Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo per le aziende sanitarie dell’Area Vasta Sud-Est Toscana: qualora venga richiesto che < ai fini della capacità economico- finanziaria, le imprese partecipanti presentasse
Autore: Lazzini Sonia
In: Diritto civile e commerciale
La potenziale equivocità della lex specialis, nella parte in cui non precisava se l’esecuzione delle polizze intermediate nel triennio antecedente alla gara dovesse necessariamente coprire l’intero periodo di riferimento, va risolta in conformità al principio generale della massima partecipazione, e dunque nel senso di ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione, che nell’ambito del triennio le concorrenti avessero stipulato almeno tre contratti di consulenza, sia pure di durata non triennale, per un ammontare dei premi non inferiore ad euro 10.000,00; con la precisazione che, maturandosi con la conclusione del contratto il diritto dell’assicuratore a percepire il premio, quest’ultimo può essere computato per intero nel periodo di riferimento, a prescindere dalla durata eventualmente diversa del periodo assicurato (relativamente al periodo 2003 – 2005, non opera, evidentemente, la modifica apportata al primo comma dell’art. 1899 c.c.
dall’art. 5 co. 4 D.L. 7/07, convertito in legge n. 40/07, il cui regime transitorio fa comunque salva la durata almeno triennale dei contratti stipulati, come nella specie, in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge di conversione)._ l’indicazione dei risparmi conseguibili dalle amministrazioni in sede di stipula di contratti di assicurazione, grazie al “metodo innovativo” vantato dalla controinteressata nell’offerta tecnica, non equivale ad un’anticipazione del contenuto dell’offerta economica, giacché quest’ultima si riferisce ad una diversa entità, costituita dall’ammontare della provvigione richiesta dal broker, né è configurabile alcuna corrispondenza necessitata fra risparmio sui premi dei futuri contratti assicurativi, prospettato nell’offerta tecnica, e risparmio sulla provvigione: al contrario, basti considerare che una provvigione elevata potrebbe assorbire del tutto il risparmio eventualmente conseguito sui premi, il che dimostra come la denunciata interferenza fra offerta tecnica ed economica sia in realtà insussistente._ se può ammettersi che la presenza di una sede già operativa non comporti un aumento di alcuni costi fissi occorrenti per il mantenimento della struttura, lo stesso certamente non vale per le sedi di nuova apertura, delle quali non sono peraltro chiarite le caratteristiche previste (dimensioni della struttura, anche in termini di numero di addetti), salvo precisarsi che esse, in definitiva, costituirebbero lo spostamento di altre sedi in fase di chiusura: affermazione, quest’ultima, parzialmente smentita, atteso che la chiusura della sede di Terni risale al giugno del 2004, di talché deve escludersi che essa determini un’economia aziendale riferibile all’appalto in questione; viene così a mancare almeno una parte dei risparmi, che avrebbero dovuto fronteggiare i sicuri costi
derivanti dall’apertura delle nuove sedi. A questo, si aggiunga che l’ATI aggiudicataria
non ha fornito alcuna indicazione oggettiva da cui desumere la prevedibile entità del rapporto fra spese per l’apertura delle nuove sedi e benefici per la chiusura delle vecchie, il che rende di per sé inattendibile l’assunto circa la mancata incidenza di costi significativi sul costituendo rapporto con ESTAV._ Alla luce delle considerazioni svolte, viene ad essere sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico grazie ad una percentuale sulle provvigioni assai contenuta
Merita di essere segnalata la sentenza numero 1477 del 14 maggio 2008 emessa dal Tar Toscana, Firenze per alcuni importanti passaggi in essa contenuti:
< Ne deriva la integrale computabilità, per i fini richiesti dal bando, dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla società aggiudicataria
con le aziende sanitarie indicate svoltisi – seppure non esauritisi – nel triennio de quo, nonché dei premi indicati dall’ATI aggiudicataria in sede di presentazione della domanda di ammissione.>
Ma non solo
< Quanto all’ammontare dei premi intermediati nel periodo, gli atti di causa non consentono di distinguere pro quota l’attività prestata dalla aggiudicataria , in associazione con la BETA BIS S.p.a., in ordine alla stipula dei contratti di assicurazione da parte delle Università “Federico II” e “La Sapienza”, di modo che i relativi premi risultano correttamente imputati per intero ala controinteressata.>
Inoltre in sede di giustificazioni dell’offerta anomala:
< La censura è fondata.
Se è vero che, secondo un cospicuo indirizzo ermeneutico, la positiva verifica di anomalia dell’offerta può trovare sostegno per relationem nelle giustificazioni presentate dal concorrente autore dell’offerta, non
per questo viene meno l’onere dell’amministrazione procedente di fornire una motivazione adeguata ogniqualvolta, nel confermare l’aggiudicazione già disposta, ci si trovi di fronte alla peculiarità di un ribasso decisamente più consistente rispetto a quello offerto dalle altre partecipanti (fra le altre, cfr. Cons.
Stato, sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5191, e la giurisprudenza ivi citata).
Nel caso in esame, va innanzitutto precisato che il ribasso offerto dall’ATI controinteressata è pari ad uno sconto di oltre il 75% sulla base d’asta (provvigione dell’1,98% contro il 6% offerto dall’ATI ALFA International); base d’asta che, come puntualmente evidenziato dalla difesa delle ricorrenti, era stata innalzata all’8% in forza della delibera del 10 luglio 2006, assunta dall’ESTAV in accoglimento delle osservazioni formulate dall’Associazione Italiana Brokers in merito all’eccessiva esiguità della percentuale massima delle provvigioni originariamente stabilita dalla stazione appaltante nella misura del 5%. E proprio la circostanza che la percentuale massima delle provvigioni fosse stata aumentata a gara già indetta impone, preliminarmente, di segnalare la particolare pregnanza degli obblighi motivazionali in concreto gravanti sull’ESTAV, trattandosi di valutare l’attendibilità delle giustificazioni non soltanto in relazione al considerevole scostamento assoluto dell’offerta dalla base d’asta, ma anche – in un’ottica di complessiva coerenza e continuità dell’azione amministrativa – alla luce delle valutazioni, contenute nella menzionata delibera del 10 luglio 2006, relativamente alla necessità di garantire la partecipazione alla gara di offerte comunque rispondenti a criteri di mercato (ed un parametro di tale rispondenza non può non essere costituito, a contrario, dalla soglia del 5%).
Ciò posto, e seguendo l’ordine di cui alla nota del 29 marzo 2007, le giustificazioni addotte dall’ATI aggiudicataria delineano in primo luogo l’assenza di costi di gestione relativamente alla sede di Arezzo, operante dal 2003, e la previsione di costi non significativi per l’apertura delle nuove sedi di Siena e Grosseto, tenuto anche conto delle economie derivanti dalla contestuale chiusura delle sedi di Terni ed Ancona; quanto allo specifico profilo dei costi per la forza lavoro, l’aggiudicataria sostiene inoltre che nessun aggravio le deriverebbe dalla stipula del contratto con ESTAV, l’attività essendo demandata a personale per lo più già presente in azienda.
L’impostazione non è convincente, giacché, se può ammettersi che la presenza di una sede già operativa non comporti un aumento di alcuni costi fissi occorrenti per il mantenimento della struttura, lo stesso certamente non vale per le sedi di nuova apertura, delle quali non sono peraltro chiarite le caratteristiche previste (dimensioni della struttura, anche in termini di numero di addetti), salvo precisarsi che esse, in definitiva, costituirebbero lo spostamento di altre sedi in fase di chiusura: affermazione, quest’ultima, parzialmente smentita, atteso che la chiusura della sede di Terni risale al giugno del 2004, di talché deve escludersi che essa determini un’economia aziendale riferibile all’appalto in questione; viene così a mancare almeno una parte dei risparmi, che avrebbero dovuto fronteggiare i sicuri costi derivanti dall’apertura delle nuove sedi. A questo, si aggiunga che l’ATI BETA non ha fornito alcuna indicazione oggettiva da cui desumere la prevedibile entità del rapporto fra spese per l’apertura delle nuove sedi e benefici per la chiusura delle vecchie, il che rende di per sé inattendibile l’assunto circa la mancata
incidenza di costi significativi sul costituendo rapporto con ESTAV.
Con riguardo poi ai costi per il personale, è solo suggestiva l’affermazione secondo cui la percentuale di tempo dedicata all’incarico conferito da ESTAV non farebbe aumentare i costi per l’aggiudicataria, se non per le spese di trasferta. Anche a prescindere dalla natura del rapporto intrattenuto da BETA Sviluppo e BETA BIS con il proprio personale, è infatti evidente che il costo del lavoro incide in termini economici sulla prestazione del servizio in misura corrispondente al tempo e al numero di addetti che, essendo impegnati in quell’attività, sono necessariamente sottratti ad altri possibili impieghi; il fatto che – asseritamente non occorrendo procedere al reclutamento di nuovo personale – non si registri per le aggiudicatarie un complessivo aumento di costi non significa, in altre parole, che le risorse lavorative impiegate nel servizio oggetto di gara non siano suscettibili di autonoma valutazione, quand’anche esse non assorbano interamente le spese per il personale, ma ne rappresentino una quota parte ideale, come avviene d’altronde ogniqualvolta l’impresa interessata presti contemporaneamente la propria attività in favore di più soggetti.
Ed ancora:
< Se, pertanto, il costo del lavoro costituisce sempre e comunque un indicatore del quale si deve tenere conto in sede di valutazione della remuneratività dell’offerta economica, concorrendo a determinarne la serietà ed affidabilità, le giustificazioni fornite sul punto dalla controinteressata risultano inevitabilmente insoddisfacenti, nel momento in cui non riconoscono alcuna incidenza alle spese per il personale, oltretutto fermandosi alla soglia della mera allegazione non supportata da adeguati elementi di riscontro obiettivo.>
Ma vi è di più
< I medesimi rilievi, circa l’assenza di riscontri obiettivi, valgono per le affermazioni della controinteressata relative alla “elevatissima” capacità produttiva garantita dai supporti informatici utilizzati, che contribuirebbero a ridurre drasticamente i costi e di massimizzare la produttività del lavoro, offrendo un servizio di alta qualità. Di tali sistemi è noto unicamente che
sarebbero centralizzati ed incentrati su di una banca dati condivisa, accessibile a distanza mediante identificativo dell’utente autorizzato e password, con metodo di archiviazione ottica, caratteristiche che – per comune esperienza – appartengono alla generalità dei sistemi informativi aziendali, e che pertanto, in assenza di più precise indicazioni tecniche, non bastano ad attestare speciali qualità di efficienza.>
Attenzione quindi:
< Alla luce delle considerazioni svolte, viene ad essere sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico grazie ad una percentuale sulle provvigioni assai contenuta. Basti osservare che la mancata considerazione del costo del personale occorrente per la prestazione del servizio, unita alla carenza di dati reali sulla produttività del metodo di lavoro adoperato, compromettono il presupposto implicito su cui detta valutazione si fonda, vale a dire la sostanziale assenza di nuovi costi per la gestione del servizio; ed, in ogni caso, non si comprende come le giustificazioni possano parlare di “introiti adeguati” in senso assoluto, senza assumere alcun parametro di riferimento della supposta adeguatezza.
Nessun parametro di riferimento assiste, del resto, la correlativa affermazione circa la capacità dell’offerta di coprire i costi (a tacer d’altro, manca qualsivoglia indicazione dei costi considerati), né l’anomalia dell’offerta può giustificarsi in virtù della preventiva rinuncia dell’offerente ad un profitto adeguato, in funzione di una strategia imprenditoriale volta ad assicurarsi la presenza sul mercato: solo l’adeguatezza del profitto, ponendosi su di un piano oggettivo, garantisce all’amministrazione procedente la serietà dell’offerta e, con essa, la soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito, a fronte del quale sono certamente recessivi ed irrilevanti gli interessi individuali che di volta in volta possono essere veicolati dalle imprese partecipanti alla gara mediante la presentazione di offerte anomale (diversamente, potrebbe in ipotesi legittimarsi la rinuncia dell’impresa partecipante al corrispettivo e la stipula di contratti gratuiti, con ricadute immediatamente percepibili sul rispetto dei principi di affidabilità delle offerte e tutela della concorrenza, cui la verifica dell’anomalia in definitiva presiede).>
Quali sono quindi le conseguenze:
< La complessiva implausibilità dei giustificativi addotti dalla controinteressata, e fatti propri dalla stazione appaltante, inficia l’aggiudicazione definitiva pronunciata dall’ESTAV, che risulta affetta dai vizi denunciati sub specie di difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta; ne discende l’annullamento della deliberazione n. 470 del 4 aprile 2007, impugnata invia principale, la cui caducazione nei termini suindicati assorbe la domanda di risarcimento del danno in forma specifica proposta dalle società ricorrenti, esaurendo la potenzialità lesiva del provvedimento gravato.>
A cura di Sonia Lazzini
REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA N. _______ REG. SENT. ANNO 2008
N.
940
REG. RIC.
ANNO 2007
- II^ SEZIONE - ha pronunciato la seguente:
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 940
R.G. 2007 proposto da ALFA International Insurance Brokers S.r.l., ALFA BIS S.p.a., ALFA TER Consulenze Assicurative di B. Flaminio S.a.s., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, la prima in proprio e quale mandataria, le altre in proprio e quali mandanti dell’ATI fra loro, rappresentate e difese dagli avv.ti Prof. Mario P. Chiti e Francesco Bertini, presso lo studio dei quali sono elettivamente domiciliate in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico 83
c o n t r o
Ente per il Servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta Sud-Est Toscana – ESTAV, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via de’ Rondinelli 2
e nei confronti di
Regione Toscana, Azienda Ospedaliera Universitaria Senese, Azienda U.S.L. n. 7 – Siena, Azienda U.S.L.
n. 8 – Arezzo, Azienda U.S.L. n. 9 – Grosseto
nonché di
BETA Sviluppo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’ATI con BETA BIS S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Orsola Cortesini ed Alessandro Ghibellini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Firenze, Via A. La Marmora 14
p e r
l ‘ a n n u l l a m e n t o
della deliberazione del direttore generale di ESTAV n. 470 del 4 aprile 2007, recante la valutazione di congruità dell’offerta e l’aggiudicazione definitiva all’ATI capeggiata dalla BETA Sviluppo S.r.l. della gara per l’individuazione di un broker assicurativo per le aziende sanitarie dell’Area Vasta Sud-Est, indetta con deliberazione dell’8 giugno 2006;
di ogni atto connesso, presupposto e/o conseguente, con speciale riferimento ai seguenti atti e provvedimenti:
deliberazione di ESTAV n. 326 dell’8 marzo 2007, recante presa d’atto della graduatoria ed aggiudicazione provvisoria;
verbali della Commissione di gara nn. 1, 2, 3 e 4 rispettivamente del 22 novembre 2006, del 23 gennaio e del 1 marzo 2007;
verbali del gruppo tecnico nominato dalla Commissione nn. 1 e 2 del 13 e 20 dicembre 2006;
deliberazione del direttore generale di ESTAV n. 1032 del 17 agosto 2006 di ammissione dei concorrenti alla procedura;
nonché – con motivi aggiunti – per la declaratoria di inefficacia, illegittimità ed annullamento del contratto stipulato tra ESTAV e l’ATI capeggiata dalla controinteressata BETA Sviluppo S.r.l. in data 17 settembre 2007.
Visto il ricorso
e la relativa documentazione;
Viste le
memorie prodotte dalle
parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9 aprile 2008, relatore il Referendario dott. Pierpaolo Grauso, gli avv.ti Chiti e Bertini per le ricorrenti, Ivan Marrone in sostituzione dell’avv. Iaria per l’ESTAV, e l’avv. Cortesini per la resistente BETA Sviluppo S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso ex art. 23-bis della legge n. 1034/71, notificato il 4 e depositato l’11 giugno 2007, la ALFA International Insurance Brokers S.r.l., la ALFA BIS S.p.a. e la ALFA TER Consulenze Assicurative di B.
Flaminio S.a.s. esponevano di aver partecipato, in veste di costituenda ATI, alla licitazione privata indetta con delibera dell’8 giugno 2006 dall’Ente per i Servizi Tecnico-amministrativi dell’Area Vasta Sud-Est Toscana (di seguito, ESTAV), e volta ad individuare
il soggetto cui affidare il servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da svolgere in favore delle Aziende sanitarie di area (A.S.L. nn. 7, 8 e 9) e dell’Azienda ospedaliera senese nei settori della responsabilità civile, della tutela legale ed in ogni altro settore che le aziende interessate avessero inteso assicurare.
La prima fase di gara, deducevano le ricorrenti, aveva avuto ad oggetto la verifica dei requisiti generali e tecnico-finanziari delle imprese partecipanti, e si era conclusa con il provvedimento di ammissione del 17 agosto 2006. La seconda fase aveva invece avuto riguardo alla verifica di ulteriore documentazione
amministrativa ed alla valutazione delle offerte, secondo i criteri dettati dalla lettera di invito per l’attribuzione del punteggio tecnico (80 punti) e di quello economico (20 punti), quest’ultimo correlato all’ammontare della provvigione richiesta per il servizio: a tale proposito, la base d’asta (vale a dire, l’importo massimo delle provvigioni), inizialmente fissata nella misura del 5%, era stata innalzata all’8% a seguito di una segnalazione formulata il 5 luglio 2006 dall’Associazione Italiana Brokers, la quale aveva evidenziato come la provvigione prevista in origine si discostasse dai valori correnti di mercato.
Con deliberazione del 9 marzo 2007, la stazione appaltante aveva quindi provvisoriamente aggiudicato la gara all’ATI capeggiata dalla controinteressata BETA Sviluppo S.r.l., nei confronti della cui offerta era stata peraltro avviata la verifica di anomalia. Il successivo 29 marzo, l’aggiudicataria provvisoria aveva fornito le giustificazioni richieste, e con provvedimento del 4 aprile 2007, valutate positivamente le giustificazioni, l’ESTAV aveva pronunciato in favore dell’ATI BETA l’aggiudicazione definitiva.
Tanto premesso, avverso l’aggiudicazione ed i pregressi atti endoprocedimentali si gravavano dinanzi a questo tribunale le società ricorrenti, le quali, affidate le proprie doglianze a tre motivi in diritto, concludevano per l’annullamento – previa sospensiva – degli atti e provvedimenti impugnati, nonché per la condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento dei danni.
Costituitisi in giudizio l’ESTAV e la BETA Sviluppo S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con BETA BIS S.p.a., che resistevano all’impugnazione, con ordinanza del 22 giugno 2007 il collegio respingeva la domanda cautelare.
Con atto notificato il 7 e depositato il 18 gennaio 2008, le ricorrenti estendevano quindi il gravame al contratto frattanto intervenuto fra ESTAV ed ATI aggiudicataria, del quale chiedevano dichiararsi l’inefficacia, l’illegittimità e l’annullamento sulla scorta dei medesimi vizi già dedotti con il ricorso principale, oltre che per vizi autonomi.
Nel merito, la causa veniva discussa all’udienza del 9 aprile 2008 e decisa come da dispositivo, pubblicato l’11 aprile 2008.
D I R I T T O
L’impugnativa promossa dalle società ricorrenti è diretta in via principale avverso il provvedimento in data 4 aprile 2007, con cui l’ESTAV ha aggiudicato definitivamente in favore dell’ATI capeggiata dalla controinteressata BETA Sviluppo S.r.l., previa verifica di anomalia dell’offerta, la gara per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo da prestare alle Aziende sanitarie ed ospedaliere ricadenti all’interno dell’area vasta Sud-Est. Con il ricorso per motivi aggiunti, il gravame è stato esteso al contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione, che le ricorrenti ritengono affetto non solo da invalidità derivata, ma altresì da vizi autonomi.
Con il primo motivo, le ricorrenti lamentano che talune delle dichiarazioni sostitutive rese dall’ATI
aggiudicataria nella fase di prequalificazione-ammissione non sarebbero veritiere: in particolare, con riferimento ai servizi prestati nel triennio 2003 – 2005, si sostiene che i rapporti intrattenuti dalla BETA Sviluppo S.r.l. con le A.S.L. di Caserta e Viareggio non avrebbero avuto la richiesta durata triennale, così come non sarebbero integralmente imputabili al triennio in questione i premi assicurativi indicati dalla controinteressata come oggetto della propria attività di intermediazione in favore di soggetti istituzionali (l’Università “Federico II” di Napoli, l’Università “La Sapienza” di Roma, l’A.O. “Monaldi” di Napoli, l’Università per stranieri di Perugia). Dall’infedeltà delle dichiarazioni discenderebbe in via automatica l’esclusione dalla gara ed, in ogni caso, l’inconsistenza del requisito di capacità economico-finanziaria riconosciuto all’aggiudicataria.
Il motivo è infondato.
Il bando di gara, al punto III.2.2, richiedeva che, ai fini della capacità economico-finanziaria, le imprese partecipanti presentassero una dichiarazione concernente l’ammontare complessivo dei premi intermediati nei rapporti con enti pubblici ed aziende sanitarie nell’ultimo triennio, per un importo complessivo non inferiore ad euro 10.000.000,00; il successivo punto III.2.3 richiedeva inoltre, in relazione al requisito della capacità tecnica, lo svolgimento nel triennio 2003 – 2005 di un’”attività similare” con almeno tre fra enti pubblici ed aziende sanitarie.
La potenziale equivocità della lex specialis, nella parte in cui non precisava se l’esecuzione delle polizze intermediate nel triennio antecedente alla gara dovesse necessariamente coprire l’intero periodo di riferimento, va risolta in conformità al principio generale della massima partecipazione, e dunque nel senso di ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione, che nell’ambito del triennio le concorrenti avessero stipulato almeno tre contratti di consulenza, sia pure di durata non triennale, per un ammontare dei premi non inferiore ad euro 10.000,00; con la precisazione che, maturandosi con la conclusione del contratto il diritto dell’assicuratore a percepire il premio, quest’ultimo può essere computato per intero nel periodo di riferimento, a prescindere dalla durata eventualmente diversa del periodo assicurato (relativamente al periodo 2003 – 2005, non opera, evidentemente, la modifica apportata al primo comma dell’art. 1899 c.c.
dall’art. 5 co. 4 D.L. 7/07, convertito in legge n. 40/07, il cui regime transitorio fa comunque salva la durata almeno triennale dei contratti stipulati, come nella specie, in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge di conversione). Ne deriva la integrale computabilità, per i fini richiesti dal bando, dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla società BETA Sviluppo con le aziende sanitarie casertana e viareggina, con l’A.O. “Monaldi” di Napoli, e con l’Università di Perugina, svoltisi – seppure non esauritisi – nel triennio de quo, nonché dei premi indicati dall’ATI aggiudicataria in sede di presentazione della domanda di ammissione.
Quanto all’ammontare dei premi intermediati nel periodo, gli atti di causa non consentono di distinguere pro quota l’attività prestata dalla BETA Sviluppo, in associazione con la BETA BIS S.p.a., in ordine alla stipula dei contratti di assicurazione da parte delle Università “Federico II” e “La Sapienza”, di modo che i relativi premi risultano correttamente imputati per intero ala controinteressata.
Con il secondo motivo, le ricorrenti affermano che l’ATI BETA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dei principi di segretezza dell’offerta e di separazione tra offerta tecnica ed economica, avendo nell’offerta progettuale esposto dati e profili indicativi della convenienza della propria offerta economica.
Al riguardo osserva il collegio che l’indicazione dei risparmi conseguibili dalle amministrazioni in sede di stipula di contratti di assicurazione, grazie al “metodo innovativo” vantato dalla controinteressata nell’offerta tecnica, non equivale ad un’anticipazione del contenuto dell’offerta economica, giacché quest’ultima si riferisce ad una diversa entità, costituita dall’ammontare della provvigione richiesta dal broker, né è configurabile alcuna corrispondenza necessitata fra risparmio sui premi dei futuri contratti assicurativi, prospettato nell’offerta tecnica, e risparmio sulla provvigione. Al contrario, basti considerare che una provvigione elevata potrebbe assorbire del tutto il risparmio eventualmente conseguito sui premi, il che dimostra come la denunciata interferenza fra offerta tecnica ed economica sia in realtà insussistente.
Con il terzo motivo, le ricorrenti si dolgono dell’assoluta incongruenza ed insufficienza dei giustificativi addotti dalla controinteressata in sede di verifica di anomalia dell’offerta e, conseguentemente, della positiva valutazione dell’offerta stessa effettuata dalla stazione appaltante mediante rinvio a quanto asserito dall’aggiudicataria provvisoria.
La censura è fondata.
Se è vero che, secondo un cospicuo indirizzo ermeneutico, la positiva verifica di anomalia dell’offerta può trovare sostegno per relationem nelle giustificazioni presentate dal concorrente autore dell’offerta, non per questo viene meno l’onere dell’amministrazione procedente di fornire una motivazione adeguata ogniqualvolta, nel confermare l’aggiudicazione già disposta, ci si trovi di fronte alla peculiarità di un ribasso decisamente più consistente rispetto a quello offerto dalle altre partecipanti (fra le altre, cfr. Cons.
Stato, sez. VI, 7 settembre 2006, n. 5191, e la giurisprudenza ivi citata).
Nel caso in esame, va innanzitutto precisato che il ribasso offerto dall’ATI controinteressata è pari ad uno sconto di oltre il 75% sulla base d’asta (provvigione dell’1,98% contro il 6% offerto dall’ATI ALFA International); base d’asta che, come puntualmente evidenziato dalla difesa delle ricorrenti, era stata innalzata all’8% in forza della delibera del 10 luglio 2006, assunta dall’ESTAV in accoglimento delle osservazioni formulate dall’Associazione Italiana Brokers in merito all’eccessiva esiguità della percentuale massima delle provvigioni originariamente stabilita dalla stazione appaltante nella misura del 5%. E proprio la circostanza che la percentuale massima delle provvigioni fosse stata aumentata a gara già indetta impone, preliminarmente, di segnalare la particolare pregnanza degli obblighi motivazionali in concreto gravanti sull’ESTAV, trattandosi di valutare l’attendibilità delle giustificazioni non soltanto in relazione al considerevole scostamento assoluto dell’offerta dalla base d’asta, ma anche – in un’ottica di complessiva coerenza e continuità dell’azione amministrativa – alla luce delle valutazioni, contenute nella menzionata delibera del 10 luglio 2006, relativamente alla necessità di garantire la partecipazione alla
gara di offerte comunque rispondenti a criteri di mercato (ed un parametro di tale rispondenza non può non essere costituito, a contrario, dalla soglia del 5%).
Ciò posto, e seguendo l’ordine di cui alla nota del 29 marzo 2007, le giustificazioni addotte dall’ATI aggiudicataria delineano in primo luogo l’assenza di costi di gestione relativamente alla sede di Arezzo, operante dal 2003, e la previsione di costi non significativi per l’apertura delle nuove sedi di Siena e Grosseto, tenuto anche conto delle economie derivanti dalla contestuale chiusura delle sedi di Terni ed Ancona; quanto allo specifico profilo dei costi per la forza lavoro, l’aggiudicataria sostiene inoltre che nessun aggravio le deriverebbe dalla stipula del contratto con ESTAV, l’attività essendo demandata a personale per lo più già presente in azienda.
L’impostazione non è convincente, giacché, se può ammettersi che la presenza di una sede già operativa non comporti un aumento di alcuni costi fissi occorrenti per il mantenimento della struttura, lo stesso certamente non vale per le sedi di nuova apertura, delle quali non sono peraltro chiarite le caratteristiche previste (dimensioni della struttura, anche in termini di numero di addetti), salvo precisarsi che esse, in definitiva, costituirebbero lo spostamento di altre sedi in fase di chiusura: affermazione, quest’ultima, parzialmente smentita, atteso che la chiusura della sede di Terni risale al giugno del 2004, di talché deve escludersi che essa determini un’economia aziendale riferibile all’appalto in questione; viene così a mancare almeno una parte dei risparmi, che avrebbero dovuto fronteggiare i sicuri costi derivanti dall’apertura delle nuove sedi. A questo, si aggiunga che l’ATI BETA non ha fornito alcuna indicazione oggettiva da cui desumere la prevedibile entità del rapporto fra spese per l’apertura delle nuove sedi e benefici per la chiusura delle vecchie, il che rende di per sé inattendibile l’assunto circa la mancata incidenza di costi significativi sul costituendo rapporto con ESTAV.
Con riguardo poi ai costi per il personale, è solo suggestiva l’affermazione secondo cui la percentuale di tempo dedicata all’incarico conferito da ESTAV non farebbe aumentare i costi per l’aggiudicataria, se non per le spese di trasferta. Anche a prescindere dalla natura del rapporto intrattenuto da BETA Sviluppo e BETA BIS con il proprio personale, è infatti evidente che il costo del lavoro incide in termini economici sulla prestazione del servizio in misura corrispondente al tempo e al numero di addetti che, essendo impegnati in quell’attività, sono necessariamente sottratti ad altri possibili impieghi; il fatto che – asseritamente non occorrendo procedere al reclutamento di nuovo personale – non si registri per le aggiudicatarie un complessivo aumento di costi non significa, in altre parole, che le risorse lavorative impiegate nel servizio oggetto di gara non siano suscettibili di autonoma valutazione, quand’anche esse non assorbano interamente le spese per il personale, ma ne rappresentino una quota parte ideale, come avviene d’altronde ogniqualvolta l’impresa interessata presti contemporaneamente la propria attività in favore di più soggetti.
Se, pertanto, il costo del lavoro costituisce sempre e comunque un indicatore del quale si deve tenere conto in sede di valutazione della remuneratività dell’offerta economica, concorrendo a determinarne la serietà ed affidabilità, le giustificazioni fornite sul punto dalla controinteressata risultano inevitabilmente insoddisfacenti, nel momento in cui non riconoscono alcuna incidenza alle spese per il personale,
oltretutto fermandosi alla soglia della mera allegazione non supportata da adeguati elementi di riscontro obiettivo.
I medesimi rilievi, circa l’assenza di riscontri obiettivi, valgono per le affermazioni della controinteressata relative alla “elevatissima” capacità produttiva garantita dai supporti informatici utilizzati, che contribuirebbero a ridurre drasticamente i costi e di massimizzare la produttività del lavoro, offrendo un servizio di alta qualità. Di tali sistemi è noto unicamente che sarebbero centralizzati ed incentrati su di una banca dati condivisa, accessibile a distanza mediante identificativo dell’utente autorizzato e password, con metodo di archiviazione ottica, caratteristiche che – per comune esperienza – appartengono alla generalità dei sistemi informativi aziendali, e che pertanto, in assenza di più precise indicazioni tecniche, non bastano ad attestare speciali qualità di efficienza.
Alla luce delle considerazioni svolte, viene ad essere sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico grazie ad una percentuale sulle provvigioni assai contenuta. Basti osservare che la mancata considerazione del costo del personale occorrente per la prestazione del servizio, unita alla carenza di dati reali sulla produttività del metodo di lavoro adoperato, compromettono il presupposto implicito su cui detta valutazione si fonda, vale a dire la sostanziale assenza di nuovi costi per la gestione del servizio; ed, in ogni caso, non si comprende come le giustificazioni possano parlare di “introiti adeguati” in senso assoluto, senza assumere alcun parametro di riferimento della supposta adeguatezza.
Nessun parametro di riferimento assiste, del resto, la correlativa affermazione circa la capacità dell’offerta di coprire i costi (a tacer d’altro, manca qualsivoglia indicazione dei costi considerati), né l’anomalia dell’offerta può giustificarsi in virtù della preventiva rinuncia dell’offerente ad un profitto adeguato, in funzione di una strategia imprenditoriale volta ad assicurarsi la presenza sul mercato: solo l’adeguatezza del profitto, ponendosi su di un piano oggettivo, garantisce all’amministrazione procedente la serietà dell’offerta e, con essa, la soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito, a fronte del quale sono certamente recessivi ed irrilevanti gli interessi individuali che di volta in volta possono essere veicolati dalle imprese partecipanti alla gara mediante la presentazione di offerte anomale (diversamente, potrebbe in ipotesi legittimarsi la rinuncia dell’impresa partecipante al corrispettivo e la stipula di contratti gratuiti, con ricadute immediatamente percepibili sul rispetto dei principi di affidabilità delle offerte e tutela della concorrenza, cui la verifica dell’anomalia in definitiva presiede).
Le giustificazioni dell’ATI BETA risultano poi addirittura inconferenti, laddove la controinteressata afferma di volersi fare “carico delle esigenze espresse dal sistema pubblico di ridurre i costi complessivi”, esigenze estranee alla logica dell’impresa, la cui salvaguardia è rimessa all’esclusivo giudizio dell’amministrazione procedente, ed il cui bilanciamento con l’interesse pubblico primario alla puntuale e corretta esecuzione del contratto è assicurato proprio e soltanto dal pieno rispetto delle regole comunitarie e nazionali in materia di affidamento di servizi, ivi comprese quelle relative alla verifica di anomalia.
La complessiva implausibilità dei giustificativi addotti dalla controinteressata, e fatti propri dalla stazione appaltante, inficia l’aggiudicazione definitiva pronunciata dall’ESTAV, che risulta affetta dai vizi denunciati sub specie di difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e di motivazione, illogicità manifesta; ne discende l’annullamento della deliberazione n. 470 del 4 aprile 2007, impugnata invia principale, la cui caducazione nei termini suindicati assorbe la domanda di risarcimento del danno in forma specifica proposta dalle società ricorrenti, esaurendo la potenzialità lesiva del provvedimento gravato.
Deve essere invece dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito la domanda proposta con motivi aggiunti per la dichiarazione di inefficacia, illegittimità ed annullamento del contratto stipulato dall’ATI controinteressata a seguito dell’aggiudicazione: nella consapevolezza dei persistenti contrasti giurisprudenziali, allo stato il collegio ritiene opportuno, per ragioni di certezza, adeguarsi all’orientamento ermeneutico da ultimo riaffermato dalla Corte regolatrice della giurisdizione (cfr. la nota Cass. SS.UU., 28 dicembre 2007, n. 27169).
Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti con esso impugnati, dichiarando inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso per motivi aggiunti;
condanna i resistenti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle società ricorrenti, che liquida in complessivi euro 5.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 9 aprile 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Vincenzo FIORENTINO
- Presidente
Alessandro CACCIARI
- Primo Referendario Pierpaolo GRAUSO
- Referendario
____________________________________________________________________________________________________________
____________________________________- Segretario DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL
Firenze, lì
Il Direttore della Segreteria
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