Diritto Bancario
Che cos’è una banca?
Già i commercianti o soggetti particolarmente importanti tra i babilonesi, gli antichi romani e i greci svolgevano attività di raccolta del risparmio ed erogazione del credito, ma non avevano un riconoscimento formale. Essi non erano specializzati in queste due attività, ma lo facevano perché potevano permetterselo economicamente parlando. Nel medioevo si aggiungono anche enti no profit, come enti religiosi (monti di pietà e altre fonti di finanziamento non a scopo di profitto o commerciale), ma anche in questo caso manca la specializzazione ed inoltre la raccolta del risparmio, infatti i crediti vengono concessi da donazioni raccolte da questi enti o da rendite.
I cambiavalute genovesi erano mercanti specializzati in questa attività, accettavano dei depositi o una partecipazione agli utili di coloro che avevano attività commerciale, lo facevano attraverso un banco nel mercato della zona (da cui deriva banca).
Nel 15-16 secolo abbiamo diversi prototipi iniziali di banca, ad esempio i monti di pietà (no profit) che operano principalmente attraverso il pegno, vi è poi la nascita della banca pubblica e il sistema di pagamento attraverso annotazione, non è più necessario pagare con moneta, ma basta segnare che tizio deve tot a caio, questa seconda tipologia è detta banca di emissione (evolve fino a diventare emissione di banconote).
Nel 19 secolo si specializzano le banche di deposito che accettano depositi a vista; a metà secolo nasce la banca “moderna” che si specializza come banca di emissione o banca commerciale.
A fine 800 c’era la banca di credito mobiliare che raccoglieva attraverso emissione di azioni ed obbligazioni, l’impiego non era prevalentemente in risparmio, ma in investimenti.
Vi è poi la banca mista, originaria della Germania, che univa l’attività bancaria con l’investimento caratterizzato da una certa intromissione nell’attività imprenditoriale, ciò permetteva di conoscere e dirigere l’attività (con il diritto di voto ho la possibilità di cambiare gli amministratori); ma già con la crisi degli anni
’30 la banca oltre le perdite nei crediti subisce perdite per via delle partecipazioni nelle imprese.
L’evoluzione finale è la banca universale! La banca può svolgere servizi in più, come servizi di assicurazione dei clienti, servizi finanziari, ma la caratterizzazione rimane quella di raccolta del risparmio ed erogazione del credito.
All’inizio del XX secolo, proprio per normativa, vi era una differenza tra aziende di credito, che facevano raccolta ed investimento a breve termine, e istituti di credito, che facevano raccolta ed investimento a medio- lungo termine.
Banche pubbliche VS banche private
Banche a scopo di profitto VS Casse di risparmio e Monti di pietà.
Banche cooperative VS Banche commerciali
Vengono nazionalizzate le banche in Italia e sottoposte ad una normativa di diritto speciale, inoltre si crea (per poi essere annullato negli anni 90 con la normativa europea) la divisone delle attività. Con la crisi degli anni ’30 si sviluppa l’idea della banca come strumento pubblico, magari svolta anche da soggetti privati, ma deve fare quello che lo Stato richiede; ovviamente, cambiando la concezione della cosa pubblica negli anni, anche questa concezione viene superata e la banca diventa privata e da svolgersi attraverso l’interesse privato e la possibilità di scegliere su quale attività investire. La banca torna quindi a essere un’impresa, ma resta soggetta ad una normativa speciale.
Nel 2007 si ha la nuova crisi finanziaria—>la normativa viene cambiata in maniera significativa per avere una risposta, anche per i rischi a livello macroeconomico.
Le fonti normative della disciplina bancaria
Il settore del credito è una competenza che tendenzialmente viene assegnata allo Stato, nelle regioni a Statuto speciale è una competenza concorrente, in ogni caso la vigilanza sulle banche spetta solo allo Stato italiano; nelle regioni a statuto ordinario è una materia concorrente teoricamente (principi generali dello Stato con possibilità di modifica per le regioni di certi aspetti).
Ormai l’Ordinamento comunitario è preponderante. Abbiamo poi il TUB ed una serie di leggi su aspetti non toccati dall’ordinamento comunitario. Vi sono infine provvedimenti delle autorità bancarie e delle autorità europee.
Nozione giuridica
La banca è un’impresa AUTORIZZATA all’esercizio dell’attività bancaria. L’attività bancaria è la raccolta del risparmio (con obbligo di rimborso) tra il pubblico e l’esercizio del credito, essa ha carattere di impresa.
Non è necessario svolgere effettivamente attività bancaria, basta infatti essere solamente autorizzati a svolgere attività bancaria per essere considerati banca.
L’esercizio del credito può essere svolto da soggetti diversi, mentre la raccolta del risparmio può essere effettuata solo dalle banche (obbligate a restituire i fondi non appena il cliente li richiede).
Se svolgo l’attività bancaria, sono un’impresa speciale e ho bisogno di essere sottoposta ad una normativa speciale (es devo richiedere autorizzazione alla BCE, e solo dopo averla ottenuta posso iscrivermi al Registro delle Imprese come le altre imprese; se io privato voglio acquistare delle azioni da una banca, dette qualificate, devo essere autorizzato dalla Banca d’Italia/BCE che deve valutare se sono una persona senza precedenti penali o sanzioni amministrative, e se ho finanze a sufficienza).
Vi sono tutta una serie di norme che si applicano solo alle banche, che intervengono sulla costituzione del patrimonio, su limiti diversi…, che sono molto precise e vincolanti, sono inoltre sottratte alle procedure concorsuali delle imprese, seguendo un percorso particolare.
Nozione di raccolta
La raccolta di fondi deve avvenire con obbligo di rimborso (questo è l’aspetto fondamentale).
Quello che ci sorprende è che sia un obbligo di rimborso non alla pari, per cui non ci viene rimborsata la totalità della somma che inizialmente attribuiamo alla banca; le autorità specificano che può essere coperta dalla riserva cambiaria addirittura nei casi in cui l’obbligo di rimborso sia escluso, ma sia desumibile da altre caratteristiche del contratto (ciò per dire che il rimborso è un concetto molto ampio).
Quello che sicuramente è escluso è la raccolta indiretta con esplicite assunzioni di rischio solo a carico dell’investitore.
Le autorità bancarie, il CICR in particolare, hanno stabilito che costituiscono raccolta del risparmio anche i titoli di debito i cui tempi ed entità del rimborso dipendono da fattori oggettivi quali l’andamento dell’impresa.
Le forme tipiche di raccolta del risparmio sono i depositi bancari, buoni fruttiferi, pronti contro termine…
La raccolta di risparmio è riservata solo tra il PUBBLICO (sono escluse le azioni).
Il CICR stabilisce limiti e criteri, anche con riguardo all’attività ed alla forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro; il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico non si applica se si tratta di raccolta:
a) con emissione di strumenti finanziari—>permette di rivolgersi ad una moltitudine di persone; vi sono dei limiti, nelle SPA fino al doppio del patrimonio, nelle cooperative solo se si tratta di investitori qualificati;
b) senza emissione di strumenti finanziari—>è una riserva quasi assoluta perché si avvicina proprio a quello che fanno le banche, la normativa lo permette solo nel caso in cui sia dedicata ad una categoria specifica di persone che hanno un certo rapporto col soggetto che è diverso dalla banca, quindi può essere fatta presso i propri soci e non ci sono limiti per le società di persone o cooperative piccole, mentre ci sono nelle società di capitali per soci con più del 2% (come tutela di sana e prudente gestione delle attività bancarie, cercando di differenziare l’attività bancaria; nelle società di persone non c’è bisogno di limiti perché i soci sono pochi, mentre nelle società di capitali si corre il rischio di rivolgersi ad un numero enorme di soggetti, quindi si limita ai soli soci con più del 2%); può essere poi fatta raccolta presso i propri dipendenti e all’interno del gruppo societario ( anche qui vi sono differenze che seguono sempre la logica di evitare di rivolgersi ad un pubblico troppo ampio)
Un tempo per la raccolta con emissione di strumenti finanziari (fino a poco tempo fa) il limite era quello del patrimonio (non il doppio come per le SPA oggi), per poi spostarsi al doppio, mentre la raccolta senza emissione di strumenti finanziari è rimasta molto limitata (infatti, non risulta possibile per le società cooperative).
Per il CICR e la BdI non si ha raccolta tra il pubblico se si mettono in atto trattative private personalizzate e/o non si hanno i caratteri di numerosità e frequenza delle operazioni; mentre invece si ha raccolta tra il pubblico solo se è diffusa presso un numero potenzialmente elevato di soggetti e attraverso forme di contrattazione standardizzate ed impersonali (questo al fine di tutelare i risparmiatori). Si parla di raccolta tra il pubblico anche se essa è limitata ad una comunità predeterminata, ma per vastità ed estensione assume dimensioni e caratteristiche standardizzate e di massa.
La normativa esclude alcune tipologie di raccolta per ragioni di politica legislativa, come ad esempio la raccolta di titoli di Stato, altre esclusioni espressamente previste dalla legge.
23/09
Attività che non costituiscono raccolta del risparmio o escluse—> Istituti di moneta elettronica IMEL, intermediari specializzati nella raccolta del risparmio per l’immediata trasformazione in moneta elettronica;
istituti di pagamento, erogazione del credito solo nei casi strettamente connessi ai servizi di pagamento;
Banco Posta, non è una vera eccezione al divieto di raccolta del risparmio.
Nozione di esercizio del credito
Messa a disposizione di denaro per un tempo prestabilito, dietro pagamento di interessi e con obbligo di rimborso (incluse garanzie come crediti di firma).
Il classico esempio di questo contratto è il mutuo, ci sono poi anche l’apertura di credito (fido, anche se magari non lo utilizzo), lo sconto e l’anticipazione bancaria (nella maggior parte dei casi la banca anticipa senza prendersi il rischio), altre operazioni di credito come il credito a consumo e il credito con garanzia ipotecaria, infine abbiamo factoring, leasing e forfaiting.
Nel 2015 è stato definito meglio il concetto di attività di finanziamenti, vengono elencate le precedenti attività; questa attività di investimenti non è riservata alle sole banche, ma dal 2010 esiste una riserva per gli intermediari (quindi questi 106 del TUB possono farlo oltre le banche).
Attività finanziarie non riservate svolte dalle banche
Le banche possono svolgere tutte le attività finanziarie non riservate ad altri; generalmente si fa riferimento alle attività ammesse a mutuo riconoscimento, ossia la possibilità delle imprese che svolgono, in questo caso, attività bancaria di svolgere tale attività senza richiedere autorizzazione negli altri Paesi comunitari, basta l’autorizzazione della BdI; esiste un elenco, NON chiuso in quanto l’evoluzione finanziaria può portare nuovi servizi, che comprende servizi di pagamento, servizi di investimento e leasing finanziario (non quello operativo).
Limite esclusivamente in sana e prudente gestione.
Se la banca svolge attività diversa da quella bancaria deve ovviamente seguirne le specifiche normative.
Alcune attività, nonostante siano finanziarie, sono precluse alle banche: l’attività di gestione collettiva del risparmio e l’attività assicurativa, sono entrambe attività riservate rispettivamente alle SGR e alle società di assicurazione, in quanto si ritiene che tali attività necessitino di un certo grado di specializzazione.
Attività non finanziarie
Le banche possono anche esercitare attività non finanziarie purché connesse o strumentali, non per il mercato, ma per l’attività principale, quindi solo per i propri clienti.
Connesse—>Attività connesse alla fornitura di servizi ai propri clienti compatibili con le normali modalità organizzative e di funzionamento degli sportelli bancari purché marginali e accessorie con riferimento a singole sedi.
Esempi di attività connesse: cassette di sicurezza, custodia e amministrazione di valori mobiliari (es azioni), e servizi di informazione commerciale.
Sono poi stabiliti dei criteri di governance, per cui ci deve essere un ricambio periodico e delle procedure per assicurare rappresentatività del genere meno rappresentato, vi devono essere remunerazioni coerenti con la natura no profit ed infine, si hanno delle regole di incompatibilità, per cui non si devono avere incarichi sia nelle fondazioni che nelle banche di riferimento e partecipate.
L’unico caso di banca pubblica rimasto è l’Istituto per il credito sportivo che è stato sottoposto ad amministrazione straordinaria nel 2011 per uscirne solamente nel 2018. È soggetto alla vigilanza della BdI e ai poteri di indirizzo e vigilanza governativa.
Banche cooperative
Le banche cooperative non sono delle cooperative tradizionali, per cui hanno sempre avuto una disciplina speciale; più recentemente, la disciplina delle cooperative di diritto comune è applicabile alle banche cooperative salve espresse esclusioni.
La nomina degli organi sociali spetta ai competenti organi sociali, non si può avere nomina da parte dello Stato o di enti pubblici territoriali; non si hanno controlli dell’autorità governativa per evitare interferenze con vigilanza bancaria.
Vige un principio mutualistico (mentre le SpA hanno un principio di massimizzazione del profitto); vige il principio democratico, per cui tutti hanno un solo voto (voto capitario, per teste) indipendentemente dal capitale detenuto (numero di azioni); vi è un limite al possesso azionario (ne avrei anche poco interesse perché il mio voto rimane 1) richiesto per garantire un azionariato diffuso; si è imposto inoltre un valore nominale minimo.
È richiesto un numero minimo di soci per esigenze di capitalizzazione e serietà dell’iniziativa, se entro un anno non viene raggiunto si ha la liquidazione, almeno che non si abbia la trasformazione in SpA.
Si ha il principio della porta aperta, una disciplina speciale delle clausole di gradimento per facilitare circolazione delle azioni e dei finanziamenti. Infine, si ha una quota di utili destinata a riserva legale pari al 70
%, mentre gli utili residuali devono essere devoluti in beneficienza o assistenza (vi è tuttavia una possibilità di ristorni ai soci).
Vediamo ora due tipi di banche cooperative: le banche popolari e le banche di credito cooperativo (BCC).
1. Banche popolari
Le banche popolari hanno uno scopo mutualistico attenuato, si applica la disciplina di base delle banche lucrative, per anni si è ritenuto che non vi fosse differenza con le banche lucrative. Fino alla riforma Renzi c’era una disciplina che permetteva la trasformazione e fusione con SpA se preventivamente autorizzate dalla BdI e solo se sussisteva un interesse dei creditori e per rafforzamento patrimoniale.
La riforma delle banche popolari del 2015 vuole che le banche popolari sopra soglia, ossia con un attivo superiore agli 8 miliardi di €, debbano trasformarsi in banche lucrative (SpA) entro 18 mesi oppure cambiare oggetto sociale; prima di trasformarsi possono introdurre un tetto di voto anti-scalata per non perdere il controllo, ma per un massimo di 24 mesi e non superiore al 5%.
08/11
La Banca di Sondrio e la Banca di Bari hanno ricorso al TAR per questa riforma del 2015, ora siamo in attesa della decisione della Corte di Giustizia.
Sempre dopo la riforma, per le banche sotto soglia si è cercato di introdurre delle modifiche che facilitino la capitalizzazione e le capacità della banca di reperire risorse velocemente in momenti di crisi: è stato assegnato il potere all’Organo di supervisione strategica di limitare o rinviare in tutto o in parte il rimborso delle azioni del socio uscente o altri strumenti di capitale del CET1. Questo potere è stato contestato davanti alla Corte costituzionale in quanto visto come limitativo dei diritti del socio, la Corte ha rigettato sostenendo che il rischio di perdere il capitale c’è sempre e in condizioni normali il diritto al rimborso viene semplicemente rinviato e non eliminato.
Un altro obbligo è quello dell’eliminazione della clausola per cui la maggioranza degli amministratori viene scelta tra i soci cooperatori, infatti ora si dà la possibilità di scegliere amministratori più competenti dei soli soci cooperatori. Inoltre, per tutelare il cliente, sono state introdotte una serie di tutele già esistenti nel settore: ad esempio i c/c possono essere trasferiti senza costi per garantire la concorrenza sul mercato.
Prima della riforma, la trasformazione eterogenea da cooperativa a SpA poteva avvenire solo su autorizzazione della BdI e solo al ricorrere di certe condizioni, invece ora è stata facilitata, non serve più l’autorizzazione e sono stati abbassati i quorum necessari per adottare la delibera in Assemblea.
È possibile anche aumentare il numero di soci finanziari attraverso l’emissione di strumenti finanziari, ma in ogni caso non possono rappresentare con il proprio voto più di 1/3 dei soci presenti in Assemblea.
Inoltre, è stata attribuita la possibilità di voto plurimo ai soci cooperatori che sono persone giuridiche in quanto rappresentano l’interesse di più persone, ma fino ad un massimo di 5 voti; ai soci si possono delegare voti da un minimo di 10 ad un massimo di 20.
2. Banche di Credito Cooperativo
Le BCC sono banche cooperative a mutualità prevalente (per il CC svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori, …) sottoposte al controllo del Ministero dello Sviluppo Economico, hanno l’obbligo di erogare il credito in prevalenza con i soci, infatti più del 50% delle esposizioni deve essere nei confronti dei soci cooperatori. Un altro criterio per essere considerata tale è il limite della distribuzione degli utili, c’è un divieto di distribuzione delle riserve; un altro requisito di mutualità prevalente è il requisito di operatività territoriale, individuando come zona di competenza il comune dove ha sede legale e i comuni limitrofi contigui (seguendo le istruzioni della BdI vi è la possibilità di aprire sedi distaccate qualora sussistano certe condizioni); le BCC tendono a creare gruppi bancari, ma ne parleremo meglio in seguito.
I soci devono essere soggetti che risiedono o operano con continuità nel territorio sopra indicato. Vi sono anche limiti ai tipi di attività svolgibili.
Altri aspetti delle BCC sono ad esempio: l’obbligo di decisione collegiale sull’erogazione del credito per evitare conflitti di interessi; il capitale minimo deve essere pari a 5 mln di € (inferiore rispetto ai 10 richiesti per le SpA); le fusioni eterogenee sono autorizzate dalla BdI solo quando vi sia un interesse dei creditori e per necessità di stabilità.
Le partecipazioni in imprese sono inferiori perché i limiti sono più stringenti: non si può detenere più del 20%
del capitale sociale di banche e società finanziarie; non più del 1% del patrimonio di vigilanza in società non finanziarie e comunque non più del 15% del patrimonio complessivo (mentre nella disciplina ordinaria i limiti sono rispettivamente del 15% del patrimonio di vigilanza e 60% complessivo).
Riforma gruppo bancario cooperativo
Con la riforma del 2016, dopo una riflessione iniziata nel dopo crisi, si è arrivati ad una serie di modifiche, fino a comportare l’obbligo di creare un gruppo bancario cooperativo (è obbligatorio appartenere ad un gruppo) che deve avere una serie di caratteristiche: la capogruppo deve essere una banca SpA, il patrimonio netto deve essere di almeno 1 mld di €, il capitale deve essere tenuto per il 60% dalle BCC del gruppo (quindi anche se la capogruppo è una SpA, il controllo è detenuto dalle BCC, al contrario di quello che succedeva nei gruppi bancari), però è la capogruppo che comanda le BCC a seconda delle decisioni prese in Assemblea.
Esiste un contratto di coesione, sottoscritto dalle BCC le quali attribuiscono il controllo alla capogruppo, vengono stabiliti poteri (nomina e revoca degli amministratori,…), si ha la garanzia in solido delle obbligazioni, ma pur sempre nel rispetto dell’interesse cooperativo (quindi non quello lucrativo).
Si applica la vigilanza consolidata dei gruppi bancari.
Sono state apportate ulteriori modifiche con la riforma del 2016: il valore nominale massimo delle azioni (500
€ e complessivamente per ciascun socio 100.000 €); la possibilità di inserire l’emissione di azioni di finanziamento (in passato vietato per le BCC), la BCC rimane con soci cooperatori, mentre i soci finanziatori possono partecipare quando si ha una situazione di inadeguatezza patrimoniale o si è entrati in amministrazione straordinaria, mentre in condizioni ordinarie gli strumenti finanziari possono essere acquistati solamente dalla capogruppo; se uno non condivide i cambiamenti ha il potere di recesso, ma si è stabilito per legge che non ci sia diritto di recesso in caso di modifiche statutarie per creare la struttura del gruppo.
