CAPITOLO I
L’EVOLUZIONE DELLA NORMATIVA SUI CONTRATTI PUBBLICI
1. La disciplina dei contratti pubblici dalle origini alla legge Merloni
Il quadro normativo in materia di contratti pubblici ha un contenuto piuttosto complesso e articolato che si è sviluppato nel tempo e su cui è utile fare un breve excursus.
La materia degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi è risultata affetta, sino alla vigilia dell’entrata in vigore nell’ordinamento giuridico italiano del Codice dei Contratti Pubblici, da un elevato tasso di frammentarietà che ha contribuito ad allontanare la disciplina giuridica di tale cruciale settore dell’economia nazionale dal perseguimento delle politiche promosse dal legislatore comunitario, nel segno della libertà di circolazione delle merci, di stabilimento, di prestazione di servizi, di efficienza ed imparzialità dell’attività amministrativa e, più in generale, della libertà economica associata alla più ampia concorrenza.
Si può dunque affermare che, fino agli inizi degli anni ’90, la legislazione italiana in materia di appalti pubblici e concessioni non ha risentito, se non in minima parte, dell’eurolegislazione e della giurisprudenza della Corte di Giustizia.
La normativa nazionale di riferimento risultava infatti, ancora essere disciplinata dalle norme previste nella Legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2240; regolamento di attuazione 23 maggio 1924, n. 827). Nel settore dei lavori pubblici, invece, per 130 anni rimase in vigore la legge fondamentale del 1865 che dettava norme sul contenuto dei contratti di appalto e sulla loro esecuzione, modificata poi, dalla legge n. 294 del 1893, insieme al RD
350/1895 e il capitolato generale del 19621.
Successivamente a questa prima regolamentazione che ha costituito la fonte di norme di dettaglio, ma anche il testo al quale l’interprete si è costantemente riferito per desumere i principi generali della materia, si sono aggiunti un gran numero di leggi e decreti che hanno frammentato la stessa, ingenerando incertezze fra i soggetti e gli operatori interessati al settore a causa di un quadro normativo disarticolato.
1 Contessa Crocco, Appalti e concessioni Le Nuove Direttive Europee, Roma, Tipografia del Genio Civile, 2014, p. 15.
Divenne, così, imprescindibile il riferimento al legislatore
comunitario e alla giurisprudenza comunitaria2.
L’obbligo di adeguamento per l’Italia alle norme del diritto comunitario ha portato, infatti, al coordinamento della normativa nazionale con quella comunitaria e al conseguente recepimento,
tramite la legge Merloni3 della direttiva 93/37/CEE del 14 Giugno
1993, che porterà al superamento del quadro normativo precedente e ad una sistemazione complessiva della materia, introducendo misure di moralizzazione del settore, rafforzando in modo particolare i vincoli procedurali a garanzia della trasparenza e imparzialità dell’attività amministrativa.
Tale legge, varata dopo un non facile iter preparatorio, rappresentò un complesso normativo organico volto a costituire il
cosiddetto “ordinamento generale in materia di lavori pubblici”4 il
quale, nel corso della sua travagliata esistenza, subì numerose modifiche e integrazioni.
L’obiettivo principale della legge Merloni fu quello di coniugare l’esigenza di trasparenza e rispetto del principio di libera concorrenza,
2 Si vedano il d.lgs. n. 358/1992 (“Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture”), emanato in recepimento delle direttive comunitarie che disciplinavano gli appalti di forniture; il d.lgs. n.157/1995 che ha dato attuazione alla direttiva 92/50/CE in materia di appalti pubblici di servizi; il d.lgs. n. 158/1995 relativo agli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori esclusi; la legge 109/1994.
3 Legge 11 febbraio 1994 n. 109 Legge quadro in materia di lavori pubblici.
4 Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici di cui al D.P.R 5 ottobre 2010, n. 207. Commento alla nuova disciplina,Massari, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2014, p. 204.
adeguare la legislazione alla normativa comunitaria di cui l’Italia è un membro importante, con la necessità di accelerare le procedure in nome di una maggiore snellezza e semplificazione. La legge si estendeva all’intero ciclo di realizzazione delle opere pubbliche, dalla programmazione, alla progettazione, all’affidamento, all’esecuzione dei lavori.
2. Gli elementi salienti delle direttive del 2004 Con l’obiettivo principale di far fronte alle esigenze di
semplificazione e modernizzazione formulate sia dalle
amministrazioni aggiudicatrici, sia dagli operatori economici, nel contesto delle risposte al Libro Verde adottato dalla Commissione il
27 novembre del 19965, il legislatore comunitario, il 31 marzo del
2004 introdusse nell’ordinamento giuridico dell’Unione le Direttive 2004/17 e 2004/18, volte rispettivamente ad unificare la disciplina degli appalti e delle concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori cd. esclusi, ovvero nei settori gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, oggi definiti settori speciali e la disciplina degli appalti e delle concessioni di
lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Il contenuto delle direttive del 2004, che sostituirono le direttive
CE 1993/38, CE 1993/36, 1993/37, 1992/50 fu particolarmente innovativo, ed è stato recepito dal codice dei contratti pubblici del 2006, che nel complesso, come si dirà successivamente, si ispirava ai principi comunitari di parità di trattamento, di non discriminazione, di
riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza6,
aprendo la disciplina degli appalti di lavori, forniture e servizi a rilevanti innovazioni, che ebbero come obiettivo quello di modernizzare e rendere più flessibile l’attività contrattuale delle amministrazioni aggiudicatrici.
In particolare, la direttiva 2004/17/CE, coordinava le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all’articolo 2 indicava tre categorie di soggetti aggiudicatori distinguendo tra: Amministrazioni aggiudicatrici, Imprese pubbliche e Soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
La direttiva si applicava agli appalti pubblici di un valore stimato, esclusa l’IVA, pari o superiore a determinate soglie, in particolare, in caso di appalti di forniture e di servizi 414 000 euro e in
caso di contratti di lavoro 5 186 000 euro .
Inoltre vi erano criteri della concessione degli appalti sui quali si basavano gli enti aggiudicatori, tali criteri erano:il prezzo più basso e nel caso in cui l’aggiudicazione fosse stata concessa all’offerta economicamente più vantaggiosa, si applicavano vari criteri connessi all’oggetto in appalto, tra cui: la qualità, il prezzo, il valore tecnico, le caratteristiche ambientali ecc.
Si inserirono anche, determinati obblighi di pubblicazione e trasparenza quali: la nota che annunciava la pubblicazione di un avviso periodico (non obbligatorio); l’avviso periodico indicativo (che poteva essere utilizzato come modalità per indire una gara); il bando di gara o di concorso (obbligatorio nel caso in cui la modalità utilizzata per indire la gara non fosse né un avviso periodico, né un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione), l’avviso di aggiudicazione o l’esito di un bando di concorso (obbligatorio), l’esistenza di un avviso su un sistema di qualificazione (che poteva essere utilizzato come modalità per indire una gara).
Per ciascun appalto, l’ente aggiudicatore doveva essere nella posizione di giustificare le proprie decisioni e conservare tutte le informazioni del caso per almeno quattro anni. Esso doveva informare, con la massima celerità: ogni candidato respinto, in merito
alle ragioni dell’esclusione, ogni candidato al quale era aperta l’offerta, i vantaggi del candidato prescelto nonché il nome dell’operatore economico selezionato.
Specifiche tecniche dovevano definire le caratteristiche richieste di un materiale, una fornitura o un servizio tali da soddisfare l’utilizzo per il quale erano destinate. Esse dovevano comparire nella documentazione dell’appalto (bando di gara, specifiche o documenti aggiuntivi) e non dovevano creare ostacoli ingiustificabili per la gara.
Per quanto riguardava le condizioni di partecipazione, la normativa europea sugli appalti pubblici forniva le condizioni necessarie per la partecipazione all’appalto pubblico. Tali condizioni miravano ad accertare l’attitudine degli operatori economici alla partecipazione ad un appalto, sulla base dei criteri relativi alla capacità economica e finanziaria ed alle capacità professionali e tecniche.
Le condizioni di partecipazione miravano altresì a combattere la frode e la corruzione. Ogni operatore economico condannato per aver partecipato ad un’organizzazione criminale o per aver commesso reati di corruzione, frode o riciclaggio di denaro era sistematicamente escluso dall’aggiudicazione dell’appalto pubblico da parte dell’ente aggiudicatore.
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Tale Direttiva assumeva la forma di un Testo unico caratterizzato da una parte generale relativa in particolare alle definizioni a cui seguivano disposizioni specifiche per i vari tipi di appalto, nonché norme finali. Essa era volta a garantire che le procedure degli appalti pubblici fossero eque e aperte a offerenti da qualsiasi parte dell’Unione. La normativa copriva la maggior parte degli appalti pubblici a parte quelli relativi alle utenze(come acqua, trasporti, energia e servizi postali), alle telecomunicazioni, alle concessioni di servizi (come ad esempio la gestione di un parcheggio già esistente) e
alcuni nei settori della difesa e della sicurezza. Il legislatore della direttiva volle procedere per motivi di
chiarezza7 ad una semplificazione delle norme in materia di appalti
pubblici e procedure di aggiudicazione per fare questo si introdussero quattro tipi di procedura: aperta, ristretta, negoziata e il dialogo competitivo.
In particolare, la prima procedura prevedeva che chiunque poteva presentare un’offerta, la seconda che chiunque poteva chiedere di partecipare e l’autorità appaltante decideva quali parti invitare a
7 Direttiva 2004/18 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e servizi, primo considerando.
presentare un’offerta, quella negoziata era una procedura in cui le autorità appaltanti negoziavano direttamente i termini di un appalto. Infine, il dialogo competitivo si aveva nel caso di appalti molto complessi, in cui l’entità appaltante discuteva i requisiti e le soluzioni con i candidati ammessi a una procedura.
La direttiva 2004/18 si poneva inoltre, l’obiettivo di modernizzare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici, aggiornandone in via prioritaria8 la portata sulla base delle
innovazioni economiche e tecnologiche, e riconoscendone il rilievo di valori sociali e ambientali. Le amministrazioni appaltanti potevano in questo modo fare ricorso a procedure di aggiudicazione che nascevano pensate in funzione dell’utilizzo esclusivo degli strumenti informatici e telematici. La scelta degli strumenti da utilizzare era a discrezione della P. A. appaltante fatte comunque salve le istanze volte a non pregiudicare la segretezza delle informazioni, il libero accesso di tutti gli operatori, nonché la trasparenza dell’intera procedura di gara. Tale valorizzazione di strumenti telematici e informatici permetteva una riduzione dei costi ed un incremento della celerità ed efficienza dell’azione amministrativa. Tra i nuovi meccanismi di affidamento dei
contratti ricordiamo: il dialogo competitivo9, i sistemi dinamici di
acquisizione10, gli accordi quadro, le aste elettroniche11.
Come ultimo obiettivo generale la Direttiva si proponeva di introdurre nuovi mezzi di garanzia della concorrenza e di rafforzamento dei principi di pubblicità e trasparenza nelle procedure di gara, al fine di perseguire i principi di non discriminazione e parità
di trattamento12 nel quadro generale dei principi fissati dal Trattato di
Roma a cui la Direttiva si richiama facendo propri i principi da questo espressi.
3. La codificazione dei contratti pubblici: il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
In attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE è stato emanato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 il codice dei contratti pubblici che porterà a significative innovazioni rispetto alla legge Merloni. L’intenzione del legislatore delegante era quella di raccogliere in un unico testo normativo la disciplina degli appalti
9 Disciplinato in dettaglio dall’articolo 29 della Direttiva 2004/18. 10 La disciplina è prevista dall’articolo 33 della Direttiva 2004/18.
11 Contemplate nel Considerando 14 della Direttiva e disciplinate in dettaglio dall’articolo 54 della Direttiva 2004/18.
12 Direttiva 2004/18 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e servizi, Considerando 46.
pubblici sopra e sotto la soglia di rilevanza comunitaria, nonché la disciplina dei contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi, che infatti il più delle volte erano contenute in testi eterogenei. Ma vi è molto di più, il codice del 2006 non era solo lo specchio della volontà di unificare in un unico testo la disciplina su lavori, servizi e forniture, non era soltanto il mezzo attraverso il quale si voleva raggiungere una modernizzazione del sistema dei contratti ma, ha rappresentato anche il compimento di un cammino del legislatore italiano verso l’adeguamento armonico alle previsioni comunitarie sugli appalti pubblici, introducendo nell’ordinamento giuridico del nostro paese i nuovi strumenti negoziali ideati dal legislatore
comunitario con le direttive del 2004.
La prospettiva infatti, coerentemente alle finalità
dell’ordinamento comunitario (favorire la libertà di circolazione di beni e di servizi e facilitare il diritto di stabilimento delle imprese) era quella della cura di interessi generali quali: la tutela della concorrenza, la parità di trattamento degli operatori economici, la non discriminazione, la trasparenza, l’apertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori dei diversi Paesi europei, così da assicurare un mercato concorrenziale e competitivo degli appalti. Coerentemente con tali finalità il codice prescriveva la massima pubblicità del bando
di gara e individuava sistemi di scelta del contraente e metodi di aggiudicazione a numero chiuso.
Il codice del 2006 conteneva, dunque, una disciplina unitaria delle gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, inoltre disciplinava sia la fase antecedente a partire dalla programmazione, sia la fase successiva relativa all’esecuzione del contratto; venivano introdotte nuove tipologie di procedure di aggiudicazione delle gare quali il dialogo competitivo, l’accordo-quadro, il sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di fare ricorso a strumenti telematici non solo per le pubblicazioni e le comunicazioni, ma anche nella presentazione delle offerte, nonché la previsione di meccanismi e procedure negoziali quali le aste elettroniche. Si raggiungevano così quegli obiettivi di modernizzazione e flessibilità del settore dei contratti pubblici che, unitamente alla semplificazione, costituivano gli obiettivi fissati dal Legislatore comunitario.
Il codice dei contratti pubblici del 2006 conteneva, quindi, una completa disciplina, sia dei contratti, sia delle concessioni interessanti dette materie anche nei settori esclusi, sia di rilevanza comunitaria sia
di valore c.d. sottosoglia13.
Per quanto riguarda la struttura del codice, questo si divideva in cinque parti: la prima parte intitolata «Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice», conteneva le norme riguardanti oggetto, principi, definizioni, fonti di disciplina, riparto tra stato e regioni, Autorità per la vigilanza e Osservatorio, responsabile del procedimento ed accesso nelle procedure di gara. La medesima Parte nel Titolo II conteneva altresì l’elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice; la parte II intitolata «Contratti pubblici relativi ai lavori, servizi, forniture nei settori ordinari», disciplinava i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria e risultava, a sua volta, articolata in quattro titoli, il primo dei quali si occupava della disciplina relativa ai contratti di rilevanza comunitaria, delle procedure di affidamento e dei principi in tema di esecuzione del contratto. Il secondo titolo disciplinava i contratti sotto soglia comunitaria, attraverso un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia e l’enucleazione delle specifiche regole derogatorie. Il Titolo III dettava disposizioni specifiche per i contratti relativi ai lavori pubblici, in particolare, le norme in esso contenute investivano i temi della concessione di opere pubbliche, del promotore finanziario, della concessione e del
contraente generale per le infrastrutture strategiche. Anche per tali figure contrattuali operava il meccanismo di disciplina che fa rinvio a quanto previsto in via generale per i contratti sopra soglia, salve specifiche deroghe. Il Titolo IV, infine, disciplinava i contratti in taluni settori specifici, e in particolare, nel settore della difesa e nel settore dei beni culturali; la parte III intitolata « Contratti pubblici di lavori, servizi, forniture nei settori speciali», si occupava di recepire il dato normativo della Direttiva n. 2004/17; la Parte IV intitolata «Contenzioso», disciplinava gli strumenti stragiudiziali e giudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione e riti speciali, e la tutela cautelare ante causam; la Parte V, infine, conteneva, le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni e la disposizione afferente alla
entrata in vigore del Codice.14
Si può dire, quindi, che il grande merito del Codice del 2006 fu quello di essere stato il primo esempio di sistemazione organica della materia dei contratti pubblici, che, nel nostro ordinamento è sempre stata frammentata in una molteplicità di testi normativi, e di averli ricondotti ad unità.
3.1. Profili di criticità della disciplina
Il Codice del 2006, tuttavia, era divenuto nel tempo eccessivamente complesso e articolato, causando eccessive incertezze e difficoltà applicative date, soprattutto, da successivi interventi normativi che quasi mai si andavano ad armonizzare con i precedenti
e che ne stravolsero la struttura originaria15 e portarono a
innumerevoli modifiche e integrazioni dello stesso16.
Occorreva quindi un intervento di razionalizzazione e semplificazione, bisognava creare un codice più snello di quello del 2006 e del relativo regolamento di attuazione ed esecuzione contenente 600 articoli, rendendo il testo più breve e sintetico. Necessaria era anche una riduzione degli oneri amministrativi a carico degli operatori e delle amministrazioni, e la predisposizione di regole chiare e coerenti.
Inoltre, alcuni di quelli che erano gli originari obiettivi del legislatore furono conseguiti solo in parte; come ad esempio la razionalizzazione della spesa e la centralizzazione della committenza, la trasparenza e la definizione di misure volte a favorire l’attuazione
15 Contessa Crocco , Appalti e concessioni Le Nuove Direttive Europee, op. cit. p. 193.
16 Si possono prendere in considerazione l’art.1-octies, del d.l.12 maggio2006, n. 173, conv. in l. 12 luglio2006, n.228 (segnatamente alle norme concernenti la sua entrata in vigore), il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, il d.lgs. 31 luglio 2007, n.113, e il d.lgs.11 settembre 2008, n.152.
del principio di concorrenza, nonché il sostegno alle piccole e medie imprese per agevolare l’accesso alle procedure di gara.
Il numero e le complessità delle norme contenute nel Codice e nel regolamento di attuazione, le innumerevoli modifiche normative succedutesi nel breve volgere di pochi anni resero l’impianto normativo del codice disarmonico e farraginoso e segnarono in termini critici il destino del codice stesso.
