La prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi nella Pubblica Amministrazione con particolare riferimento alla disciplina sull'accesso ed il mantenimento degli incarichi dirigenziali

Dipartimento di Giurisprudenza

Tesi di laurea Magistrale

La prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi

nella Pubblica Amministrazione con particolare riferimento

alla disciplina sull’accesso ed il mantenimento degli incarichi

dirigenziali

Il Candidato Il Relatore

Lorenzo Riccetti Prof. Andrea Pertici

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Indice

Introduzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 6

Sezione I

Introduzione alla prevenzione amministrativa della corruzione

Capitolo I

La corruzione in Italia

1.1 – Una definizione di corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 9 1.2 – La diffusione della corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 10 1.3 – I costi della corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 14 1.4 – Le ragioni della corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 16

Capitolo II

La Corruzione nella Costituzione: i principi di una sana amministrazione

2.1 – Gli articoli costituzionali di riferimento_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 18 2.2 – Il principio di legalità_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 20 2.3 – Il principio di imparzialità_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 23 2.4 – Il principio di buon andamento_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 25 2.5 – Le qualità del pubblico funzionario: fedeltà, disciplina, onore_ _ _ _ _ Pag. 27 2.6 – Il principio di responsabilità del pubblico dipendente_ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 29 2.7 – L’implicito principio della trasparenza_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 32

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Capitolo III

Il conflitto di interessi del pubblico funzionario

3.1 – Inquadramento del tema_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 34 3.2 – L’imparzialità soggettiva: l’incompatibilità tra cariche pubbliche e private_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 36 3.3 - L’indipendenza soggettiva: la distinzione tra indirizzo politico e gestione _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 37

Capitolo IV

L’importanza della prevenzione nella lotta alla corruzione

4.1 – L’inefficacia dello strumento penale contro la corruzione sistemica_ _Pag. 42 4.2 – Strategie di prevenzione della corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 44

Capitolo V

La prevenzione amministrativa della corruzione nella legge “Severino” 5.1 – Premessa: i pilastri della prevenzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 47 5.2 – I piani anticorruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 48 5.3 – La trasparenza amministrativa_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 51 5.4 – L’imparzialità soggettiva dei dipendenti pubblici_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 56 5.5 – Profili di criticità della legge Severino_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 58

Sezione II

Inconferibilità ed Incompatibilità come garanzia primaria

dell’imparzialità del funzionario pubblico

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Capitolo I

L’imparzialità soggettiva prima della legge “Severino”

1.1 – Premessa: la classificazione dei funzionari_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 61 1.2 – Le origini: il modello cd “a responsabilità ministeriale”_ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 62 1.3 – Il modello a distinzione tra politica ed amministrazione_ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 66

Capitolo II

L’imparzialità soggettiva nella legge “Severino”

2.1 – Premessa: le proposte della Commissione di studio “Garofoli”_ _ _ _ Pag. 75 2.2 – Inconferibilità ed incompatibilità nella legge anticorruzione: pregi, difetti e mancanze_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 75

Capitolo III

Il nuovo articolo 53 del Testo Unico sul pubblico Impiego

3.1 – Il dipendente pubblico e la sua compatibilità con altri lavori_ _ _ _ _ _Pag. 82 3.2 – Le sanzioni per la violazione del divieto_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 90 3.3 – Il controllo e la trasparenza degli incarichi extrafunzionali_ _ _ _ _ _ _Pag. 92 3.4 – L’incompatibilità successiva_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 94

Capitolo IV

Il decreto legislativo 39 del 2013

4.1 – Premessa: la collocazione del decreto nel quadro normativo_ _ _ _ _ Pag. 99 4.2 – Principi generali_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 102 4.3 – Inconferibilità in caso di condanne penali_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 106 4.4 – Inconferibilità di incarichi a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 108

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4.5 – Inconferibilità di incarichi a componenti degli organi di indirizzo politico_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 109 4.6 – Incompatibilità con cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati ed analoghe attività professionali_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 114 4.7 – L’incompatibilità con cariche in organi di indirizzo politico_ _ _ _ _ Pag. 117 4.8 – Vigilanza e Sanzioni_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 120 4.9 – Norme finali e transitorie_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 125 4.10 – Un giudizio sul decreto_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 127

Sezione III

L’evoluzione e l’applicazione degli istituti tra ANAC e

giurisprudenza

Capitolo I

La difficile applicazione degli istituti dell’inconferibilità ed incompatibilità: gli orientamenti dell’ANAC

1.1 – Premessa: il ridimensionamento del potere interpretativo dell’Autorità e la sua successiva implicita espansione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 130 1.2 – 2013: ad un anno dall’entrata in vigore della disciplina_ _ _ _ _ _ _ _Pag. 131 1.3 – Dal 2014 ad oggi: gli orientamenti come “sopperimento” delle carenze

normative_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 133 1.4 – L’attività di vigilanza e verifica tra ANAC e responsabile della prevenzione della corruzione_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 139

Capitolo II

Le necessarie modifiche alla disciplina: le segnalazioni dell’ANAC

2.1 – Le segnalazioni di riferimento_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 144 2.2 – Segnalazione 4/2015_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 144

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2.3 – Segnalazione 5/2015_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 149 2.4 – Segnalazione 6/2015_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 151 2.5 – Segnalazione 7/2015_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 152

Capitolo III

Il ruolo della giurisprudenza

3.1 - La giurisprudenza ed il rapporto del decreto 39 con altre norme_ _ _ Pag. 154 3.2 – La giurisprudenza e la rigorosa applicazione della disciplina_ _ _ _ _Pag. 156 3.3 – La giurisprudenza in tema di vigilanza e sanzioni_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pag. 159

Conclusioni_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pag. 163

Bibliografia e Sitografia

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Introduzione

La reputazione della dirigenza pubblica nel nostro ordinamento è alquanto infausta: il cittadino medio vede in essa un coacervo di nullafacenti strapagati, mentre la classe politica un inamovibile ostacolo da superare nell’attuazione del proprio programma (si ricorda a proposito il Presidente del Consiglio Matteo Renzi il quale, in occasione della richiesta della fiducia al Senato della Repubblica, affermò, in maniera velatamente sprezzante, che “i politici vanno, i dirigenti restano”). Sicuramente da quando vi è stata la separazione tra le competenze dell’organo politico e dei funzionari professionali quest’ultimi hanno acquisito compiti di grande responsabilità, essendo diventati gli esclusivi detentori dei poteri di gestione; questo loro status ha portato alla conseguenza di essere destinatari di improprie attenzioni sia da parte di privati, vogliosi di sfruttare la macchina burocratica a proprio vantaggio, che da parte dell’organo politico, i quali hanno la possibilità di esercitare pressioni per distorcere la normale attività del soggetto; detto in altre parole, senza un’adeguata normazione la figura del dirigente pubblico è un ideale catalizzatore di fenomeni corruttivi. Orbene, la tutela dell’imparzialità e dell’indipendenza del funzionario pubblico è stata, in un primo tempo, argomento ingiustificatamente tralasciato dal nostro legislatore; era pensiero comune che la sua neutralità (caratteristica molto meno complessa dell’indipendenza, a dire il vero) fosse garantita dall’accesso tramite concorso pubblico e dalla previsione dell’esclusiva dedizione alla mansione pubblica (la quale tutelava più le energie lavorative del soggetto che la sua effettiva imparzialità). Con la legge Severino e suo decreto delegato si è finalmente colmata la lacuna, tipizzandosi nel nostro ordinamento esplicite condizioni per l’ accesso al delicato e responsabilizzante incarico di dirigente pubblico. La normativa, purtuttavia innovativa ed apprezzabile, presenta difetti e mancanze che il legislatore non ha mai avuto la volontà o la forza (si ricorda che negli anni in cui è stata emanata la legislazione anticorruzione in quel di Montecitorio si stava vivendo un periodo di straordinaria compattezza politica) di colmare, nonostante le pressanti richieste di dottrina e dell’Autorità anticorruzione. Proprio

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quest’ultima, in virtù dei sempre più crescenti poteri attribuitegli, ha cercato di evolvere la disciplina in materia, ricoprendo sicuramente un ruolo straordinario nell’interpretazione ed applicazione del decreto grazie ai suoi orientamenti, alle volte però “sforando” lo stretto dettato normativo e di conseguenza ripresa dalla giurisprudenza amministrativa.

La trattazione si prefigge l’obiettivo di esaminare il tema, sempre caldo, della prevenzione della corruzione amministrativa tramite uno dei suoi elementi più tralasciati dal dibattito politico e sociale odierno: quello dell’inconferibilità ed incompatibilità agli incarichi dirigenziali e alle cariche amministrative di vertice come strumento di garanzia dell’ imparzialità soggettiva del pubblico funzionario; verranno esaminati i principali pregi ma anche le criticità della disciplina (il decreto legislativo 8 Aprile 2013 numero 39, su tutti), in augurio di una modifica che garantisca in maniera più ottimale la cura dell’interesse pubblico, e prevenire al meglio i potenziali conflitti di interessi in cui possano incorrere sia il dirigente che i componenti del suo sovraordinato organo politico. Essa è divisa in tre parti: nella prima viene svolta una ricognizione generale sul tema della corruzione, dei conflitti di interesse e sulla legge Severino, allo scopo di dimostrare l’importanza di una attenta disciplina sulla prevenzione della corruzione amministrativa, ben più sfuggente di quella inquadrata dal diritto penale; nella seconda parte si ripercorre l’evoluzione della normativa riguardante le incompatibilità (ed inconferibilità) del pubblico funzionario, inteso in tutte le sue accezioni (titolare dell’organo politico, funzionario onorario e soprattutto il funzionario professionale), per capire i passi avanti che si sono fatti negli anni in tema; nella terza ed ultima parte si esegue una rassegna sull’evoluzione ed interpretazione del decreto in esame svolta dall’ANAC e dalla giurisprudenza, oltre ad un’elencazione delle possibili modifiche stilata dalla stessa Autorità, permettendosi in questo modo una migliore riflessione e critica personale sulle debolezze di una normazione quanto mai fondamentale per la tutela della Pubblica Amministrazione in un ordinamento democratico quale il nostro.

Sezione I

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Capitolo I

La Corruzione in Italia

1.1: Una definizione di corruzione – 1.2: La diffusione della corruzione – 1.3: I costi della corruzione – 1.4: Le ragioni della corruzione

1.1 – Una definizione di Corruzione

Non è affatto facile, se non addirittura impossibile, dare una definizione universale di “corruzione”; già la sola parola presenta significati ed ambiti di applicazione vari e differenziati: quello che la trattazione cerca di comprendere (rectius, quello che lo Stato cerca di combattere) è un fenomeno che colpisce simultaneamente l’amministrazione ed il cittadino, creando un nuovo sistema di regole illecite (la prassi corruttiva) che attacca e scardina i principi alla base del corretto ed ordinario rapporto tra tali figure. La corruzione è quindi un male che mina lo svolgimento delle funzioni pubbliche e, a cascata, arreca danni in tutti i settori della società; un fenomeno lampante e di immediata percettibilità, ma difficile allo stesso tempo da inquadrare, viste le molteplici forme in cui può manifestarsi. Costituendo reato, il diritto penale si è fatto carico di delimitare gli elementi che possano identificare situazioni di corruzione. Senza scendere in dettagli, il diritto penale tenta di dare soddisfacenti definizioni di corruzione negli articoli 318, 319, 317 e 319-quater del codice penale. Nel primo articolo si tratta la cosiddetta “corruzione impropria”, in cui il pubblico ufficiale riceve o comunque gli vien promesso denaro o altra utilità per l’esercizio delle sue funzioni o poteri. In pratica lo svolgimento delle funzioni del pubblico ufficiale sono subordinate al soddisfacimento di un interesse privato. Con il secondo articolo, invece, viene trattata la “corruzione propria”, per cui il funzionario omette o ritarda un dovere d’ufficio, o svolge una funzione contraria al dovere d’ufficio, in cambio di denaro o altra utilità. Ben più grave del primo caso, poiché nella fattispecie dell’articolo 318, pur essendoci una violazione dei principi

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di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione1, non vi sono atti che ledano gli interessi della stessa, visto che l’atto viene regolarmente adottato e la funzione effettivamente svolta; nell’articolo 319 invece il disvalore è maggiore, considerato che, per percepire una utilità, il funzionario va contro l’interesse della amministrazione di vedere quell’atto compiuto o quella funzione svolta2. Gli altri due articoli trattano un’altra faccia della medaglia della corruzione: essi presuppongono un comportamento più attivo del pubblico ufficiale che, tramite i suoi poteri, costringe (art. 317) o induce (art 319 quater) taluno a dare o promettere denaro o altra utilità. Sicuramente, per i nostri scopi, le definizioni del diritto penale delimitano confini fin troppo rigidi. La corruzione amministrativa ha caratteristiche più liquide; il rapporto di corruttela va ben al di là di semplici fattispecie penalmente rilevanti, ma si converte in atteggiamenti più infidi quali “conflitti di interessi, nepotismo, clientelismo, partigianeria, occupazione di cariche pubbliche, assenteismo, sprechi”3

. Sicuramente, ai fini della trattazione, un qualsiasi inquadramento del fenomeno deve essere proposto; possiamo quindi sussumere che, per quel che ci interessa, la corruzione (amministrativa) è quel fenomeno in cui un pubblico ufficiale abusa del suo potere (abuso che può attuarsi con qualsiasi modalità, più o meno percepibile) per ottenere vantaggi privati4. Si può ben dire che un tale comportamento getti discredito e disonore su tutti i funzionari pubblici e, di riflesso, sull’intera Pubblica Amministrazione5

, e quindi risulta oltremodo necessario stroncarlo.

1.2 – La Diffusione della corruzione

Fatta questa doverosa premessa, è giunto il momento di analizzare i dati che mostrano come il fenomeno corruttivo sia radicato nel nostro Paese. Una raccolta di informazioni è stata svolta dalla “Commissione per lo studio e l’elaborazione di

1_{Si veda a tal proposito il Capitolo II di questa Sezione, precisamente pagg 23-27.}

2_{In tal senso A. Concas in “Il reato di corruzione, definizione e disciplina giuridica”, in diritto.it.,}

29/01/2015

3 _{B.G. Mattarella, M. Clarich: “La prevenzione della corruzione” , in B.G. Mattarella, M.Pellissero}

(a cura di) “La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione” Giappichelli Editore, Torino, 2013, pag 61.

4_{Adattando la definizione di J. Pope (“the abuse of entrusted power for private gain”) in}

“Confronting corruption: the elements of a national integrity system”; Transparency international books; 2000.

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proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione”6

, la quale ha attinto da tre diverse fonti: dati giudiziari; dati sulla corruzione percepita; dati tratti dall’esperienza degli intervistati7.

Partendo dai dati giudiziari, si può subito dire che essi siano i meno utili per un’analisi del fenomeno corruttivo; infatti si può facilmente dedurre come non vi sia una relazione matematica tra casi giudiziari di corruzione e diffusione della stessa: un maggior numero di condanne non sta a significare necessariamente un aumento del reato nel Paese, ma può essere ricollegato pure ad un miglioramento dell’efficienza della macchina giudiziaria, così un minor numero di denunce non vuol dire necessariamente meno casi di corruzione, ma eventualmente un clima di maggior sfiducia nei confronti della magistratura. Inoltre, l’esplicamento di un procedimento penale porta ad una rilevazione del fenomeno “sfasata”, ossia dati che si riferiscono ad un periodo di tempo sensibilmente anteriore; infine, i dati giudiziari, per loro natura, non sono facilmente confrontabili con analoghe realtà internazionali. Detto questo, negli anni si è registrato una diminuzione complessiva delle persone condannate, ed un altalenante saliscendi delle persone denunciate8. Da specificare che le fattispecie di corruzione che si palesano alla giustizia italiana formano la categoria della “corruzione emersa”, ossia i casi di corruttela provati e rilevati dall’ordinamento. La lettura dei dati quindi può portare ad un’inquietante conclusione: l’inabissamento del fenomeno in acque profonde lontane dalla luce filtrata della repressione penale.

Come suggerito dalla metafora suddetta, le altre due tipologie di dati attengono alla categoria della “corruzione sommersa”, che si esplica in casi di corruttela che non pervengono dinnanzi l’autorità giudiziaria, quindi non facilmente contrastabile ed identificabile. Dalla tripartizione nella provenienza delle informazioni si evince

6_{La Commissione è stata istituita con decreto il 23 Dicembre del 2011 dal Ministro per la Pubblica}

Amministrazione Patroni Griffi, con due compiti: formulare proposte di emendamenti sul disegno di legge in materia di anticorruzione (destinato a diventare la legge Severino 190/2012) e stilare un rapporto in materia di anticorruzione volto ad individuare le misure idonee ad una corretta prevenzione della corruzione nel settore pubblico. Questi due adempimenti sono stati assolti: in particolare il Rapporto è stato depositato il 1/10/2012, col titolo di “La corruzione in Italia. Per una

politica di prevenzione” .

7_{“La corruzione in Italia. Per una politica di prevenzione” pagg. 6 e ss.}

8 _{Una esplicativa tabella può essere trovata in F.Monteduro, S.Brunelli, A.Buratti: “La corruzione:}

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anche un’altra differenziazione: quella tra informazioni basate su esperienze dirette (dati giudiziari e esperienze dirette degli interessati) e quelle basate sulla percezione (dati sulla corruzione percepita)9.

Occupiamoci ora di quest’ultima. Il concetto di corruzione percepita è molto più ampio e sfuggente di quella comunemente sanzionata in ambito penale. Ciò porta a caratteristiche diametralmente opposte a quelle del dato appena descritto: la corruzione percepita è una misurazione universale che può essere comparata con quella di altri Paesi; allo stesso tempo è un dato frutto, appunto, di una “percezione”, in pratica una considerazione soggettiva e malleabile, che interseca fattori giuridici a fattori più propriamente morali ed etici, rendendolo quindi un dato mutevole a seconda della cultura del luogo. Secondo importanti organi di valutazione, l’Italia è sempre stata tra gli ultimi posti europei in fatto di corruzione percepita10. Questo dato mostra una cittadinanza sospettosa, se non sprezzante, verso il politico ed il burocrate, vessata da un sistema malato in cui la corruzione viene vista come un fattore integrato ed inestirpabile. I funzionari pubblici ed i politici sono corrotti per definizione: la proverbiale “bustarella” è ritenuta una tassa con cui ottenere agevolazioni se non la soddisfazione di un diritto. Fatto sta che il cittadino vede nella corruzione uno dei problemi più gravi del nostro Paese.11

Ultimo dato da visionare quello dell’esperienza diretta del cittadino. Si tratta di un dato che fa luce sul rapporto tra l’utente ed il funzionario, ed è caratterizzato per

9 _{Op. Cit; pag. 23.}

10 _{Secondo la Transparency International, l’Italia ha fatto un grosso scivolone nell’indice di}

corruzione percepita, passando dalla sessantatreesima posizione al mondo, con un punteggio di 4.3 (dove dieci indica l’assenza di corruzione) nel 2009, alla settantaduesima nel 2012, con un punteggio però di 4.2, superata da Paesi come il Brasile (69°), il Sud Africa (anche lui 69°) e la Turchia (54°), al pari, in Europa, della Bosnia erzegovina, e peggio di lei solo Grecia, Ucraina, Albania, Serbia e Kosovo. A data 2016 , la transparency international indica l’Italia al 61° posto, scalando di ben 8 posizioni rispetto l’anno scorso, con un punteggio di 4.4 su 10. Difficile però capire come questo dato possa essere influenzato dalle politiche di prevenzione della corruzione perpetrate dal 2012 in avanti, oppure da un peggioramento del contesto internazionale. Altra rivelazione, ma stesso risultato, svolta dalla Banca mondiale con il suo Rating Control Corruption, in cui i Paesi hanno valori da 0 a 100, in cui 100 indica l’assenza di corruzione. L’Italia è passata da 82 nel 2000 a 59 nel 2009.

11_{Un recentissimo rapporto Oxfam trasmesso al Parlamento (10/11/2016), in cui vengono indicate}

quali siano per gli italiani i problemi che minano l’uguaglianza tra cittadini, mostra come per il 64% degli intervistati uno dei problemi siano i rapporti clientelari dei politici; l’unico problema più grosso è l’evasione fiscale (65%). Un sondaggio Ixè, esclusivo per un programma televisivo e pubblicato il 12/06/2015, mostra che per il 51% degli intervistati la corruzione è aumentata rispetto ai tempi di Tangentopoli (1992-1993), mentre per il 42% è rimasta uguale. Di quel 7% rimanente, solo il 3% afferma espressamente che sia diminuita.

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avere elementi tipici sia del dato giudiziario che della percezione. Come nei dati giudiziari, ci troviamo davanti ad un’informazione diretta e basata su fatti accaduti e quantificabili, paragonabili con gli altri Stati; allo stesso tempo ha in comune con la percezione la natura soggettiva dell’esperienza: essa è influenzata dalla capacità dell’utente di identificare un effettivo caso di corruttela, e risente quindi delle differenziazioni culturali e sociali dei cittadini. In ogni caso, anche per questo tipo di corruzione si denota un progressivo calo negli anni12. Le motivazioni più comuni nel pagare una tangente sono l’evitare problemi con l’autorità, l’accelerare le procedure e ottenere un servizio di cui si ha diritto.

Dall’incrocio di questi tre fattori viene fuori una realtà in cui le esperienze dirette di corruzione sono mediamente poco al di sopra della media degli altri paesi, ma in fase decrescente; invece la percezione della corruzione è molto alta, confermando come sia un malessere diffuso e difficilmente individuabile. Sicuramente gioca a favore di una percezione così alta la mancanza di una definizione di corruzione condivisa e comune, che fa rientrare nel fenomeno un range di situazioni abbastanza variegate, tra cui, oltre ad un mero “misunderstanding” di cosa sia effettivamente corruzione, anche una mancata distinzione tra piccola e grande corruzione13. Allo stesso tempo si potrebbe constatare, osservando i tre dati, che la percezione della corruzione dia un’immagine distorta della situazione reale nel Paese, frutto di mal informazione e luoghi comuni14. Sicuramente più che il come, è importante capire il perché di una diffusione così capillare della corruzione o quantomeno della sua percezione, e le conseguenze che tale piaga porta; due argomenti che saranno trattati nei prossimi paragrafi.

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Nel 2009 il 17% dei cittadini ammetteva di essere stato destinatario di richieste di tangenti negli ultimi 12 mesi, mentre nel 2011 vi è stata riduzione al 12%, con media europea rispettivamente del 9 e dell’8%(fonte: Transparencyinternational).

13_{Una spiegazione della differenziazione si può trovare in F.Monteduro, S.Brunelli, A.Buratti “La}

corruzione: definizione, misurazione ed impatti economici”, Formez.pa, 2013,pag 34 e in

V.Musacchio "Prevenzione e repressione nella lotta alla corruzione nella pubblica

amministrazione", in Rivista Giuridica del Mezzogiorno, 2012, nn. 1-2

14_{Per una disamina dei dati si rimanda nuovamente a, F.Monteduro, S.Brunelli, A.Buratti “La}

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1.3 – I costi della corruzione

La corruzione arricchisce i singoli corrotti e corruttori, a discapito dell’intera comunità. Le conseguenze pratiche per un Paese attengono a profili economici e sociali. Per i primi, la Corte dei Conti ha stimato il danno in diversi miliardi di euro15; esso però deve essere vagliato nell’ottica di una ripartizione dei costi economici della corruzione: i quali possono essere divisi in diretti ed indiretti. I costi diretti riguardano il frutto, il profitto del reato, corrispondente nella transazione illecita di beni e servizi per soddisfare interessi privati; probabilmente il tipo di danno su cui la Corte dei Conti ha basato i suoi calcoli, resta comunque impossibile e altrettanto insufficiente una quantificazione del costo economico diretto poiché “se anche conoscessimo la cifra di tutte le tangenti pagate in un anno, quel numero non rappresenterebbe il costo della corruzione ma solo la punta dell’iceberg, visto che non terrebbe conto di tutte le distorsioni che la corruzione produce”16

.

Infatti risulta parimenti importante, ed egualmente di difficile quantificazione, il costo economico indiretto: con questo s’intende qualsiasi conseguenza pregiudizievole del bilancio pubblico causata da un episodio di corruttela. Il ritardo nelle pratiche amministrative; il ritardo o inutilità delle opere pubbliche o dei servizi pubblici appaltati; la erronea allocazione delle risorse pubbliche sono alcuni esempi di ciò che può portare il semplice pagamento di una tangente. Le dannose conseguenze possono essere estese anche all’area internazionale: un paese con indici di corruzione particolarmente elevati scoraggia l’imprenditore estero ad

15 _{“La corruzione in Italia. Per una politica di prevenzione” pagg. 16 e ss. Una quantificazione più}

precisa era stata svolta dalla stessa Corte dei conti e dal Saet (60 miliardi di euro). Il dato però è stato smentito e confutato da illustri economisti (L.Picci; A.Vannucci) che, addirittura, reputano la stima tendente al ribasso. La vicenda è ricostruita, tra i tanti, da C.Brasili “I costi Economici e

sociali della corruzione”, in Lezione per il corso di Sviluppo e Cooperazione internazionale; A.A.

2014/2015, Monte Oliveto; da E.Ciccarello in “Corruzione in Italia, ecco perché non costa 60

miliardi l’anno. Ma forse 100” in ilFattoQuotidiano.it, 1/04/2015;

E.Casalini in “60 miliardi il costo della corruzione in Italia. Ma chi ha fatto i conti?” in corriere.it, 5/03/2014; di recente si è soffermato su questo fatto anche P. Davigo, “Il sistema della corruzione”, editori Laterza, 2017.

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investire in questo, vanificando allettanti possibilità di guadagno17. Esistono vecchie dottrine economiche secondo cui una lieve corruzione garantisce maggiore sviluppo economico, poiché permette di “oliare gli ingranaggi” e superare risacche di burocrazie farraginose. Tali teorie sono state smentite: infatti è dimostrato che il rapporto tra corruzione e sviluppo economico sia inverso18. La corruzione provoca due danni all’imprenditoria nel complesso: sfalsa le regole del libero mercato, favorendo il corruttore ed ostracizzando gli onesti19; e, di conseguenza, induce le imprese ad investire nel mercato della tangente, più che nel progresso tecnologico. Da rilevare come le imprese più colpite dalla piaga siano quelle medio-piccole. Non che esse siano malevolmente più indotte a corrompere; è cosa nota, invero, che abbiano minor peso contrattuale e possano subire di più l’influenza del Pubblico Ufficiale, e allo stesso tempo abbiano minor risorse economiche da investire nelle bustarelle, rispetto a grandi colossi.

Per quanto attiene al secondo profilo, al di là di qualsiasi valutazioni economiche, la corruzione crea un danno sociale impossibile da stimare. Il patto corruttivo infatti viola i principi di legalità ed imparzialità dell’amministrazione, come si vedrà meglio in seguito20, creando un clima di sfiducia e disfavore nei confronti della PA, sfociante nel distaccamento e disinteresse del cittadino nei confronti della realtà politica (un esempio culmine di questa tendenza potrebbe essere il fenomeno dell’astensionismo alle elezioni, figlio dell’idea che “chiunque salga al potere verrà comunque corrotto, quindi è inutile votare”); allo stesso tempo, nelle realtà locali in cui i cittadini sono meno participi alla vita istituzionale è più probabile la diffusione di ipotesi di corruttela, dovute ad una maggior senso di impunità e mancanza di senso civico, creando un circolo vizioso. Questi aspetti verranno analizzati meglio nel prossimo paragrafo, dove si cerca di spiegare come mai la corruzione sia così diffusa e perché sia così difficile da individuare.

17 _{Secondo un calcolo fatto dalla commissione europea in una relazione alla lotta alla corruzione del}

2014, ogni punto guadagnato nel CPI del Transparencyinternational corrisponde ad un aumento degli investimenti esteri del 16%.

18

F.Monteduro, S.Brunelli, A.Buratti “La corruzione: definizione, misurazione ed impatti

economici”, Formez.pa, 2013 pagg39 e ss.

19 _{Tale caratteristica si ricollega alla difficile denuncia del fenomeno (si veda paragrafo seguente).} 20 _{Supra nota 1.}

16

Riassumendo, la corruzione è un fenomeno con conseguenze molto gravi: crea diseguaglianza tra cittadini ed imprese, creando una “corsia preferenziale” per chi ha maggior disponibilità economica, conoscenze giuste e meno scrupoli; crea un gap economico dovuto ad un circolo di denaro “sporco” e allo spreco di danaro pubblico sacrificato per l’interesse privato del funzionario; crea insufficienze e anomalie nelle forniture e servizi, visto che si premia non il più bravo, ma il più “furbo”; tutto ciò porta ad un clima di insofferenza e tensione verso l’amministrazione pubblica nella sua interezza. Combattere adeguatamente la corruzione significa avere la possibilità di eliminare tutto ciò.

1.4 – Le ragioni della corruzione

Cosa rende la corruzione un fenomeno così difficile da estirpare, e perché è così diffusa? Vi sono vari fattori da considerare per rispondere a questa domanda21. Innanzitutto la natura sinallagmatica del patto corruttivo: il reato di corruzione pone in capo al corrotto ed al corruttore la responsabilità penale; perciò entrambi staranno attenti ad occultare la loro condotta. Vi è poi una scarsa propensione alla denuncia: chi assiste ad un episodio di corruzione non è propenso a far emergere il fatto, a causa delle possibili ripercussioni; facendo un esempio legato agli appalti, un’impresa onesta non denuncerà un' impresa ed un’amministrazione corrotta, poiché il meccanismo malato della corruzione esporrebbe l'impresa denunciante ad un'esclusione dal mercato. Altro problema la scarsa efficacia dello strumento penale: la repressione è insufficiente a fermare la corruzione sistemica e diffusa22. Inoltre, come fatto notare già nel primo paragrafo, si assiste ad una trasformazione delle corruttele: oramai è molto difficile avere di fronte casi di corruzione tradizionale (ove il corruttore dà denaro al corrotto); il reato ha subito radicali cambiamenti, sia nei soggetti coinvolti (non di rado sono presenti intermediari a svolgere funzioni di filtro) sia nella prestazione effettiva (non più un singolo o determinato atto, ma una vera e propria “servitù” del funzionario all’interesse del corruttore). Infine possiamo aggiungere a tutto questo quadro il ruolo della

21_{Elencazione tratta da “La corruzione in Italia. Per una politica di prevenzione” .}

22 _{Tale tema sarà trattato approfonditamente nel proseguo della trattazione (Capitolo IV di questa}

17

criminalità organizzata: vi è infatti una poco sorprendente correlazione tra aree maggiormente colpite dal fenomeno con aree metastatizzate dalla grande criminalità organizzata23. Ciò rende la lotta alla corruzione molto più complessa e spinosa.

Tutti questi elementi rendono la corruzione un male difficilmente intaccabile. Di fronte al reato di corruzione, i soggetti ponderano i vantaggi ottenibili, la possibilità di essere scoperti e le alternative concrete possibili. Sicuramente lo strumento penale non è sufficiente a frenare il fenomeno; la sensazione di impunità, il guadagno facile e alle volte la difficoltà a resistere alle pressioni del corruttore o del pubblico ufficiale rendono il terreno italiano, senza un’adeguata azione sul lato preventivo, propenso a pericolose contaminazioni. Sicuramente anche il contesto socio culturale ha un ruolo: il fenomeno attecchisce meno là ove c’è una compagine sociale che riconosce i valori della legalità; al contrario, è un fenomeno dilagante là dove manca un senso civico e di appartenenza allo Stato del pubblico funzionario, dove il potere legislativo e giudiziario sono deboli, dove non vengono rispettate le regole dello Stato di diritto, dove l’amministrazione manca di indipendenza e di professionalità24.

Molte problematiche e dati fin qui esposti riguardano il periodo pre emanazione della legge Severino (promulgata il 6 novembre 2012), ma le caratteristiche generali della corruzione rimangono le stesse anche oggi. La legge ha avuto il pregio di introdurre nel nostro sistema il concetto e gli strumenti di prevenzione della corruzione25. Prima di questa la prevenzione era praticamente inesistente (soprattutto per il funzionario professionale26). Cercheremo di capire nei prossimi capitoli i problemi maggiori che affliggevano l’apparato dell’amministrazione pubblica, le strategie di lotta alla corruzione proposte e come, in via generale, la legge Severino abbia affrontato il problema.

23 _{Si veda su questo argomento P. Davigo “Il sistema della corruzione”, editori Laterza, 2017.} 24

V.Musacchio "Prevenzione e repressione nella lotta alla corruzione nella pubblica

amministrazione", in Rivista Giuridica del Mezzogiorno, 2012, nn. 1-2.

25 _{Si rimanda al Capitolo V della Sezione.}

18

Capitolo II

La Corruzione nella Costituzione: i principi di una sana

amministrazione

2.1: Gli articoli costituzionali di riferimento – 2.2: Il principio di legalità – 2.3: Il principio di imparzialità – 2.4: Il principio di buon andamento – 2.5: Le qualità del pubblico funzionario: fedeltà, disciplina ed onore – 2.6: Il principio della responsabilità

del pubblico dipendente – 2.7: L’implicito principio della trasparenza

2.1 – Gli articoli costituzionali di riferimento

Per analizzare al meglio la disciplina previgente in tema di contrasto alla corruzione, si ritiene opportuno partire dalla fonte normativa gerarchicamente più elevata. La Costituzione non contiene un vero e proprio principio sulla lotta alla corruzione: ciò non significa che la nostra carta costituzionale non condanni tale fenomeno (in maniera nemmeno troppo velata) in altre sue statuizioni. È possibile trovare una conflittualità col concetto di corruzione già nell’articolo 1, ossia il principio di democraticità della Pubblica Amministrazione, non tanto nella sua organizzazione e composizione27, ma nella sua finalità ed appartenenza. La

sovranità appartiene al popolo fa sì che ogni istituzione della Res Publica sia bene

comune, appartenente al popolo e di questo servente; la corruzione porta il funzionario a gestire o comunque sfruttare le potenzialità di questo bene pubblico per soddisfare interessi personali estranei (se non arrecanti danno) a quelli di tutto il popolo “delegante/mandante”. L’atto corruttivo è quindi una violazione dell’articolo 1 nel senso di “uso improprio” della cosa pubblica, non conformemente usata negli interessi del popolo sovrano. Continuando la rassegna di principi costituzionali, sicuramente il concetto di corruzione stona con il principio di uguaglianza (art. 3): visto che essa squilibra il rapporto tra vari soggetti

27 _{Nonostante sia definita democratica l’intera Repubblica, non tutti gli organi pubblici devono}

essere elettivi o rappresentativi: il principio di democraticità in questo ambito è bilanciato dal principio liberale, il quale impone che la funzione amministrativa sia affidata ad organi tecnici. G.Guzzetta, F.S.Marini “Diritto pubblico italiano ed europeo”, II edizione, Giappichelli editore, Torino, 2008, pag 342.

19

(cittadini, funzionari pubblici, politici…), pone ingiustificatamente su diversi piani i diritti delle parti in gioco, a piacere del corrotto e del corruttore. In altro senso, la incorruttibilità viene posta come una qualità indefettibile del soggetto esercente funzioni pubbliche: andando a vagliare l’articolo 97, possiamo estrapolare i principi della legalità e di riserva di legge in ambito organizzativo (“I pubblici

uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”…) a cui a cascata seguono

quelli di buon andamento e di imparzialità ( … “in modo che siano assicurati il

buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”) come principi che devono

guidare l’attività della pubblica amministrazione. All’ultimo comma dell’art 97 viene poi espressa la modalità con cui accedere agli incarichi della PA, cioè meritocraticamente, tramite pubblico concorso (“Agli impieghi nelle pubbliche

amministrazioni si accede mediante concorso[…]”). Se queste sono le linee guida

della PA nel suo complesso, non mancano enunciati sulle qualità dei singoli funzionari: l’art 98 spiega il fine ultimo dell’operato del pubblico impiegato: l’interesse della comunità (“i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della

Nazione); i comportamenti da mantenere nello svolgimento dell’incarico sono

presenti nell’art 54 (“i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il

dovere di adempierle con disciplina ed onore […] “); a garanzia dei diritti del

cittadino, è prevista la responsabilità del funzionario pubblico (art 28: “i funzionari

e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti […]”) e

la tutela giurisdizionale (art 113: “contro gli atti della pubblica amministrazione è

sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi[…]”). Esclusa da questa rassegna costituzionale un principio “mancato”:

la riforma del 2016 (bocciata in sede referendaria) aggiungeva all’art 97 il principio della trasparenza amministrativa (“I pubblici uffici sono organizzati secondo

disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento, l’imparzialità e la trasparenza dell’amministrazione”)28

.

28 _{La modifica all’art 97 promossa dalla riforma è stata frutto di un emendamento dell’intergruppo}

parlamentare per l’innovazione; secondo questo, la costituzionalizzazione di un principio già affermato nell’ordinamento era necessario, se non “rivoluzionario” (così Vargiu, primo firmatario della proposta di emendamento). Secondo il Presidente della Commissione Affari sociali, con questa aggiunta “viene sancito un principio destinato a durare per decenni e implicitamente si

20

2.2 – Il principio di legalità

L’articolo 97 mostra una duplice veste del principio di legalità. Prevede espressamente una riserva di legge al secondo e terzo comma, per cui la legge deve disciplinare l’organizzazione dei pubblici uffici, le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari, similmente a quanto detto nell’art 95 terzo comma per la presidenza del Consiglio dei Ministri e per i Ministeri29. Si pone così fine alla spersonalizzazione e l’irresponsabilità dell’amministrazione, affidando al Parlamento la possibilità di istituire e organizzare nuovi uffici pubblici, togliendo questo potere alla stessa PA, al Governo o altro ente30. La riserva di legge è pacificamente una riserva relativa, riguardante la disciplina fondamentale, lasciando la normativa di dettaglio ad appositi regolamenti organizzativi; ciò per evitare inutili aggravi di lavoro al Parlamento, a cui non interessa (rectius, alla politica non interessa) disciplinare gli aspetti prettamente interni e tecnici.

Principio ben più ampio quello di legalità per cui ogni atto o azione amministrativa si debba fondare su una previa norma, posta da qualsivoglia fonte dello Stato31. Da non confondersi quindi con la riserva di legge, che indica un quid iuris della previa norma (un atto avente forza di legge) e riferito ad una determinata materia (l’organizzazione)32

. Il principio di legalità non è espressamente previsto dall’art 97, ma può essere desunto da un combinato disposto di articoli costituzionali: la riserva di legge, per l’appunto, fa comprendere come la legge assuma una posizione di supremazia nell’attività degli uffici; la previsione poi, agli articoli 24 e 113, di un controllo giurisdizionale dell’azione amministrativa, fa capire come essa non possa svolgersi in contrasto di legge, visto che essa è il parametro su cui si

spinge la PA a cambiare e a innovarsi verso una digitalizzazione più incisiva e verso l'adozione degli open data” (L.Maci “PA, innovazione è (anche) trasparenza. E la parola entra in

Costituzione” in Economyup.it,12/01/2015) .

Sulla stessa linea di pensiero anche Ascani, altra firmataria dell’emendamento (A.Ascani “Ascani

(PD): “Che vuol dire se la trasparenza della PA diventa un principio costituzionale”” in agendadigitale.eu, 14/01/2015) .

29 _{R. Caridà “Principi costituzionali e pubblica amministrazione” in giurcost.org, pag 6.} 30

Op. Cit. pag 7.

31_{G.Guzzetta, F.S.Marini “Diritto pubblico italiano ed europeo”, II edizione, Giappichelli editore,}

Torino, 2008, pag 344.

21

basa il controllo giurisdizionale. Scendendo nella scala delle fonti, la legge sul procedimento amministrativo (legge 241/1990) esprime il concetto all’articolo 1 “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”. Possiamo quindi comprendere come la nostra Costituzione abbia voluto istituire un punto fisso per le amministrazioni nell’espletamento delle loro funzioni, non completamente libere da qualsivoglia vincolo33. Parlando proprio di questo vincolo, da capire adesso quanto debba essere stringente il principio di legalità. Esso può esplicarsi in diverse accezioni: una forma liberale, in cui l’unico limite dell’attività amministrativa è il non andare contro la legge; una legalità formale, cioè un mero fondamento normativo dell’attività amministrativa; infine una legalità sostanziale per cui l’azione amministrativa deve rispettare la disciplina di legge34_{. Dall’applicazione}

del principio possiamo estrapolare la tipizzazione dei provvedimenti amministrativi (salvo casi speciali, come le ordinanze contingibili e urgenti) e la non coattività dei provvedimenti amministrativi (salvo anche qui casi speciali previsti per legge), la non contraddittorietà dell’atto amministrativo dinnanzi alla legge, la vincolatività dell’atto al fine per cui sia legalmente esercitato35

. Tenendo conto di ciò detto, è necessaria una riflessione: il principio di legalità trova piena valorizzazione in un ordinamento ove la legge mantiene un ruolo forte e chiarificatore; non è così, al momento, nel nostro Paese. Oltre alla frammentazione e scarsa qualità delle fonti normative, il problema maggiore risiede nell’eterogeneità della normazione, con la stessa materia disciplinata in più atti, nelle repentine modificazioni legislative che ingenerano confusione nei funzionari addetti ad applicarle, la non chiara ripartizione delle competenze a vari livelli, le pluralità di interpretazioni delle norme che porta alla spiacevole conseguenza di identificare la legge non nel punto fisso, come detto prima, per l’azione amministrativa, ma in una nebulosa indistinta36. È nell’incertezza di un siffatto panorama legislativo che può insinuarsi

33 _{R.Garofoli, G.Ferrari “Manuale di diritto amministrativo” , IX edizione 2016, Nel diritto editore,}

pag 635.

34

Quest’ultima interpretazione è sposata dalla gran parte della dottrina (supra nota 29) e dalla Corte costituzionale (cit. s.c. 115/2011).

35 _{R.Garofoli, G.Ferrari “Manuale di diritto amministrativo”, IX edizione 2016, Nel diritto editore,}

pag 636; R.Caridà “Principi costituzionali e pubblica amministrazione” in giurcost.org, pagg 8 e ss.

36 _{In particolare, la Corte Costituzionale (Sentenza 23 Febbraio 2011, n. 70) asserisce: “Una}

legislazione foriera di incertezza può tradursi in cattivo esercizio delle funzioni affidate alla cura dell’amministrazione”.

22

il rischio di prassi corruttive: a proposito sembra utile richiamare l’articolo 23 della costituzione (“Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta

se non in base alla legge”); premettendo la natura relativa di tale riserva di legge,

l’articolo necessita di una legislazione attenta e chiara, che non permetta all’amministrazione potenziali abusi e fenomeni di malaffare. Dunque si rende quanto mai necessario un riordino della materia, una semplificazione normativa e una maggior qualità nella formulazione delle leggi, per evitare incertezze e dolosi raggiri da parte dei funzionari.

Un’ulteriore questione applicativa si pone riguardo i cd poteri impliciti della PA: con essi si intende un potere non esplicitamente attribuito alla PA dalla legge, ma funzionale al perseguimento del fine pubblico che la legge indica da seguire. Il problema riguarda quindi un bilanciamento col principio di legalità; se si ritiene che la legge debba prevedere una disciplina più dettagliata possibile, ricorrere a poteri non espressamente attribuiti diviene censurabile. In ogni caso è, come detto, impossibile affidare qualsiasi previsione alla fonte legislativa, e che alla amministrazione deve essere lasciato un margine di manovra per perseguire gli obiettivi fissati dal legislatore. In ogni caso, è pacifico che ogni potere estrinsecato dalla amministrazione debba basarsi comunque su un fondamento normativo37. Le ipotesi di poteri impliciti trattati dalla giurisprudenza riguardano quei casi di poteri concomitanti e consequenziali rispetto a quelli conferiti tramite legge; questi poteri possono trovare esplicazione nei casi in cui la legge si limiti ad indicare gli obbiettivi che l’amministrazione è tenuta a perseguire, e che nell’esercizio di tali poteri siano rafforzate le garanzie di tipo procedimentale, coinvolgendo i soggetti interessati38. Sicuramente, per quel che a noi interessa, la materia dei poteri impliciti è spinosa, poiché un allontanamento dalla luce della legge porta ad una maggiore possibilità che fenomeni corruttivi dilaghino, ma allo stesso tempo l’amministrazione non può prescindere da un certo grado di autonomia che le permetta di perseguire gli obiettivi dalla legge imposti, in particolare quando essa stessa assume più ruolo di indirizzo e lascia maggiori spiragli all’attività

37

A.Pertici, “Brevi riflessioni sui poteri impliciti della pubblica amministrazione anche alla luce di

alcuni (più o meno) recenti casi giurisprudenziali”, in La rivista nel diritto, 2012.

38 _{Consiglio di Stato 5827/2005, commentata da R.Garofoli, G.Ferrari “ Manuale di diritto}

23

amministrativa. In questi casi però, per scongiurare pericoli, si rendono necessarie maggiori garanzie e controlli sull’operato dei funzionari.39

2.3 – Il principio di imparzialità

L’articolo 97, nel prevedere la normazione tramite legge dell’organizzazione dei pubblici uffici, impone una riserva di legge rinforzata: la legge deve sì disciplinare l’organizzazione, ma in modo che sia garantita l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione. Come per il principio di legalità, anche qui il semplice riferimento all’organizzazione non impedisce ai due principi di sbocciare ed estendersi all’intera attività amministrativa. Partiamo dal principio di imparzialità.

L’imparzialità, innanzi tutto, è diversa dalla neutralità: mentre la neutralità riguarda l’indifferenza dell’organo per la propria azione (vedasi l’attività del giudice e delle autorità amministrative indipendenti), l’imparzialità attiene alla discrezionalità amministrativa: l’amministrazione resta una parte, ma deve essere una parte imparziale40. Si distingue pure dal principio di uguaglianza: questo si riferisce al risultato della pubblica amministrazione, ossia l’atto amministrativo non deve discriminare i soggetti coinvolti (la corruzione può minare questo principio, visto che frutto di discriminazione può essere l’atto amministrativo adottato a causa di una corruttela), l’imparzialità incide sul modo in cui viene assunta la decisione (e qui la corruzione provoca una distorsione del procedimento, ovviamente).

Fatte le dovute differenze, è possibile definire l’imparzialità come il perseguire la finalità pubblica, mantenendo una posizione di equidistanza dai soggetti e ponderando tutti gli interessi coinvolti, senza privilegiarne pregiudizialmente nessuno41. Rientrano negli interessi anche quello primario dell’amministrazione stessa: la PA è una parte che deve sforzarsi a non perseguire il suo interesse se esso

39

Per una disamina più approfondita del complesso tema dei poteri impliciti, si rimanda, tra i tanti, a C.Giordano “Al di là della palude legislativa e burocratica: la flessibilità del principio di legalità e

i poteri impliciti nell’ordinamento giuridico italiano” in De Iustitia n 4/2016 e a V.M.Donofrio

“Pubblica amministrazione, poteri impliciti e principio di legalità” in Altalex.it, 23/12/2015.

40_{G.Guzzetta, F.S.Marini “Diritto pubblico italiano ed europeo”, II edizione, Giappichelli editore,}

Torino, 2008 pag 346.

41_{R.Garofoli, G.Ferrari “ Manuale di diritto amministrativo”, IX edizione 2016, Nel diritto editore,}

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comporta il sacrificio ingiustificato degli altri interessi in gioco42. In altri termini, l’amministrazione non deve necessariamente scegliere il suo interesse, ma quello della comunità, ossia rispettare la finalità pubblica perseguita. Come detto, l’imparzialità attiene alla discrezionalità amministrativa: tale discrezionalità si esplica nella frattura, nel vuoto presente tra l’atto normativo di riferimento (su cui, secondo il principio di legalità, l’amministrazione deve basarsi) e l’atto amministrativo adottato. È in questo momento che si può apprezzare l’importanza di una disciplina di inconferibilità ed incompatibilità delle cariche dirigenziali amministrative: siffatti istituti hanno come obiettivo il cercare di impedire (si potrebbe dire “prevenire”) che un determinato soggetto possa giungere a compiere una tale attività discrezionale, poiché il suo status (vuoi condannato per reati contro la PA, vuoi perché titolare o stato titolare recentemente di rilevanti cariche politiche o in enti pubblici e privati) pone un “ragionevole dubbio” che egli possa distogliere l’amministrazione dall’interesse pubblico, per soddisfare un suo o di altri interessi. Per ciò il principio di imparzialità si esplica anche tramite incompatibilità e doveri di astensione del funzionario pubblico avente interessi antitetici a quelli pubblici43.

Quindi la garanzia dell’imparzialità dell’amministrazione passa attraverso l’imparzialità dei suoi componenti. Per assicurare ciò, si possono evincere in Costituzione varie caratteristiche del pubblico funzionario; all’art 97 ultimo comma si prevede il principio del pubblico concorso: in questa maniera è possibile operare una scelta il più possibile meritocratica, selezionando soggetti preparati ed idonei a ricoprire la carica, ed allo stesso tempo evitando quel rapporto fiduciario che si instaura in seguito ad una nomina che potrebbe pregiudicare l’operato del funzionario44. Il pubblico concorso, per svolgere il suo obiettivo, deve constare di alcune cruciali caratteristiche: fissare i titoli di ammissione, le tipologie di prove da

42

In tal senso diretta soddisfazione del principio costituzionale è riscontrabile nell’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo adottato, che permette di capire il ragionamento svolto dall’ufficio amministrativo nel valutare e ponderare gli interessi coinvolti e nel giungere a tale conclusione. (si veda anche il Consiglio di stato sentenza 7369/2010).

43 _{Il contrasto al conflitto di interessi è un punto nevralgico della disciplina primariamente trattata}

dalla tesi; pertanto sembra necessario dedicare uno spazio apposito a questo problema (capitolo III di questa Sezione).

44 _{Sul punto “pubblico concorso garanzia di imparzialità del funzionario” vedasi sentenze della}

25

svolgersi, istituire una commissione composta da commissari preparati nelle materie della procedura concorsuale, che devono valutare in maniera comparativa i candidati e, tramite un sistema di punteggi, stilare la graduatoria finale. Le deroghe al pubblico concorso sono possibili soltanto in determinate situazioni che non le rendano irragionevoli o in presenza di straordinarie esigenze di interesse pubblico. In ogni caso è stato ribadito come il pubblico concorso si applichi anche ai concorsi interni (dipendenti già inseriti nella PA che mirano a progressioni di carriera) e alla stabilizzazione del personale precario interno alla PA: non è sufficiente che queste persone abbiano prestato la loro attività per la pubblica amministrazione, ma la loro conferma o promozione deve essere giustificata dal ragionevole mantenimento delle professionalità utili all’amministrazione, quindi applicando un bilanciamento tra principi costituzionali, in questo caso quello del pubblico concorso e quello del buon andamento45. Non è certo una sorpresa che il numero di ricorsi e denunce dimostrino come il sistema delle procedure concorsuali sia visto con sfiducia dalla popolazione, la quale percepisce un sistema dove passano i “raccomandati” al servizio del loro “benefattore”, incompetenti e facilmente corruttibili e manipolabili. Certamente un riordino della disciplina in tema di pubblico concorso è auspicabile46.

2.4 – Il principio di buon andamento

Il buon andamento può essere definito come l’ottimale funzionamento dell’amministrazione, sia dal lato organizzativo che dell’attività, garantito tramite regole e vincoli che la guidino nel perseguimento del pubblico interesse.

Inizialmente la dottrina vedeva nel principio una endiadi del principio di imparzialità; successivamente ha estratto dal principio delle linee guida a cui deve attenersi l’azione amministrativa: l’efficacia, l’efficienza e l’economicità47

. La prima consiste nel miglior rapporto tra gli obiettivi prestabiliti ed i risultati ottenuti; la seconda riguarda il rapporto tra le risorse impiegate e i risultati conseguiti; la terza attiene al miglior rapporto tra i mezzi economici impiegati e le risorse da

45 _{R. Caridà “Principi costituzionali e pubblica amministrazione” in giurcost.org, pagg 26-27} 46 _{Op. Cit. pag 28.}

47

Un primo riferimento a questi termini può essere rinvenuto nel TU impiegati civili dello Stato (dpr 3/1957); trovano però diretta esplicazione nell’art 1 della legge sul procedimento amministrativo (l. 241/1990), il quale informa l’attività amministrativa anche a “criteri di

26

acquisire per il soddisfacimento dell’interesse pubblico. Quindi si può notare una differenza dall’imparzialità (riassumibile nel corretto modus operandi dell’amministratore nell’esercizio del potere discrezionale) essendo il buon andamento una generica impronta su cui l’attività dell’ufficio amministrativo debba conformarsi.48

Sulla base dei tre criteri formanti il buon andamento (che devono orientare anche il legislatore nel disciplinare la PA) si sono generati una pluralità di istituti e di statuizioni.

Partendo dall’efficacia, costituisce strumento dell’efficacia la partecipazione al procedimento (articoli 10 e 11 della legge sul procedimento amministrativo): l’intervento del privato permette una migliore soddisfazione dell’interesse pubblico, infatti non sempre la volontà dell’amministrazione deve prevalere, dovendo emanare un provvedimento il più condiviso possibile. Il valutare tutti gli interessi in gioco non pone un limite all’efficacia: è proprio un punto di partenza per essa. Altri istituti riguardanti l’efficacia possono essere considerati la class action (d.lgs. 198/2009), con cui un gruppo di soggetti portatori di un interesse omogeneo, rilevante ed attuale possono agire in giudizio contro l’amministrazione o il concessionario di servizi pubblici al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta emanazione dei servizi; in questa direzione anche la procedura sostitutiva in caso di inerzia (art 2 commi 9-bis e ss legge sul procedimento amministrativo), applicabile dall’interessato al provvedimento finale. Istituti del genere servono proprio a correggere il comportamento di una amministrazione indolente che non lavora per il cittadino.

Per quanto riguarda l’efficienza la stessa legge sul procedimento amministrativo (all’art. 3-bis) incentiva l’uso della telematica nelle pubbliche amministrazioni, ottimo sistema per non diminuire le risorse impiegate nel perseguimento dell’obbiettivo pubblico; altri strumenti riferibili all’efficienza (ma parimenti all’efficacia) possono riguardare la misurazione e la valutazione della performance (legge Brunetta)49.

48 _{G.Guzzetta, F.S.Marini “Diritto pubblico italiano ed europeo” , II edizione, Giappichelli editore,}

Torino, 2008, pag 349.

27

Applicazione del principio di economicità può essere considerato il “non aggravare il procedimento, se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” (l’articolo 1 comma 2 della legge sul procedimento amministrativo), affinché non vengano sperperati tempo e risorse in procedimenti inutili; le normative sulla semplificazione (due su tutte le leggi Bassanini e Bassanini bis), che permettono il raggiungimento degli obiettivi pubblici tramite il percorso più breve.

Facenti parte tutti di uno stesso principio, in molti casi non è affatto facile scindere l’efficacia, l’efficienza e l’economicità in singoli e autonomi fattori, cosicché essi si intersecano e guidano una nutrita rosa di istituzioni presenti nella legge 241/1990; rientrano nell’ottica di un generale adempimento del buon andamento la conferenza di servizi (art 14 e ss); gli accordi tra amministrazioni pubbliche (art 15); il silenzio facoltativo (art 16); il silenzio devolutivo (art 17); l’autocertificazione (art 18); le scia (art 19; sostitutive delle dia con d.lgs. 126/2016); il silenzio assenso (art 20)50

Permettere alla corruzione di dilagare nell’amministrazione vuol dire andare contro a tutto ciò. Non sarà mai abbastanza ripetere che una PA corrotta è quanto più lontano da una PA efficace, efficiente ed economica; infatti il fenomeno devia il corretto perseguimento dell’interesse pubblico, porta ad uno spreco di risorse e ne fa acquisire altre di inutili.

2.5 – Le qualità del pubblico funzionario: fedeltà, disciplina, onore

Una volta vagliati i principi afferenti la PA nella sua interezza, risulta assi utile esaminare i principi a cui deve attenersi il pubblico funzionario preso nella sua singolarità. Il dovere di imparzialità previsto per l’amministrazione nel suo complesso si ripercuote su ogni funzionario di essa componente: le caratteristiche che lo devono guidare infatti sono il servire esclusivamente la Nazione (art 98) e adempiere le sue funzioni con disciplina ed onore (art 54). Partendo dall’articolo 98, si può ben vedere come sia una sorta di specificazione dell’articolo 1 per quanto riguarda i doveri del funzionario: il termine “Nazione” può essere inteso

50 _{A. Azzena “Profili generali del diritto amministrativo” Volume secondo, Amon, 2011, pagg}

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come “la collettività dei cittadini italiani”51

, perciò si può intendere che l’amministratore sia al servizio dei cittadini: ciò fa sì che esso debba avere un rapporto di collaborazione e correttezza con l’utenza, riassumibile nel permetterle di accedere alle informazioni richieste, non sottoporla ad adempimenti gravosi ed inutili, farsi comprendere, astenersi da azioni arbitrarie e discriminatorie, rispettare gli appuntamenti e rispondere celermente ai reclami52. Per quel che attiene l’articolo 54 il primo comma prevede un obbligo comprendente l’interezza dei cittadini: essi hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica, ossia devono accettare e rispettare, pur eventualmente non condividendoli53, i valori essenziali dell’ordinamento, a cui i cittadini devono adeguarsi. Il secondo comma dell’art 54 prevede una fedeltà ben più rigorosa rispetto a quella prevista dal primo comma; colui che svolge funzioni pubbliche deve rispettare le norme vigenti, in particolare quelle che disciplinano il rapporto (anche gerarchico) all’interno dell’amministrazione, ma anche le norme non scritte di correttezza adeguate all’esercizio delle singole funzioni pubbliche che si trova a svolgere, (disciplina); inoltre deve possedere e conservare determinate qualità come la dignità morale e sociale, l’onestà e l’integrità, oltre a svolgere il proprio compito nel più assoluto disinteresse personale (onore). Dunque è possibile rilevare come rientrano nella trasgressione di questi doveri la violazione del segreto di ufficio, la denigrazione della pubblica amministrazione, l’uso dell’ufficio a fini personali, l’uso illecito delle risorse affidate e l’appartenenza ad associazioni segrete54

. Il funzionario deve in definitiva avere quel comportamento e quelle virtù che gli permettano di svolgere le sue funzioni nella maniera più consona possibile, avendo l’onere di perseguire non solo determinati obblighi giuridici, ma anche fondamentali valori

51 _{Così R. Cavallo Perin “L’etica pubblica come contenuto di un diritto degli amministrati alla}

correttezza dei funzionari” in F. Merloni, R. Cavallo Perin (a cura di) “Al servizio della Nazione. Etica e statuto dei funzionari pubblici”, Franco Angeli, 2009, pag 151.

52 _{R. Caridà “Principi costituzionali e pubblica amministrazione” in giurcost.org pag 21.} 53

È opinione condivisa in dottrina che al cittadino non sia richiesta una convinta adesione ad un’ideologia, ma di non porre in essere comportamenti esteriori non conformi alle regole dell’ordinamento. Ciò può essere confermato dal riferimento all’osservanza della Costituzione e delle leggi: la fedeltà del cittadino si estrinseca nel riconoscere l’apparato dello Stato e soggiacere ad i suoi precetti; ciò non significa che sia dovuta fedeltà anche ad un eventuale governo tirannico e/o illegittimo, ma alla Repubblica democratica che rispetta i diritti dell’uomo; in caso contrario è previsto il diritto di resistenza ad un’usurpazione di potere o ad un governo, seppur legittimo, che viola i principi costituzionali.

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morali ed etici; tutto questo porta a pensare come una corretta applicazione di queste previsioni costituzionali renda la figura del funzionario pubblico non quella di un lavoratore privilegiato, come vuole tradizione populistica, ma anzi destinatario di obblighi ulteriori quelli riferibili agli altri lavoratori, proprio alla luce delle funzioni svolte e del ruolo istituzionale che ricopre55. Regole di comportamento quindi risultano importantissime per educare il funzionario alla cultura della legalità: l’atto corruttivo (sicuramente non onorevole o sintomo di una ferrea disciplina), risulta un male, in tal senso, rappresenta il “tradimento” del funzionario nei confronti del popolo sovrano facendo sì che gli interessi privati dei singoli scavalchino quelli generali, pubblici, nazionali, che l’amministratore avrebbe dovuto “servire esclusivamente”.

2.6 – Il principio della responsabilità del pubblico dipendente

Nel nostro ordinamento è sicuramente prevista la giustiziabilità degli atti amministrativi; secondo costituzione, all’art 113, l’utente può lamentare la violazione del suo diritto soggettivo e del suo interesse legittimo dinnanzi al giudice, tutelandosi così dal cattivo operato della PA nel suo complesso.

La fattispecie corruttiva, però, circoscrive una problematica più precisa: l’abuso del potere da parte di un funzionario (che, come detto, può esplicarsi in molteplici forme) tipica del fenomeno crea una imputabilità nel dolo di questi. La censurabilità di questi comportamenti possono ravvisarsi in Costituzione nella responsabilità diretta in capo al dipendente pubblico per gli atti compiuti in violazione dei diritti, che si esplica in una responsabilità civile, amministrativa e penale (art 28). Il principio porta alla non completa spersonalizzazione dell’ente amministrativo, cosicché il cittadino e l’organo giurisdizionale possano individuare i componenti dell’ufficio, ognuno con sue competenze e, appunto, responsabilità: la norma costituzionale permette così un più facile conseguimento del risarcimento del danno da parte dell’utente danneggiato.

Partendo dal delimitare l’applicabilità del dettato costituzionale, la tesi prevalente è quella estensiva per cui si intendono “funzionari e dipendenti dello Stato” anche chi è legato alla PA da un rapporto di servizio, non necessariamente da un rapporto

55 _{A. Patroni Griffi: “Il fondamento costituzionale della legislazione in tema trasparenza e di lotta}