36
CAPITOLO III
INTERESSI LEGITTIMI O DIRITTI SOGGETTIVI?
III.1 Premessa.
Il tema oggetto di analisi nel presente capitolo è assai controverso in quanto l'adesione all'uno piuttosto che all'altro tra i due approcci ermeneutici sviluppatisi tra gli studiosi è foriero di rilevanti ripercussioni processuali, che derivano dalla configurazione dell'accesso come interesse legittimo o diritto soggettivo.
Preliminarmente si può affermare che, il diritto soggettivo ha come conseguenza l'applicabilità del codice di procedura civile, mentre l'interesse legittimo presuppone l'applicabilità delle norme sul rito amministrativo.
III.2 Natura di interesse legittimo.
Dall'entrata in vigore della legge n.241 del 1990, è stata dibattuta in dottrina come in giurisprudenza la natura giuridica del diritto d’accesso ai documenti amministrativi.
L'orientamento in esame, che qualifica tale posizione soggettiva come interesse legittimo, non si basa sul nomen iuris.
37 plenaria del Consiglio di Stato1.
Vi sono, a sostegno della stessa, diverse argomentazioni. In primis, è doveroso rilevare come la legge 241/90 faccia un rinvio ai regolamenti di attuazione, il che porterebbe a qualificare la materia come "funzione di alta amministrazione", contraddistinta da un'ampia discrezionalità della pubblica amministrazione, tale da escludere le posizioni di diritto soggettivo.
Inoltre, è necessario considerare come, prima della novella del 2005, l'articolo 25 della legge 241/90 non qualificava la giurisdizione in tema di accesso come esclusiva del giudice amministrativo.
Si aggiunga inoltre l'opinione di chi configurerebbe il diritto di accesso come una situazione soggettiva la cui piena esplicazione è subordinata ad una valutazione discrezionale della P.A.: ciò è riconducibile al modello dell'interesse legittimo2.
Ulteriori e significativi spunti, a fondamento della tesi sull'interesse legittimo, sono stati offerti da una pronuncia del Consiglio di Stato3.
In primis si è sostenuto, in quella sede, che nella Costituzione il termine "diritto" è utilizzato in senso generico, (es. diritto al
1
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 giugno 1999, n.16
2 Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005. 3
38
lavoro, art.4; diritti della famiglia art. 29 etc..), quindi comprensivo di situazioni soggettive non solo di diritto soggettivo ma anche di interesse legittimo o di aspettativa tutelata.
Si rileva poi che la genericità in questione sarebbe presente nel testo delle leggi ordinarie.
In particolare nella legge 241/90, l'espressione "diritto di accesso", non starebbe necessariamente ad indicare che con essa si sia voluta creare una situazione di vero e proprio diritto soggettivo.
Inoltre, si nota come l'attribuzione dei diritti soggettivi alla giurisdizione del giudice amministrativo costituirebbe un'eccezione alla regola generale dell'art 24 Costituzione, e quindi richiederebbe una esplicita indicazione legislativa.
La sentenza in esame fa riferimento all'anno 2003, va detto che dal 2005 nella l.241/90, e poi nel D.lgs. 104 del 2010 in merito al Codice del Processo amministrativo, è espressamente indicata l'appartenenza alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si deve ricordare che il diritto di accesso, come regolato dall'art. 22 legge n.241/90, è esercitabile "al fine di assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa".
Pertanto, è regolato da una normativa di settore che ne garantisce il soddisfacimento nell'ambito del contestuale
39 perseguimento dell'interesse pubblico.
Ciò comporterà una valutazione discrezionale della <<eventuale preminenza delle ragioni di chi abbia chiesto l'accesso, rispetto a quelle riscontrate nel diniego o alle esigenze di riservatezza del terzo a cui si riferiscono i documenti>>.
L'adesione alla tesi dell'interesse legittimo porta con sè notevoli risvolti di carattere processuale.
Va segnalato tra di essi che, secondo tale orientamento, la mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati comporta l'inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego di accesso4.
Tali argomenti portano quindi Il Consiglio di Stato alla considerazione che il diritto di accesso sia ascrivibile alla categoria degli interessi legittimi.
III.3 Natura di diritto soggettivo
.Un secondo e autorevole orientamento giurisprudenziale è incline a riconoscere al diritto di accesso una connotazione ascrivibile al diritto soggettivo, individuandone diversi tratti caratteristici5.
4
Garofoli Roberto- Ferrari Giulia, Manuale di diritto amministrativo, nel diritto p.540, 2010.
5 Giurdanella, Puzzo, L'accesso ai documenti amministrativi, giuffrè 2010, pp 33 e
40
Innanzitutto, è opportuno constatare come il dato lessicale sia nettamente a favore di tale indirizzo considerando, il continuo riferimento delle fonti normative al "diritto di accesso".
I sostenitori di tale indirizzo proseguono, poi, nell'affermare che, la verifica che la Pubblica Amministrazione è chiamata a eseguire di fronte ad una richiesta di accesso a documenti amministrativi non si sostanzierebbe in valutazione discrezionale, se così fosse sarebbe suscettibile di arrivare a soluzioni diverse a seconda degli interessi presi in considerazione dalla P.A. nel caso di specie6.
Piuttosto "l'attività discrezionale" si concretizzerà in un mero raffronto tra i requisiti posti alla base della richiesta e quelli previsti dalla legge, per accertare la loro corrispondenza, senza che ad essi si sovrapponga l'autonomo apprezzamento del soggetto pubblico.
Inoltre, in caso di ricorso proposto al giudice amministrativo avverso un provvedimento di rigetto dell'istanza di accesso, l'eventuale esito favorevole non si traduce in una sola pronuncia di annullamento dell'atto di diniego dell'amministrazione.
La sentenza, infatti, includerà un ordine di esibizione dei documenti richiesti per l'amministrazione soccombente.
Si rileva in questo caso una peculiarità dei poteri del giudice in
6
41
quanto vi sarà, dal punto di vista istruttorio, la verifica dei requisiti legittimanti il diritto di accesso7.
A questi si aggiungeranno i poteri decisori che dispiegheranno i loro effetti sotto forma di un'imposizione all'amministrazione di un facere riguardante l'esibizione di tali documenti.
Questo ci porta a constatare una differenza con le posizioni di interesse legittimo che si sostanziano invece solo in un sindacato in merito al corretto esercizio del potere amministrativo, con il controllo della corrispondenza delle scelte dell'amministrazione con le norme giuridiche.
La tesi risulterebbe anche rafforzata dal fatto che la riforma del 2005 include il diritto di accesso nei <<livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici ai sensi dell'art.
117 della Costituzione8>>.
Lo stesso Consiglio di Stato in un suo parere, sostenendo la tesi del diritto soggettivo, ha esaltato il punto di vista dell'accedente e i profili della disciplina normativa, evidenziando "in particolare l'assenza di discrezionalità per le
amministrazioni, verificati i presupposti per l'accesso,
nell'adempiere alla pretesa del soggetto privato di prender
visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi>>9.
Vi sono ulteriori risvolti poi, legati all'adesione o meno alla tesi
7
Consiglio di Stato, V sez., 11 maggio 2004, n. 2866
8 Art.117. comma 2 lett. m, Costituzione Repubblicana. 9
42 di diritto soggettivo.
Gli effetti sul giudicato, in presenza di diritto soggettivo, sono la copertura del dedotto e del deducibile, cioè il fatto che, in presenza di una sentenza che accoglie il ricorso contro il diniego di accesso, non si potranno dedurre, oltre alle questioni che sono già nella pronuncia, quelle che non sono state sollevate in giudizio.
Aderendo alla tesi del diritto soggettivo, troverebbe applicazione la più favorevole disciplina che si trova nell'art. 102 del c.p.c.
Ciò significherebbe che nel caso di un ricorso, in tema di accesso, che non venga notificato ai controinteressati, il giudice dovrà indicare un termine perentorio entro il quale verrà garantito il rispetto del principio del contraddittorio, piuttosto che dichiarare inammissibile il ricorso proposto contro il diniego10.
Più di recente all'Adunanza Plenaria è stata nuovamente sottoposta la questione sulla natura giuridica del diritto di accesso11.
A tal proposito la stessa ha affermato, in quell'occasione, che <<la posizione giuridico-soggettiva dell'accesso può essere ricondotta ad una fattispecie di diritto pieno>>.
10 Garofoli-ferrari, op.cit.pp 641 e ss. 11
43
Tuttavia, l' A.P. non ha voluto prendere definitivamente una posizione chiara in favore del diritto soggettivo ma, piuttosto, si è soffermata sui vantaggi legati ad un'azione impugnatoria e non di mero accertamento, mettendo a disposizione del titolare della pretesa, poteri di natura procedimentale per tutelare interessi giuridicamente rilevanti, siano diritti o interessi.
Bisognerà indagare piuttosto, su un altro problema, legato alla reiterabilità dell'istanza, in quanto l'adunanza plenaria afferma ch il termine decadenziale ha insito in sè l'impossibilità di reiterazione dell'istanza se manchi l'impugnazione del diniego nel termine previsto.
La possibilità di reiterare l'istanza andrebbe riconosciuta, quindi, solo in presenza di fatti nuovi, che possano essere sopravvenuti, i quali porterebbero ad una diversa qualificazione dell'interesse rilevante.
Se non fossimo in presenza di taluni fatti sopravvenuti, l'amministrazione si limiterebbe a ripetere il precedente diniego, avendo la decisone in merito carattere confermativo. Va senza dubbio segnalata la posizione del Consiglio di Stato che sottolinea come la qualificazione del diritto di accesso, in termini di diritto soggettivo, non ostacola la definizione dell'actio ad exhibendum ex art. 25 legge 241/90 come azione impugnatoria con il vincolo dei trenta giorni per la proposizione della stessa.
44
Infatti il termine decadenziale di trenta giorni per la proposizione del ricorso, avverso il rigetto della richiesta di accesso, non esclude di per sè la possibilità di qualificare la posizione dell'istante in termini di diritto soggettivo12.
Viene richiamata una pronuncia della VI sezione del Consiglio di Stato13 che già nel 2005 rilevava che esistono ipotesi di diritti soggettivi, sottoposti a termini decadenziali brevi.
12 Consiglio di Stato, sez.V, 28 dicembre 2007, n.6782 13
