FRANCESCO D’ALESSANDRO
LA RIFORMA DELLE FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI TRA APORIE LEGISLATIVE E PRIMI DISORIENTAMENTI APPLICATIVI
Le parole definiscono il mondo.
Se non ci fossero le parole, non avremmo la possibilità di parlare, di niente.
Ma il mondo gira e le parole stanno ferme.
Le parole si logorano, invecchiano, perdono di senso.
E tutti noi continuiamo a usarle, senza accorgerci di parlare, di niente.
[G.GABER, Destra-Sinistra (incipit), 1994]
SOMMARIO: 0Notazioni preliminari. – 1. L’art. 2621 c.c.: poche (e ambigue) aggiunte; molte (e non sempre perspicue) sottrazioni. – 2. I fatti di lieve entità ex art. 2621-bis c.c.: ipotesi autonome di reato o circostanze attenuanti? – 3. La particolare tenuità ex art. 2621-ter c.c.: quando il danno esclude la punibilità in un illecito di pericolo. – 4. L’art. 2622 c.c. e il microcosmo delle società quotate. – 5. Valutazioni sì, valutazioni no: gli altalenanti interventi della Cassazione e la parola chiara delle Sezioni Unite. – 6. Notazioni conclusive.
0. Notazioni preliminari
Dopo tredici anni «di malsana letizia nel mondo del malaffare finanziario, in- dustriale e bancario»1, il diritto penale dell’economia si è visto restituire, per ope- ra della legge 27 maggio 2015 n. 69, la sua «pietra d’angolo»2: il delitto – o me- glio, i delitti – di false comunicazioni sociali, mutilati giuridicamente3 e di riflesso
1 Così, icasticamente, A.CRESPI, Sentenze opache e legalità “formalistica”, in Riv. soc., 2015, p.
1034.
2 L’immagine, come noto, è di C.PEDRAZZI, In memoria del falso in bilancio, in Riv. soc., 2001, p. 1369.
3 Oltre al contributo appena citato, sulla riforma del 2002 restano ancora indelebili anche le pagine di A.CRESPI, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, in Riv. soc., 2001, p. 1345;
ID., Il falso in bilancio e il pendolarismo delle coscienze, ivi, 2002, p. 449.
interdetti empiricamente4 dal legislatore del 20025, sembrano infatti essere ora tornati al centro della disciplina penale societaria. Molte, invero, le novità, che segnalano – quanto meno nelle intenzioni del legislatore – una netta soluzione di continuità con la previgente disciplina6.
Già in chiave politico-criminale occorre segnalare, innanzi tutto, il parziale abbandono, da parte del legislatore, del «gradualismo sanzionatorio»7 che, nella previgente disciplina, si articolava attraverso l’affiancamento all’ipotesi-base con- travvenzionale, strutturata secondo il modello del reato di pericolo, della più gra- ve fattispecie delittuosa, declinata sullo schema del reato di danno. L’attuale fi-
4 Come dimostrato dalla documentata analisi di A.ALESSANDRI (a cura di), Un’indagine empirica presso il tribunale di Milano: le false comunicazioni sociali, Milano, Giuffrè, 2011.
5 Sulla disciplina previgente, ex multis, si v. D.PULITANÒ, False comunicazioni sociali, in A-
A.VV.,Il nuovo diritto penale delle società (a cura di A. Alessandri), Milano, Ipsoa, 2002, p. 141; A.
ALESSANDRI, False comunicazioni in danno di soci e creditori, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, cit., p. 176; L.FOFFANI, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622), in AA.VV., I nuovi reati societari: diritto e processo (a cura di A. Giarda-S. Seminara), Padova, Cedam, p. 231; V.MANES, sub artt. 2621-2622, in AA.VV., Commentario breve al codice civile (a cu- ra di F. Galgano), IV ed., Piacenza, La Tribuna, 2012, p. 2776; A.ROSSI, False comunicazioni sociali e false comunicazioni in danno della società, dei soci e dei creditori, inF.ANTOLISEI, Manuale di dirit- to penale. Leggi complementari (a cura di C.F. Grosso), I, XIV ed., Milano, Giuffrè, 2013, p. 99.
6 Tra i primi commenti dedicati alla novella, si segnalano, inter alia, quelli di R.BRICCHETTI- L.PISTORELLI, La lenta “scomparsa” del diritto penale societario italiano, in Guida dir., 2015, f. 26, p.
53; A.LANZI, Quello strano scoop del falso in bilancio che torna reato, in Giuda dir., f. 26, p. 10; F.
MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali: note in ordine sparso, in Dir. pen. cont., 18 giugno 2015; S.SEMINARA, La riforma delle false comunicazioni sociali, in Dir. pen. proc., 2015, 7, p.
813; M.GAMBARDELLA, Il “ritorno” del delitto di false comunicazioni sociali: tra fatti materiali rile- vanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in Cass. pen., 2015, 5, p. 1723; F.SUPERTI
FURGA, Riflessioni sulla novella legislativa concernente il falso in bilancio in una prospettiva economi- co-aziendalistica, in Le Società, 2015, 11, p. 1292; M.SCOLETTA, Tutela dell’informazione societaria e vincoli di legalità nei nuovi delitti di false comunicazioni sociali, in Le Società, 2015, 11, p. 1301; A.
TESTAGUZZA, Un legislatore severo, ma non troppo: la nuova riforma delle false comunicazioni sociali, in Arch. pen., 2015, 1; G.LUNGHINI, sub artt. 2621, 2621-bis, 2621-ter, 2622 c.c., in AA.VV., Codice penale commentato (diretto da E. Dolcini-G.L. Gatta), III, IV ed., Milano, Ipsoa, 2015, p. 1825; A.
ALESSANDRI, Le incerte novità del falso in bilancio, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. proc.
pen., 1, 2016 (le citazioni indicano le pagine del dattiloscritto); tra i contributi pubblicati nei primi mesi del 2016, di cui si è fatto in tempo a tenere conto nella fase di chiusura editoriale del fascicolo, v. altresì A. LANZI, sub artt. 2621, 2621-bis, 2621-ter, 2622 c.c., in AA.VV., Diritto penale dell’economia – Commentario (a cura di A. Lanzi), Roma, DIKE Giuridica, 2016, p. 3; V.MANES, sub artt. 2621, 2621-bis, 2621-ter, 2622 c.c., in Dir. pen. cont., 22 febbraio 2016, nonché in AA.VV., Codice delle s.p.a. (diretto da G. Portale-P. Abbadessa), Milano, Giuffré, 2016, p. 3501; P.SEVERI- NO, Le false comunicazioni sociali tra economia e diritto, in Dir. pen. cont., 1 febbraio 2016; P.
GUALTIERI, Le nuove false comunicazioni sociali: il punto di vista dell’economista aziendale, in Dir.
pen. cont., 1 febbraio 2016; nonché l’opera monografica di A.D’AVIRRO, Il nuovo falso in bilancio, Milano, Giuffrè, 2015.
7 Per tutti, si v. A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, Bologna, Zanichelli, 2010, p. 273 ss.
sionomia delle false comunicazioni sociali appare, infatti, radicalmente mutata rispetto al recente passato, visto che la scelta legislativa è stata quella di tracciare una linea di demarcazione basata non più sull’eventuale verificazione del danno – nei confronti dei soci, della società o dei creditori – bensì sulla tipologia di società in relazione alla quale il falso risulti commesso. A seguito della novella, quindi, l’art. 2621 c.c. si riferisce specificamente alle società “non quotate”; viceversa, l’art. 2622 c.c. punisce la falsità se commessa in società “quotate”. Un evidente cambio di prospettiva ha riguardato, poi, anche le cornici edittali di pena: en- trambe le fattispecie risultano ora caratterizzate da un ritrovato rigore – espres- sione di una «severità senza eguali in ambito europeo»8, per taluni versi finanche eccessiva – in grado di incidere in modo significativo anche sulla concreta attività d’indagine della magistratura inquirente (infra, § 4). Rigore sanzionatorio, invero, temperato dalle disposizioni – riferite peraltro solo alle società “non quotate” – degli artt. 2621-bis e 2622-ter c.c.: previsioni indubbiamente originali (seppure non esenti da rilievi critici) che introducono nel sistema punitivo delle false co- municazioni sociali, da un lato, una duplice previsione di favore – connotata da una cornice edittale attenuata – per i casi di «lieve entità» (§ 2) e, dall’altro, una causa di esclusione della punibilità «per particolare tenuità» del fatto, sulla falsari- ga di quanto statuito all’art. 131-bis c.p. (§ 3). Significativi cambiamenti, poi, si registrano anche in relazione al profilo psicologico delle due fattispecie, sebbe- ne debba essere rimarcato come la vera partita interpretativa, quanto meno alla luce delle prime applicazioni giurisprudenziali in sede di legittimità, sembri giocarsi già sul piano della tipicità oggettiva: le modifiche legislative – in parti- colare, l’eliminazione delle soglie di punibilità e, soprattutto, l’espunzione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni», che in passato connotava la con- dotta commissiva – hanno infatti condotto la Corte di cassazione, nell’arco di pochi mesi, a tre pronunce contrastanti9 circa la rilevanza penale del c.d. falso
8 Così G.LUNGHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1827.
9 In particolare, si v. Cass. pen., sez. V, 30 luglio 2015 (ud. 16 giugno 2015), n. 33774 (ric.
Crespi) con nota di S.SEMINARA, False comunicazioni sociali e false valutazioni in bilancio: il difficile esordio di una riforma, in Riv. it. dir. pen. proc., 2015, p. 1498; per un commento alla pronuncia, sia inoltre consentito il rinvio a F.D’ALESSANDRO, La riforma delle false comunicazioni sociali al vaglio del Giudice di legittimità: davvero penalmente irrilevanti le valutazioni mendaci?, in Giur. it., 2015, p. 2208. Di tenore opposto, Cass. pen., sez. V, 12 gennaio 2016 (ud. 12 novembre 2015), n. 890 (ric. Giovagnoli) con note di F.MUCCIARELLI, Falso in bilancio e valutazioni: la legalità restaurata dalla Cassazione, in Dir. pen. cont., 18 gennaio 2016; S.SEMINARA, False comunicazioni sociali e false valutazioni: la sentenza della Cassazione, in Il quotidiano giuridico Wolters Kluwer, 1 febbraio 2016;
M.N.MASULLO, Falso in bilancio e valutazioni punibili? Altri e non meno rilevanti interrogativi, in Dir. pen. cont., 1 febbraio 2016; M.LANZI, La giurisprudenza di legittimità sul falso in bilancio e la rilevanza penale dei falsi valutativi, in dirittobancario.it, 27 gennaio 2016, tutti intervenuti nelle more della chiusura editoriale del fascicolo, nonché, volendo, F.D’ALESSANDRO, Valutazioni mendaci e false comunicazioni sociali: la Cassazione si ricrede, e fa bene!, in corso di stampa in Dir. pen. proc. Infine, in
valutativo10 (§ 5). Tale disorientamento interpretativo potrebbe nuovamente de- terminare, se dovesse consolidarsi l’orientamento che nega autonomo rilievo pe- nale alle valutazioni mendaci, l’inabissamento delle fattispecie di false comunica- zioni sociali in un buio normativo ancor più cupo di quello scaturito dalla riforma del 2002. Il presente contributo, quindi, dopo una sintetica ricognizione esegetica delle più importanti innovazioni introdotte dalla novella, si soffermerà più da vi- cino sul tema del falso valutativo, cercando di mettere in luce quale dovrebbe es- sere la linea interpretativa sulla quale potrebbero auspicabilmente attestarsi le Se- zioni Unite della Corte di cassazione11, per riportare a livelli accettabili l’attuale incertezza giuridica12, che mal si concilia con un sistema penale di uno Stato di diritto.
1. L’art. 2621 c.c.: poche (e ambigue) aggiunte;
molte (e non sempre perspicue) sottrazioni
Limitato al solo microcosmo delle società “non quotate” – e dunque, per ri- prendere la clausola di riserva con cui si apre la fattispecie, applicabile solo «fuori dai casi previsti dall’art. 2622 c.c.» – il nuovo art. 2621 c.c. disciplina un reato proprio, punito con la reclusione da uno a cinque anni, che si presenta come «il risultato di sottrazioni e aggiunte»13 rispetto alla previgente fattispecie.
L’elenco dei soggetti attivi, invero, è rimasto immutato rispetto alla preceden- te disciplina – sono quindi puniti «gli amministratori, i direttori generali, i dirigen- ti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori»
senso conforme alla prima decisione, Cass. pen., sez. V, 22 febbraio 2016 (ud. 8 gennaio 2016), n.
6916 (ric. Banca Popolare dell’Alto Adige) con nota di M.SCOLETTA, Le parole sono importanti? “Fat- ti materiali”, false valutazioni in bilancio e limiti all’esegesi del giudice penale, in corso di pubblicazione.
10 Già numerosi sono inoltre i contributi dottrinali sul tema, tra i quali si segnalano quelli di A.PERINI, I ‘fatti materiali non rispondenti al vero’: harakiri del futuribile ‘falso in bilancio’?, in Dir.
pen. cont., 27 aprile 2015; I.CARACCIOLI, Il rischio penale per le valutazioni estimative: reati fiscali a confronto con il nuovo falso in bilancio, in Il Fisco, 2015, 28, p. 2735; A.D’AVIRRO, Ancora a propo- sito di valutazioni e falso in bilancio, in Dir. pen. cont., 20 novembre 2015; A.ROSSI, Il falso valutati- vo nella sistematica delle false comunicazioni sociali: problemi e percorsi interpretativi, in corso di pubblicazione. In tema di falso valutativo si v. inoltre CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE – UFFICIO DEL MASSIMARIO E DEL RUOLO, Relazione per la Quinta Sezione Penale (a cura di P. Silvestri), V/003/15, 15 ottobre 2015, rinvenibile sul sito della Corte.
11 Si v. Cass. pen., ord. 2 marzo 2016, n. 676 (ric. Passerelli) con nota di F.MUCCIARELLI, Ol- tre un discusso “ancorché” le Sezioni Unite della Cassazione e la legalità dell’interprete: qualche nota, in corso di pubblicazione.
12 Di recente, sul tema, si v. F.PALAZZO, Legalità fra law in the books e law in action, in Dir.
pen. cont., 13 gennaio 2016, p. 7.
13 S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 814; negli stessi termini P.SEVERINO, Le false comunicazio- ni sociali, cit., p. 5.
– il che significa, come puntualmente messo in luce dalla più attenta dottrina14, aver perseverato in un duplice errore di tecnica legislativa. Da un lato, infatti, il richiamo ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili ex art. 154- bis T.U.F. appare del tutto inconferente, dal momento che questa figura profes- sionale appartiene, come noto, esclusivamente alla galassia delle società quotate:
come correttamente è stato rilevato, «l’esercizio delle loro funzioni non può ac- quisire rilievo in differenti forme societarie neppure attraverso l’art. 2639 c.c., la cui applicabilità e pur sempre subordinata alla tipicità della qualifica nel suo con- testo di riferimento»15. Dall’altro lato, si deve segnalare il persistente disallinea- mento tra la disciplina penale e la normativa civilistica in tema di corporate gover- nance, non avendo il legislatore espressamente menzionato, nel nuovo art. 2621 c.c. (e a differenza di quanto precedentemente accaduto, per esempio, in occa- sione della riforma del 2005, che ha introdotto l’art. 2629-bis c.c.), le qualifiche soggettive derivanti dall’adozione dei sistemi di organizzazione e controllo duali- stico e monistico: imprecisione ormai non più giustificabile, da un punto di vista di tecnica della normazione, sebbene al difetto sembrerebbe potersi ancora ovvi- are, da un punto di vista pratico, grazie al meccanismo di estensione soggettiva di cui all’art. 2639 c.c.16.
Il rispetto della tradizione nella profilazione soggettiva del reato si contrappo- ne tuttavia alle significative innovazioni intervenute nella perimetrazione oggetti- va della fattispecie e ciò non tanto in riferimento all’oggetto materiale del reato (che è rimasto praticamente identico)17, né tanto meno alle condotte tipiche (che
14 S.SEMINARA, op. loc. cit.. Cfr. anche V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 13-14; e G.LUN- GHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1829.
15 S.SEMINARA, op. loc. cit.; per approfondimenti, si v. la bibliografia ivi richiamata (nt. 2).
16 Tuttavia, è stato giustamente sottolineato che «l’operatività di tale norma appariva più coe- rente per individuare soggetti attivi che non erano previsti dalla legge nella loro funzione al momen- to dell’entrata in vigore della norma incriminatrice (quindi così come era per la disciplina entrata in vigore nel 2002, prima della riforma del diritto societario)»; così G.LUNGHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1829.
17 Le falsità devono quindi essere commesse, come in precedenza, «nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge». Quanto ai bi- lanci, va segnalato che a seguito della riforma operata dal d.lgs. 18 agosto 2015, n. 139 (in vigore dal mese di gennaio 2016) il novellato art. 2423 c.c. prevede che il bilancio di esercizio è ora «costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico, dal rendiconto finanziario e dalla nota integrativa»:
l’oggetto materiale del reato, quindi, appare più ampio rispetto al passato, potendo ora le falsità (commissive od omissive) riguardare anche il prospetto dei flussi finanziari. Rimangono, inoltre, ferme le principali questioni esegetiche e in particolare quella relativa al bilancio consolidato – sicu- ramente ricompreso nel sintagma “bilanci” – che pone all’interprete il quesito «se il reato si confi- guri solo in relazione alle falsità che gli amministratori della capogruppo realizzano autonomamente in sede di consolidamento del bilancio (alterando i dati contabili provenienti dalle società controlla- te), oppure anche quando si limitino a recepirli nel bilancio della holding, ipotesi di c.d. falsità de- rivata»: così V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 13, il quale propende, del tutto correttamente, per
tuttora ricalcano, sebbene con qualche novità, quelle ante riforma): una veloce comparazione tra la previgente disciplina e le fattispecie di nuovo conio, infatti, fa risaltare in primo luogo la scomparsa delle «aberranti»18 e «obbrobriose»19 so- glie di punibilità – tanto quelle riferite alla falsità dello stato patrimoniale e del conto economico nel loro complesso, quanto quella riguardante le singole valuta- zioni estimative – che nella vecchia disciplina fungevano da cause di esclusione della tipicità. Torna in auge, di conseguenza, il c.d. falso qualitativo20 – da non con- fondersi con quello valutativo21 – oggi certamente compreso nel fuoco repressivo della fattispecie incriminatrice22, atteso che la corretta esposizione delle causali23
la soluzione secondo la quale gli amministratori della controllante hanno «un dovere di escludere la controllata dal consolidamento, qualora essi siano consapevoli della falsità o inaffidabilità delle infor- mazioni fornite», rispondendo, di riflesso, ex art. 40, cpv. c.p. qualora procedano, invece, comunque all’integrazione dei dati contabili. Rimane in ogni caso indubbio che «del falso del bilancio consolidato risponderà l’amministratore infedele della società controllata in virtù dell’art. 48 c.p. (…), consenten- do tale norma l’applicazione della disciplina dell’errore di cui all’art. 47 c.p. anche nell’ipotesi in cui sia un terzo (l’amministratore della controllata) a indurre in errore l’agente (l’amministratore della ca- pogruppo)»; in questi termini, G.LUNGHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1832. In merito alle relazioni, ancora, pare corretta l’opinione dottrinale secondo cui «sembrerebbe preferibile l’accoglimento della sua nozione “tipica”, secondo la quale con essa si devono intendere i rapporti scritti previsti espressa- mente dalla legge come obbligatori in determinate situazioni» (così V.MANES, op. loc. cit.), su tutte, per esempio, la relazione sulla gestione (art. 2428 c.c.) e la relazione dei sindaci (art. 2429 c.c.), nonché quelle che l’organo amministrativo deve redigere in occasione di operazioni straordinarie (artt. 2501- quinquies e 2506-ter c.c.). Infine, nelle altre comunicazioni sociali – che, da un lato, devono essere «di- rette ai soci o al pubblico» (i.e., restano fuori dal fuoco repressivo le comunicazioni interorganiche e infraorganiche) e, dall’altro, devono essere «previste dalla legge» – possono essere sicuramente ricom- presi i bilanci straordinari (nuovamente, ad esempio, quelli previsti in occasione di fusioni o scissioni ex artt. 2501-quater e 2506-ter c.c.) e le relazioni semestrali delle società quotate (ovviamente nell’ipotesi di cui all’art. 2622 c.c.), ex art. 154-ter T.U.F.
18 Cfr. A.CRESPI, Le false comunicazioni sociali, cit., p. 1349.
19 Cfr. S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 815.
20 Come noto, a seguito della riforma del 2002 – e in particolare in ragione dell’introduzione delle soglie quantitative di rilevanza penale – ci si domandava se i falsi qualitativi, non incidendo sul risultato di esercizio, fossero o meno compresi nell’area del penalmente rilevante. Per una ricostru- zione delle posizioni dottrinali, si v. S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 816 (nt. 8-9). Altra questione, che «interferisce ma non coincide integralmente con quella dei c.d. falsi qualitativi» è quella dei falsi comunque non numerici (e quindi non valutativi) che invece alterano la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società; per approfondimenti, si v. M.ROMANO, Razionalità, codice e sanzioni penali, in Amicitiae pignus. Studi in ricordo di Adriano Cavanna (a cura di T. Padoa Schioppa-M.G. Di Renzo Villata-G.P. Massetto), III, Milano, Giuffrè, p. 1898, nt. 23.
21 Equivoca le due nozioni, invece, Cass. pen., sez. V, 12 gennaio 2016, cit., p. 14.
22 Nello stesso senso, F.MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 4; S.SE- MINARA, La riforma, cit., p. 816; M.GAMBARDELLA, Il “ritorno” del delitto, cit., p. 1732; P.SEVERI- NO, Le false comunicazioni sociali, cit., p. 5; V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 18.
23 Cfr. T.PADOVANI, Il cammello e la cruna dell’ago. I problemi della successione di leggi penali relativi alle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, in Cass. pen., 2002, p. 1602. Per appro-
delle entrate e delle uscite può essere senz’altro rilevante al fine della valutazione della gestione della società, nonché delle sue prospettive di redditività e sviluppo futuro.
Come anticipato, tuttavia, la definitiva scomparsa delle soglie di punibilità non si è accompagnata a un drastico mutamento nella descrizione delle condotte tipi- che: quella commissiva, infatti, si sostanzia (ancora) nella esposizione «di fatti ma- teriali rilevanti non rispondenti al vero»; quella omissiva, invece, riguarda (sem- pre) il c.d. falso per reticenza24 circa «fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge». Anche la “nuova” formulazione delle fattispecie25, quindi,
«tutela da un lato la veridicità, dall’altro la compiutezza dell’informazione socie- taria»26: anzi, nel sistema punitivo disegnato dalla l. 69/2015, è proprio la traspa- renza/correttezza dell’informazione societaria a tornare al centro dell’attenzione, quale bene giuridico oggetto di tutela27, avendo il legislatore espunto – quanto meno nelle due fattispecie principali – qualsivoglia riferimento a interessi di natu- ra privatistica28, sia sotto il versante sostanziale della verificazione di un danno,
fondimenti ed esemplificazioni si v. inoltre A.CRESPI, Le false comunicazioni sociali, cit., p. 1354;
nonché A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 287.
24 Un falso, questo, che «sarebbe improprio definire omissivo, anche se il termine impiegato è
“omettono”, in quanto si tratta pur sempre di un’omissione parziale di informazioni, vale a dire di un falso per reticenza, in cui si dice qualcosa sì (di vero), ma si tace qualcosa che si doveva dire»;
così A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 275. Si v. anche A.ROSSI, False co- municazioni sociali, cit., p. 145 la quale ribadisce «che si tratta di falsità per reticenza, considerato che l’omissione, sia pur parziale, non ha sede nel sistema di illeciti ‘di diritto pubblico’ se non a fronte di un obbligo di agire legislativamente imposto».
25 Come si avrà modo di osservare infra § 4, sebbene nell’ipotesi ex art. 2622 c.c. il legislatore non abbia riproposto, nella (sola) condotta commissiva, l’aggettivo «rilevanti», ragioni sistematiche – su tutte, il rispetto del principio di offensività – fanno comunque propendere per la sostanziale identità, in concreto, tra le condotte attive disciplinate nelle due fattispecie di false comunicazioni sociali.
26 C.PEDRAZZI, La disciplina penale delle società commerciali, in ID., Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia, Milano, Giuffrè, 2002, p. 304.
27 La trasparenza societaria è stata ripristinata «come baricentro dell’offesa, con un revirement non poco significativo dal punto di vista “ideologico”, ed un “ritorno al passato” rispetto alle scelte precedenti”; così V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 11.
28 Del tutto condivisibile, sul punto, l’autorevole dottrina che sottolinea come la «rimozione del più recente passato non deve però accompagnarsi all’oblio delle ragioni che avevano indotto verso la riforma, tese a contrastare un’astrazione dell’interesse protetto dalla quale era derivata l’onnicomprensività del reato di false comunicazioni sociali. Al fine di evitare questo esito, occorre sottolineare come l’informazione societaria sia tutelata non in senso autoreferenziale, come obbligo di assoluta veridicità, ma per le sue concrete e potenziali ripercussioni sulle sfere patrimoniali dei soci, dei creditori e del pubblico»; così S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 818. Nello stesso senso, si v.
G.LUNGHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1828 secondo il quale «la trasparenza societaria trov[a] tu- tela in quanto strumentale a interessi finali, tra cui quelli di natura patrimoniale, a cui la veridicità dell’informazione è servente».
quale elemento di fattispecie29, sia sotto quello processuale della previsione della condizione di procedibilità della querela30.
In buona sostanza, quanto alle condotte tipiche, tre sono le differenze da se- gnalare rispetto alla previgente disciplina: i) nella condotta commissiva scompare l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni»; ii) nella condotta omissiva il lemma «in- formazioni» è sostituito dal sintagma «fatti materiali»; iii) in entrambe le ipotesi, i fatti falsi debbono essere non solo «materiali», ma anche «rilevanti».
Rinviando per un momento l’analisi della vexata quaestio circa la rilevanza pena- le del falso valutativo (infra § 5), sembra innanzi tutto facilmente risolvibile la “se- conda” discrepanza che emerge rispetto alla previgente disciplina: già in passato, infatti, si era osservato correttamente che l’aver utilizzato il termine «informazioni»
e non «fatti» per la (pregressa) condotta omissiva «non sembra[va] sottendere al- cuna seria variazione sostanziale»31. A fortiori, nessun particolare quesito interpreta- tivo sembra porsi adesso che le due espressioni sono perfettamente allineate32.
Rimane, quindi, da capire cosa debba intendersi per «fatti materiali rilevanti»:
snodo interpretativo, questo, di cruciale importanza per la tenuta di tutto il nuo- vo impianto repressivo posto a tutela della trasparenza societaria. Il sintagma ap- pena citato, invero, dovrà poi intrecciarsi – e di lì in sintonia comunicare – tanto con l’idoneità decettiva del falso (che deve in ogni caso presentarsi, secondo la formula legislativa, come «concretamente idoneo ad indurre altri in errore»), quan- to con l’elemento psicologico richiesto dalla fattispecie, che la prassi applicativa ha troppo spesso esiliato in reconditi territori.
Procedendo, tuttavia, con ordine, occorre in via preliminare segnalare un «e- quivoco di tipo semantico»33, in quanto la locuzione «fatti materiali» – che, come noto, è stata trapiantata nel nostro ordinamento giuridico dall’esperienza giudi- ziaria anglosassone34 – «designa gli elementi significativi che una persona ragione- vole utilizzerebbe per orientare le proprie decisioni di investimento» e, per que- sta ragione, «se anche sarebbe stato preferibile evitare l’impiego di questo brutto neologismo, in ogni caso esso comprende in sé l’attributo della rilevanza, essendo
29 Anche se, come si vedrà meglio infra §§ 2-3, il «danno alla società – pur eccentrico rispetto alla tipizzazione dei reati di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. – conserva un ruolo determinante nella gradazione della risposta penale»; in questi termini, correttamente, V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 12.
30 Querela che, in realtà, non è del tutto scomparsa: v. infra § 3.
31 A.ROSSI, False comunicazioni sociali, cit., p. 145 (nt. 68); nello stesso senso E.MUSCO, I nuovi reati societari, III ed., Milano, Giuffrè, 2007, p. 77 secondo il quale la variazione «incide[va]
poco sulla sostanza».
32 Parla di «sostanziale equiparazione del termine “fatti” a quello di “informazioni”» anche CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE – UFFICIO DEL MASSIMARIO E DEL RUOLO, Relazione, cit., p. 8.
33 In questi termini, correttamente, S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 815.
34 Per approfondimenti, si v. A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 287.
stato coniato proprio allo scopo stabilire quando una falsa informazione può ri- tenersi fonte di responsabilità»35.
Partendo da questa premessa concettuale, sembrano allora condivisibili i risul- tati ai quali è giunta, sul punto, la Suprema Corte nel caso Giovagnoli, sebbene l’acribia argomentativa utilizzata nella motivazione sia parsa, talora, perfino ec- cessiva36.
Quanto alla materialità, la Cassazione ha infatti correttamente rilevato che tale nozione funge da tempo, per gli economisti anglo-americani, «come criterio fon- damentale di redazione dei bilanci di esercizio» ed è inoltre riconosciuto «dalle prassi contabili di tutti i paesi più evoluti, secondo le indicazioni dei più autore- voli organismi internazionali di settore»37: traducendo questo concetto in lin- guaggio utile anche al diritto penale, quindi, i Giudici di legittimità hanno affer- mato che «pur nella diversità delle sfumature in cui è usato, può affermarsi – con apprezzabile margine di approssimazione – che il termine è, sostanzialmente, si- nonimo di essenzialità, nel senso che, nella redazione del bilancio, devono trovare ingresso – ed essere valutati – solo dati informativi “essenziali” ai fini dell’informazione, restandone al di fuori tutti i profili marginali e secondari»38. Ancora, prosegue la Corte, la materialità è un «principio immanente nel nostro sistema» che è strettamente correlato a quello della true and fair view di deriva- zione comunitaria39, poi tradotto dal nostro legislatore nell’art. 2423 c.c.40.
In merito alla rilevanza, la Cassazione – «contrastando interpretazioni che inve- ce attribuivano agli aggettivi [in questione] valore pressoché sinonimico»41 – si è allineata alle recenti discipline europee42 e ha affermato che tale nozione, al pari di quella della materialità, deve essere apprezzata «in rapporto alla funzione precipua dell’informazione, cui sono preordinati i bilanci e le altre comunicazioni sociali di-
35 S.SEMINARA, op. loc. cit. (il corsivo è nostro). In tema, cfr. anche F.MUCCIARELLI, Le “nuo- ve” false comunicazioni sociali, cit., p. 8 secondo il quale «il vocabolo “materiali” è del tutto ridondan- te e la sua inserzione nella formula legislativa è sul piano semantico priva di valore specificativo».
36 Cfr. F.MUCCIARELLI, Falso in bilancio e valutazioni, cit., § 3.
37 Cass. pen., sez. V, sent. 12 gennaio 2016, cit., p. 10.
38 Cass. pen., sez. V, sent. 12 gennaio 2016, cit., ibidem.
39 I Giudici di legittimità richiamano espressamente, infatti, l’art. 2, comma 3, della IV Direttiva CEE sul bilancio di esercizio e l’art. 16, comma 3, della VII Direttiva CEE sul bilancio consolidato.
40 Ai sensi del quale, com’è noto, il bilancio «deve essere redatto con chiarezza e deve rappre- sentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico di esercizio» (comma 1).
41 Così F.MUCCIARELLI, Falso in bilancio e valutazioni, cit., § 3. Ritiene, invece, che «i due agget- tivi hanno significati differenti» F.SUPERTI FURGA, Riflessioni sulla novella legislativa, cit., p. 1295.
42 Si v. in particolare l’art. 2, punto 16, Direttiva 2013/34/UE (recepita nel nostro ordinamen- to con il d.lgs. 14 agosto 2015, n. 139) che definisce rilevante l’informazione «quando la sua omis- sione o errata indicazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio dell’impresa».
rette ai soci e al pubblico, nel senso che l’informazione non deve essere “fuorvian- te”, tale, cioè, da influenzare, in modo distorto, le decisioni degli investitori»43.
Per queste ragioni, la Corte di legittimità conclude affermando che materialità e rilevanza costituiscono «facce della stessa medaglia» e «lungi dal costituire ri- dondante endiadi, devono trovare senso compiuto nella loro genesi, finalistica- mente connessa (…) alla funzione precipua del bilancio e delle comunicazioni so- ciali, quali veicoli di informazioni capaci di orientare, correttamente, le scelte o- perative e le decisioni strategiche dei destinatari»44.
Si può osservare – rinviando per ragioni di sintesi alle considerazioni già svolte in altra sede45 – come l’impegno argomentativo messo in campo dalla Cassazione appaia sicuramente meritorio – e probabilmente imposto dalla mancata riprodu- zione, nella condotta attiva prevista per le società quotate, dell’aggettivo «rilevan- ti» (v. infra §4) – ma probabilmente sin troppo puntiglioso46. Per tracciare una linea di demarcazione tra condotte delittuose e azioni penalmente lecite, infatti, appare in ogni caso necessario confrontarsi con la «medaglia» considerata nel suo insieme. Pertanto, le nozioni di materialità e rilevanza, pur non coincidenti tra lo- ro, possono senz’altro fondersi in un concetto già ben noto alla grammatica pena- listica: quello di significatività. Infatti, solo comportamenti – commissivi od omis- sivi che siano – i quali raggiungano un determinato livello oggettivo di significati- vità potranno “ambire” a rivelarsi (anche) «concretamente idonei ad indurre altri in errore», veicolando quindi quella complessiva idoneità decettiva della comuni- cazione sociale che sola giustifica l’intervento dell’arsenale sanzionatorio penale47.
43 Cass. pen., sez. V, sent. 12 gennaio 2016, cit., p. 11. La Corte ha poi correttamente osserva- to come anche il concetto di rilevanza abbia ottenuto espresso riconoscimento nel nostro codice civile facendo capolino, seppur in negativo, nel nuovo comma quarto dell’art. 2423 c.c. (come mo- dificato dal d.lgs. 139/2015) ai sensi del quale «non occorre rispettare gli obblighi in tema di rileva- zione, presentazione e informativa quando la loro osservanza abbia effetti irrilevanti al fine di dare una rappresentazione veritiera e corretta». Per approfondimenti, si v. anche il focus «Il nuovo volto del bilancio» di Lex 24 (23 settembre 2015) dove si sottolinea il riconoscimento ufficiale nel nostro ordinamento del principio della rilevanza, ma inteso in accezione sinonimica con quello di materia- lità e «a completamento» di quello della rappresentazione veritiera e corretta (p. 4).
44 Cass. pen., sez. V, sent. 12 gennaio 2016, cit., p. 12.
45 F.D’ALESSANDRO, Valutazioni mendaci, cit., in corso di stampa.
46 In merito, è stato correttamente rilevato da M.N.MASULLO, Falso in bilancio, cit., p. 11, come «la proposta di lettura tecnica promossa dalla Corte in ordine all’aggettivo “materiali” – scor- porato da quello di “fatti”, al fine di neutralizzare la pericolosa associazione che potrebbe condurre a interpretare la formula quale sinonimo di “fatti avulsi da un procedimento valutativo”, corra il rischio di rendere il concetto un’aggiunta del tutto superflua rispetto al dato normativo, non appe- na si tenti di assegnarvi un valore semantico autonomo rispetto alla clausola d’idoneità decettiva con cui si chiude il fatto incriminato (…); medesima sorte sembra toccare all’ulteriore specificazio- ne dei fatti in termini di “rilevanza”».
47 Cfr. F.MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 12 che osserva come, in- sieme alla rilevanza, anche la materialità e la concreta idoneità decettiva rimandino a un giudizio di
Eccoci così giunti ad analizzare la novellata idoneità decettiva, la quale, oltre a essere intimamente concatenata alla descrizione delle condotte, è anche foriera di due ulteriori elementi di novità: i) l’aggiunta dell’avverbio «concretamente»; ii) la sostituzione del lemma «destinatari» con «altri».
Nessun particolare quesito interpretativo sembra conseguire dalla prima va- riazione, «che induce a declinare i nuovi delitti – appunto – sul paradigma del re- ato di pericolo concreto»48. Di riflesso, per accertare la «pericolosità che oggi carat- terizza la condotta, deve condividersi che essa impone un’indagine della singola comunicazione sociale, alla luce sia delle modalità intrinseche (…), sia del contesto nelle quali si collocano (…), sia, ovviamente, della tipologia di destinatari concre- tamente interessati dall’informazione»49.
Alla luce di tale considerazione potrebbe allora apparire maggiormente insidio- sa, sul piano esegetico, la seconda modifica introdotta dal legislatore del 2015: in merito, appare peraltro certamente condivisibile la lettura secondo la quale «gli “al- tri” indotti in errore non potranno che essere i destinatari della comunicazione so- ciale, le cui tipologie sono ben individuate dalla più autorevole delle dottrine»50. Per questa ragione, anche a seguito della novella, rimane senz’altro fermo l’insegnamento, pur non esente da criticità, secondo il quale «sembra indispensabi- le riferire l’idoneità ingannatoria a un soggetto che sia munito degli indispensabili rudimenti per la comprensione tecnica del documento contabile di sintesi per ec- cellenza», in quanto «sarebbe un’inutile condiscendenza al mito della trasparenza immaginare che chiunque possa essere in grado di leggere adeguatamente docu- menti contabili per la cui redazione sono richieste competenze affinate»51.
relazione: ergo, «all’interno delle proposizioni che formano le disposizioni di legge in esame, il valo- re semantico dei termini “rilevanti” e “materiali” (inteso quest’ultimo come prestito semantico dall’inglese) equivale a quello espresso dalla locuzione “in modo concretamente idoneo”.
48 In questi termini V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 21. In senso analogo anche M.GAM- BARDELLA, Il “ritorno” del delitto, cit., p. 1733.
49 V.MANES, op. loc. cit.
50 Così F.MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 17 richiamando in nota il passaggio di Pedrazzi secondo il quale sono destinatari delle comunicazioni sociali «in prima linea i soci, quali portatori di diritti sia patrimoniali che amministrativi (anche, quindi, in quanto compo- nenti di organi deliberanti); in seconda linea i creditori sociali, garantiti dal patrimonio sociale; più in generale i soggetti legati alla società da rapporti contrattuali, fra i quali spiccano i lavoratori di- pendenti e per essi le associazioni sindacali che li rappresentano e tutelano; infine i terzi quali po- tenziali soci, creditori e contraenti (una cerchia che nelle società a larga base tende a coincidere con il “pubblico”)»; cfr. C.PEDRAZZI, La disciplina penale, cit., p. 305.
51 Così A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., pp. 281-282. L’Autore conti- nua poi affermando che «l’elevato grado di tecnicismo che ha raggiunto la disciplina contabile (…) e con essa i principi e criteri di redazione del bilancio impongono di uscire dall’equivoco del lettore medio», ritenendo non più rinviabile «il passo, solo apparentemente azzardato, di ricostruire, quale destinatario della comunicazione, un lettore esperto, un agente modello che deve essere ridetermi- nato idealmente assumendo il bagaglio di conoscenze strettamente necessario per la lettura efficace
Allontanandosi, per il momento, dal perimetro oggettivo della fattispecie (come anticipato, si tornerà sul falso valutativo nel § 5), si deve infine concentrare l’attenzione su un’altra (importante) “sottrazione” e su una (verosimilmente super- flua) “addizione”, entrambe intervenute, questa volta, sul versante dell’elemento psicologico del delitto.
Sul punto, la riforma operata dalla l. 69/2015 ha sancito la definitiva scompar- sa del dolo intenzionale di inganno che pervadeva, inibendone di fatto ogni pos- sibile applicazione pratica52, al di là delle strettoie già fissate sul piano oggettivo, gli artt. 2621 e 2622 c.c. ante-riforma53. Ciò non significa, tuttavia, che l’elemento soggettivo possa essere relegato – soprattutto nelle motivazioni dei provvedimenti adottati in sede giudiziale – in secondo piano: da un lato, infatti, si deve osservare come l’avverbio «intenzionalmente», già sotto la vigenza della precedente disci- plina, fosse da ricondursi a un’opzione legislativa formulata «in termini appesan- titi e sostanzialmente ripetitivi, poiché l’intenzione di ingannare è fatalmente con- tenuta nel momento soggettivo che presiede alla realizzazione di modalità idonee a indurre in errore»54; dall’altro, proprio valorizzando tale dato di interpretazione storica, è possibile concludere che, sebbene la struttura psicologica dell’illecito sia stata alleggerita dal legislatore, ciò non esoneri da un rigoroso accertamento del dolo generico di fattispecie, nel cui fuoco rientra comunque tutta l’ossatura
del bilancio e per la comprensione delle norme di riferimento, giuridiche e tecniche. Con questo, inevitabilmente, si alza l’asticella delle conoscenze, ma il non farlo sarebbe nient’altro che prosegui- re in un pericoloso, demagogico, equivoco» (p. 292). Lo stesso Autore, tuttavia, segnala in argo- mento una «contraddizione sostanziale» – della quale i cultori del diritto penale possono solo pren- dere atto – che «risiede evidentemente nel fatto che, nello stesso tempo, l’informazione societaria (…) non è più un bene che interessa soltanto una cerchia limitata di destinatari, fino ai tradizionali
“cassettisti”; non è più solo una questione di addetti ai lavori che si scambiano informazioni redatte secondo un codice linguistico e tecnico comune: è, ormai, un fatto che riguarda anche una platea di cittadini nel momento in cui assumono il ruolo di risparmiatori» (p. 293). Allo stesso approdo, se- gnalando le stesse criticità e per il tramite di un condivisibile parallelismo con il parametro dell’investitore ragionevole di cui all’art. 181, comma 4, T.U.F., giunge F.MUCCIARELLI, Le “nuo- ve” false comunicazioni sociali, cit., p. 21. Secondo altrettanto autorevole dottrina, però, deve tut- tora «ritenersi che il giudizio sulla concretezza del pericolo impone di riferire la potenzialità ingan- natoria della falsa od omessa informazione a una persona ragionevole dotata di medie competenze», individuata «alla luce della forma e delle dimensioni della società»: così S.SEMINARA, La riforma, cit., pp. 816-817. Cfr. anche G.LUNGHINI, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 1838 secondo il quale «al de- stinatario deve essere riconosciuta una ricostruzione di tipo normativo» e deve essere un soggetto
«dotato di un minimo di capacità tecniche».
52 Cfr. F.MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 5.
53 Per approfondimenti, si v. A.ROSSI, False comunicazioni sociali, cit., p. 130 ss. Per le ragioni che indussero il legislatore del 2002 a ricercare «una soluzione di forte delimitazione della fattispe- cie incriminatrice [anche] sul piano dell’elemento soggettivo», si v. E.MUSCO, I nuovi reati societa- ri, cit., p. 102.
54 A.ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 285; negli stessi termini, A.ROS- SI, False comunicazioni sociali, cit., p. 130.
oggettiva del reato, richiedendosi perciò anche la rappresentazione e volizione, da parte dell’agente, della concreta idoneità decettiva del falso55.
Sempre sul versante dell’elemento soggettivo, è rimasto immutato il dolo spe- cifico di profitto («al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto»): in- vero, come acutamente rilevato in dottrina, «la sua esplicitazione all’interno dell’art. 2621 c.c. vale a rimarcare la componente fraudolenta insita nel fatto e, in conformità alla tesi che valorizza il dolo specifico già sul piano della tipicità, an- che la sua necessaria adeguatezza al conseguimento del fine»56. Quanto all’ingiustizia del profitto, ancora, sembra corretta la lettura che ne esclude un’autonoma pregnanza, perché tale elemento «colora di sé ogni risultato perse- guito attraverso un mezzo illecito come la falsa comunicazione sociale»57.
In relazione alla componente di intensità della volizione, infine, l’operatività del dolo eventuale appare ancora oggi esclusa – in continuità con la disciplina previgente – dalla seconda novità relativa all’elemento psicologico della fattispe- cie: come ha avuto modo di osservare anche la Suprema Corte58, infatti,
55 Come puntualizzato da M.GAMBARDELLA, Il “ritorno” del delitto, cit., p. 1749 «sotto il pro- filo del dolo generico è necessario nel reo la rappresentazione che i fatti materiali (rilevanti) esposti nei bilanci non siano veridici, oppure la rappresentazione da parte dell’autore del reato che siano stati omessi nei bilanci fatti materiali (rilevanti) che la legge imponeva di comunicare; occorre inol- tre in entrambe le ipotesi che il soggetto preveda la concreta idoneità di tali comportamento a in- durre altri in errore».
56 S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 817. Cfr. anche V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 30 se- condo il quale il dolo specifico di profitto è «elemento in grado di qualificare la direzionalità offen- siva del fatto, privando di meritevolezza di pena condotte che non la perseguano».
57 Così nuovamente S.SEMINARA, op. loc. cit., il quale, tuttavia, allo stesso tempo lucidamente osserva che «va negato che il requisito in esame possa operare attraverso criteri metagiuridici di ti- po equitativo, come lo scopo di salvare l’azienda o di evitare il licenziamento dei propri dipendenti, trattandosi di interessi estranei al piano dell’offesa tipica e, più in generale – come dimostra la configu- rabilità in tali ipotesi dei reati fallimentari – al piano dei valori normativi». Contra, E.M.AMBROSETTI- E.MEZZETTI-M.RONCO, Diritto penale dell’impresa, III ed., Zanichelli, Bologna, 2012, p. 143 e L.
FOFFANI, La nuova disciplina, cit., p. 280. Più sfumata la posizione di V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 31 secondo il quale «sembra forse eccessivo svilire di ogni portata selettiva [il requisito dell’ingiustizia, nda.] ritenendolo sostanzialmente “intrinseco” ad ogni falsa comunicazione sociale».
58 Secondo Cass. pen., sez. V, 30 luglio 2015, cit, p. 53, l’avverbio consapevolmente «appare sintomatico della volontà del legislatore di escludere la rilevanza del dolo eventuale». Ove si conso- lidasse tale orientamento «le conseguenze sarebbero di notevole impatto specie sul perimetro delle responsabilità in seno ad organi collegiali (…), dove la corresponsabilizzazione di sindaci, ammini- stratori senza deleghe, amministratori indipendenti etc. per il bilancio mendace da altri sottoscritto è spesso filtrata – come si sa – attraverso lo schema duttile dell’omesso impedimento dell’altrui rea- to (art. 40 cpv. c.p.) a titolo di dolo eventuale, potenziato da un uso spesso retorico dei cc.dd. se- gnali d’allarme»; così V.MANES, sub artt. 2621 c.c., cit., p. 32. In senso analogo M.GAMBARDELLA, Il “ritorno” del delitto, cit., p. 1749 secondo il quale «ai fini della sussistenza dell’elemento soggetti- vo nel delitto de quo, non è sufficiente il dolo eventuale, ma è necessaria la presenza (almeno) del dolo diretto». Per R.BRICCHETTI-L.PISTORELLI, La lenta “scomparsa”, cit., p. 65, invece, l’aggiunta
all’avverbio «consapevolmente» – che come noto descrive, oggi, il coefficiente di partecipazione psicologica alle condotte tipiche59 – è affidato non soltanto il ruolo di spartiacque tra conoscenza e conoscibilità della falsità, ma anche quello di se- lezionare, all’interno dell’area del dolo, la figura del dolo diretto quale coefficien- te minimo di partecipazione psicologica al fatto di reato60.
Volendo, quindi, tracciare un bilancio complessivo delle modifiche apportate all’art. 2621 c.c. sembra possibile concludere che, al netto di «qualche innegabile difetto tecnico e, al fondo, di una sostanziale timidezza nell’intervento riformato- re»61, pare potersi condividere la lettura proposta da autorevole dottrina, secondo la quale «il reato di falso in bilancio si appresta a vivere una nuova stagione, fi- nalmente libero dagli irrazionali vincoli che ne limitavano l’operatività»62.
Sennonché, come ormai noto, sono intervenuti i Giudici di legittimità a smor- zare – e a riattizzare, immediatamente dopo – la soddisfazione degli interpreti per la ritrovata vigoria operativa del falso in bilancio: il riferimento è, come anticipato in apertura, alla diatriba interpretativa relativa all’avvenuta espunzione dal testo normativo dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni». Elisione, questa, che col- locherebbe – almeno secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza – fuori dal perimetro delle fattispecie di reato il c.d. falso valutativo, la cui repres- sione, com’è ovvio, rappresenta uno dei pilastri portanti dell’impianto posto a tu- tela della veridicità dell’informazione societaria.
Prima di entrare nel merito di tale dibattito (si v. infra § 5), tuttavia, appare indispensabile completare l’esame del mosaico di novità introdotte dalla l.
69/2015.
dell’avverbio è «precisazione che risulta apparentemente superflua, richiamando formalmente lo stesso contenuto tipico del dolo che la sostiene».
59 Meno chiaro, invece, se nel suo fuoco ricada anche l’idoneità decettiva del falso: sul punto, si v. F. MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 26 secondo il quale
«quest’ultimo estremo [l’idoneità decettiva, n.d.a.], oltre a essere separato dall’avverbio consape- volmente da una virgola (che segnala l’autonomia del sintagma), concerne una modalità della con- dotta bensì correlata alla falsità, che però non deriva immediatamente dal comportamento dell’agente stesso: sicché uno stato di dubbio circa la concreta idoneità decettiva non pare bastevole a far venire meno il momento rappresentativo del dolo».
60 Da segnalare, tuttavia, il monito di S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 817 che ricorda come «il dibattito sull’art. 2638, comma 2, c.c. rivela tuttavia come l’avverbio in esame presenti una scarsa attinenza con il dolo eventuale e, anzi, nel contesto di un reato doloso, risulti inutile nella sua prete- sa di evidenziare una componente strutturale del dolo».
61 F.MUCCIARELLI, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., p. 2 che, peraltro, giustamente ricorda come lo stesso si sia «limitato al solo delitto di false comunicazioni sociali, mentre ulteriori interventi correttivi meritavano molte delle figure che tuttora compongono il diritto penale societa- rio nella versione deturpata dalla riforma del 2002».
62 S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 816.
2. I fatti di lieve entità ex art. 2621-bis c.c.:
ipotesi autonome di reato o circostanze attenuanti?
La l. 69/2015 ha inserito nel tessuto normativo del codice civile un nuovo art.
2621-bis c.c. che, come anticipato supra, introduce nel sistema due specifiche di- sposizioni di favore – tra loro distinte, a ben vedere, “ontologicamente” prima ancora che “giuridicamente” – le quali si riferiscono, tuttavia, alle sole false co- municazioni sociali commesse in società non quotate.
La prima prevede una pena attenuata («da sei mesi a tre anni di reclusione») quando «i fatti di cui all’art. 2621 c.c. sono di lieve entità, tenuto conto della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta»
(comma 1).
La seconda, pur prevedendo lo stesso affievolimento sanzionatorio, si applica invece se i fatti «riguardano società che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell’articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267»63 (comma 2): solo in questo peculiare scenario, poi, viene reintrodotta la querela di parte come condizione di procedibilità del reato.
Si tratta di disposizioni sicuramente originali, che, tuttavia, prestano il fianco a diverse censure di carattere dogmatico, invero già tutte puntualmente individuate in dottrina64, tanto che in questa sede non pare necessario andare oltre una mera ricapitolazione delle principali conclusioni raggiunte.
Una considerazione di carattere preliminare: l’introduzione dell’art. 2621-bis c.c. (e dell’art. 2621-ter c.c., sul quale infra § 3), rappresenta un evidente tentati- vo da parte del legislatore di costruire una sorta di “podio di illegittimità”65 che vede sul gradino più alto il reato precipuamente dedicato alle società quotate ex art. 2622 c.c., su quello intermedio il delitto ex art. 2621 c.c. e, sul più basso, in un ideale ex aequo basato su presupposti giuridici affatto diversi, le ipotesi di
«lieve entità» contemplate nell’art. 2621-bis, comma 1, c.c. e quelle commesse in società non fallibili (o che non possono accedere al concordato preventivo) previ-
63 Per amore di completezza, ricordiamo che i limiti ex art. 1, comma 2, l. fall. per essere esen- tati dalle norme sul fallimento e sul concordato preventivo sono: «a) aver ottenuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata infe- riore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammon- tare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) aver un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila».
64 Si v. per tutti S.SEMINARA, La riforma, cit., p. 818 ss.; nonché F.MUCCIARELLI, Le “nuove”
false comunicazioni sociali, cit., p. 27 ss.
65 Proprio per questa ragione, in apertura del lavoro, si è indicato come “parziale”
l’abbandono del gradualismo sanzionatorio che caratterizzava la previgente disciplina.
