642)

7 Diversa è l’inderogabilità del foro del consumatore prevista dall’attuale articolo 63 del Codice del Consumo, che riguarda tutti i contratti a distanza o i contratti conclusi fuori dai locali commerciali.

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13 di per sé l'

di per sé l' di per sé l'

di per sé l'inderogabilità della competenza territoriale, essendo evidente che si inderogabilità della competenza territoriale, essendo evidente che si inderogabilità della competenza territoriale, essendo evidente che si inderogabilità della competenza territoriale, essendo evidente che si tratta di norma speciale rispetto all'articolo 28 c.p.c.

tratta di norma speciale rispetto all'articolo 28 c.p.c.

tratta di norma speciale rispetto all'articolo 28 c.p.c.⁸⁸⁸⁸, allo stesso modo in cui lo , allo stesso modo in cui lo , allo stesso modo in cui lo , allo stesso modo in cui lo era l'articolo abrogato 1469 bis cod. civ. e lo è ora l'articolo 33 del Codice del era l'articolo abrogato 1469 bis cod. civ. e lo è ora l'articolo 33 del Codice del era l'articolo abrogato 1469 bis cod. civ. e lo è ora l'articolo 33 del Codice del era l'articolo abrogato 1469 bis cod. civ. e lo è ora l'articolo 33 del Codice del consumo rispetto

consumo rispetto consumo rispetto

consumo rispetto all'articolo 20 c.p.c.all'articolo 20 c.p.c.all'articolo 20 c.p.c. (cfr. ancora S.U. 2003 n. 14669). Che poi all'articolo 20 c.p.c.

la conservazione di uno spazio per l'autonomia privata tramite la limitata

derogabilità del foro del consumatore abbia effetti pregiudizievoli sull'obiettivo di tutela che innerva tutta la normativa in esame appare una eventualità di difficile realizzazione, essendo notorio il sistema di contratti sulla base di formulari unilateralmente predisposti che regna nel settore.”

Pertanto secondo il giudice bolognese in carenza di apposita clausola, non è possibile sollevare d’ufficio l’incompetenza territoriale ex art. 38 c.p.c..

Tale tesi – condivisa da chi scrive – comporterebbe che in assenza di una clausola espresa (derogativa della competenza), l’incompetenza del Giudice adito da una delle

8 Art. 28.c.p.c. (Foro stabilito per accordo delle parti)

“La competenza per territorio puo' essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilita' sia disposta espressamente dalla legge.”

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14 parti, in favore del foro del consumatore può essere eccepita solo dalla parte nella comparsa di risposta (ex art. 38, comma II° c.p.c.), ma non dal Giudice ex art. 38, comma I° c.p.c.⁹

applicabilità dell’articolo 1469 bis, terzo comma n. 19 (ora art. 3 applicabilità dell’articolo 1469 bis, terzo comma n. 19 (ora art. 3 applicabilità dell’articolo 1469 bis, terzo comma n. 19 (ora art. 3

applicabilità dell’articolo 1469 bis, terzo comma n. 19 (ora art. 33 lett. u Codice del 3 lett. u Codice del 3 lett. u Codice del 3 lett. u Codice del consumo) al settore sanitario

consumo) al settore sanitario consumo) al settore sanitario consumo) al settore sanitario

Di recente poi la norma ha trovato applicazione anche in ambito di determinazione del foro competente nelle cause di risarcimento danni intentate dai pazienti contro medici o strutture sanitarie.

Si segnalano due recenti decisioni in argomento¹⁰ che se avranno seguito saranno destinate a modificare i tradizionali criteri di determinazione della competenza territoriale.

9 Peraltro, la decisione del 31.5.2006 il giudice monocratico del Tribunale di Torre Annunziata, sotto in commento, è stata emessa a seguito di eccezione di parte e non è stata rilevata d’ufficio l’incompetenza.

Mentre sulla derogabilità del foro del consumatore, si veda anche Trib. Terni, 22/01/2007.

10 Al momento della redazione del presente lavoro non si ha notizia di altri precedenti in merito o di altre sentenze sul tema

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15 In ragione della innovatività della materia si reputa di riportare in questa sede una breve sintesi delle sentenze stesse.

IL TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA IL TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA IL TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA IL TRIBUNALE DI TORRE ANNUNZIATA

Sez. Castellammare di Stabia 31 maggio 2006 Sez. Castellammare di Stabia 31 maggio 2006 Sez. Castellammare di Stabia 31 maggio 2006 Sez. Castellammare di Stabia 31 maggio 2006 –––– Giudice dr. Pasquale Serrao Giudice dr. Pasquale Serrao Giudice dr. Pasquale Serrao Giudice dr. Pasquale Serrao d’Aquino

d’Aquino d’Aquino d’Aquino

Il caso prende le mosse da una causa per risarcimento danni promossa da un paziente nei confronti dei medici curanti nonché dell’Azienda Ospedaliera, con chiamata in causa delle relative assicurazioni.

Su tempestiva eccezione di incompetenza del Tribunale di Torre Annunziata – Sez

Castellamare di Stabia (luogo di residenza del paziente attore ma non dei convenuti ed altresì sede diversa dal luogo dove l’obbligazione era sorta ed eseguita), il giudice emanava una sentenza parziale ex art. 281 sexies c.p.c. con la quale sanciva il

principio dell’applicabilità del c.d. "foro generale del consumatore" in una causa avente oggetto risarcimento danni morali e patrimoniali per "colpa professionale medica" . In sintesi la decisione poggia sulle seguenti argomentazioni giuridiche:

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il foro generale del consumatore è individuato dalla disciplina vigente e dalla Corte di Cassazione nel luogo ove questi ha la residenza o il domicilio eletto (art.

33 lett u Codice Consumo).

la Cassazione Sez Un con l’ordinanza 14669 del 2003 ha stabilito l’applicabilità della disciplina del foro del consumatore anche ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della norma

il rapporto tra medico privato e paziente è ormai pacificamente qualificato come avente natura contrattuale e può quindi essere inquadrato come rapporto tra professionista e consumatore¹¹

la natura pubblica della parte contrattuale ( azienda ospedaliera) non esclude la sua natura di “professionista” (così Trib Palermo 19/09/2000 e Tribunale di Roma 04/02/02)¹².

11 Sulle nozioni di consumatore e professionista si veda per tutte Corte di Cassazione 25 luglio 2001, n.

10127 la quale ha affermato che:

“… deve essere considerato "consumatore" l"consumatore" l"consumatore" l"consumatore" la persona fisica a persona fisica a persona fisica che, anche se svolge attività imprenditoriale a persona fisica o professionale, conclude un qualche contratto conclude un qualche contratto conclude un qualche contratto conclude un qualche contratto (avente ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi - secondo l'originaria formulazione del primo comma - e senza tale limitazione dopo la modifica surriportata) per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attivitàper la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attivitàper la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attivitàper la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di tale attività;”

12 sulla nozione in generale di professionsta si veda sempre Corte di Cassazione 25 luglio 2001, n.

10127 la quale ha sancito che:

“… deve essere considerato "professionistaprofessionistaprofessionista" tanto la persona fisica, quanto quella giuridica,professionista persona fisica, quanto quella giuridica,persona fisica, quanto quella giuridica,persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica sia pubblica sia pubblica sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto

che privata, che, invece, utilizza il contratto che privata, che, invece, utilizza il contratto

che privata, che, invece, utilizza il contratto (avente ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi e senza tale limitazione dopo l'entrata in vigore della legge comunitaria del 1999) nel quadro della nel quadro della nel quadro della nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale

sua attività imprenditoriale o professionale sua attività imprenditoriale o professionale

sua attività imprenditoriale o professionale; che, in particolare, per quanto riguarda quest'ultimo, non è

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17

l’attore, nel caso di specie, si è rivolto alla struttura pubblica in qualità di utente (e non di professionista) alla struttura sanitaria convenuta, la quale istituzionalmente svolge le prestazioni che hanno dato luogo alla lite.

Conseguentemente il Giudice ha affermato che:

“.. il cittadino che si rivolge alla struttura sanitaria pubblica per prestazioni di

assistenza medica e che, in tal modo stipula un rapporto contrattuale con la stessa, assume la veste di consumatore rispetto ad una controparte professionista e, come tale, può convenire in giudizio tale struttura ex art. 1469 bis n. 19 c.c. o in base all’art. 33, lett. U del codice del consumo.”

E' del tutto evidente che la sentenza appare fortemente innovativa in materia.

Sarà interessante seguire nei prossimi mesi gli sviluppi della vicenda e se la decisione in commento sarà condivisa dagli altri Magistrati anche negli ulteriori gradi di giudizio o comunque in altre sentenze sul tema.

necessario che il contratto sia posto in essere nell'esercizio dell'attività propria dell'impresa o della

professione, essendo sufficiente - come si evince dalla parola "quadro", la quale, potendo essere sostituita con le locuzioni "alfine dello svolgimento",”

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18 Tribunale di Modena

Tribunale di Modena Tribunale di Modena

Tribunale di Modena –––– Ordinanza Presidente 27 maggio 2008Ordinanza Presidente 27 maggio 2008Ordinanza Presidente 27 maggio 2008 Ordinanza Presidente 27 maggio 2008

Il secondo caso, dando per assodato il foro competente del consumatore, si articola intorno al concetto di domicilio del consumatore stesso, aggiungendo un ulteriore tassello al sistema che si va delineando.

Il caso è quello di una paziente residente a Taranto che, essendo ospitata per un lungo periodo di tempo dalla sorella vicino a La Spezia, provvedeva a sottoporsi a cure odontoiatriche presso uno studio Odontoiatrico di Massa Carrara.

Successivamante la paziente si trasferiva dal fratello, residente invece nella provincia di Modena, dovendosi sottoporre ad intervento chirurgico presso il S.Orsola di Bologna.

In tale periodo cominciavano a manifestarsi alcuni problemi collegati alla cure dentarie precedentemente effettuate.

La paziente, trovandosi in quel periodo in provincia di Modena ed avendo eletto

domicilio in quelle sede, promuoveva accertamento tecnico conciliativo (art. 696 – bis) avanti al Tribunale di Modena, in applicazione dell’art. 33 lett. u Codice del Consumo.

Si costituiva l’odontoiatra curante, sollevando eccezione di incompetenza.

Più precisamente l’eccezione traeva forza dalle seguenti argomentazioni:

l’art. 33 del Codice del Consumo stabilisce che il foro competente per le cause del consumatore è la residenza o il domicilio dello stesso;

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mentre la residenza è “il luogo in cui una persona ha la dimora abituale” (art. 43 comma II° ) il domicilio è il luogo in cui una persona “ha stabilito la sede principale dei suoi affari o interessi”;

ai fini dell’applicazione dell’art. 33 Codice del Consumo però per domicilio non può intendersi quello elettivamente scelto dal consumatore in un momento successivo alla stipula con contratto, perché in tale ipotesi si lascerebbe libero il consumatore di incardinare la causa ove meglio gli aggrada, configurandosi quindi una ipotesi di “forum shopping”;

al contrario in presenza di un contratto ed ai fini della determinazione della competenza ex art. 33 lett u Codice del Consumo il “domicilio del consumatore”

non può che essere quello eletto in sede contrattuale;

Diversa prospettazione quella della paziente che si opponeva alla sollevata eccezione, sostenendo invece che:

l’art. 33 lett u Codice Consumo indica quali criteri ai fini della determinazione del foro del consumatore non solo la residenza ma anche il domicilio;

che proprio la previsione espressa “anche” del domicilio (oltre che della residenza) manifesta senza dubbio la volontà del legislatore di agevolare il consumatore in sede di proposizione della causa;

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che infatti il consumatore potrebbe (per le più diverse ragioni) trovarsi al momento dell’instaurazione della causa in un luogo differente rispetto alla sua residenza;

che peraltro il legislatore, pur avendo potuto farlo, non aveva affatto ritenuto di limitare il concetto di domicilio solo a quello contrattuale, non potendosi desumere tale limitazione dalla lettura della norma;

che pertanto una lettura restrittiva del concetto di “domicilio” al solo “domicilio eletto in sede contrattuale” appariva non conforme alla formulazione letterale della norma ed altresì agli obiettivi della norma stessa;

Il Presidente del Tribunale di Modena, facendo proprie le argomentazioni giuridiche di parte convenuta, ne accoglieva l’eccezione, e dichiarava l’incompetenza del tribunale adito.

Un brevissimo commento finale.

Non si ha notizia di precedenti in merito. Si reputa però che ove la decisione venga seguita da altri Tribunali finirà, almeno in ambito sanitario, con lo svuotare in parte la portata della disciplina dell’art. 33 lett u.

E’ infatti del tutto pacifico che in questo settore il domicilio del contratto coincide molto facilmente con il luogo di residenza del sanitario convenuto o con la sede della struttura

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21 sanitaria: conseguentemente far coincincidere il “domicilio del consumatore” con il

“domicilio del contratto” significa di fatto restringere la scelta in capo al consumatore limitandola di fatto alla sola residenza.