La posta certificata nei concorsi
1. La posta elettronica certificata come deve essere usata nei concorsi?
Le esigenze di semplificazione nella PA hanno spinto il legislatore a
incoraggiare l’uso degli strumenti elettronici in maniera sempre più spinta negli ultimi anni. Ciò è vero in particolare per la presentazione delle istanze. In
particolare per i concorsi pubblici sono due le domande che si pongono:
1. In caso di domanda presentata tramite PEC sotto forma di scansione dell’istanza accompagnata dal documento di riconoscimento è
obbligatorio scansionare la firma stessa in calce alla domanda?
2. Una PEC deve avere obbligatoriamente il formato nome.cognome@... per essere presentata per un’istanza di concorso o in generale ad una PA?
In particolare in tale contesto sono da citare due sentenze entrambe del 2018:
A. La sentenza n. 167 depositata il 18 gennaio 2018 del TAR per la Sicilia che ha dichiarato illegittimo, con conseguente annullamento, un bando di concorso che prevedeva l’esclusione del candidato in caso di invio della domanda di partecipazione mediante PEC senza l’apposizione di firma digitale o sulla copia scansionata dei documenti allegati
B. La sentenza del 7 marzo 2018, n. 1445 del TAR Campania che annullava i provvedimenti relativi ad un concorso, avviso e provvedimento di
esclusione di un candidato, a seguito del ricorso di un partecipante escluso per aver presentato la scansione dell’istanza firmata e del
documento di riconoscimento senza firmare quest’ultimo come richiesto dal bando a pena di esclusione
Entrambe le sentenze nella motivazione riportano alcuni passi della circolare 12/2010 del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione sulle procedure concorsuali ed informatizzazione atta a fornire chiarimenti e criteri interpretativi sull'utilizzo della PEC nei concorsi pubblici.
In particolare nella predetta circolare si dice che il“d.P.C.M 6 maggio 2009, articolo 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni
accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PEC nel rispetto dell'art. 65, comma 1, del decreto legislativo n. 82 del 2005. L'invio tramite PEC costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi dell'art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo.”
Analizziamo di seguito il quadro normativo presente e passato e cerchiamo di pervenire ad una conclusione.
2. Natura dei bandi di concorso, validità delle trasmissioni e autenticità delle istanze
Riportiamo il testo del richiamato art. 4 comma 4 del DPCM 6 maggio 2009 per completezza:
4. Le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PEC nel rispetto dell'art. 65, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 82 del 2005. L'invio tramite PEC costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi dell'art. 21, comma 1, del decreto legislativo n. 82 del 2005; le pubbliche
amministrazioni richiedono la sottoscrizione mediante firma digitale ai sensi dell'art. 65, comma 2, del citato decreto legislativo.
Nella sua attuale formulazione il codice dell’amministrazione digitale ritiene valide (cioè autentiche) le istanze inviate ad una PA all’art. 65 nei seguenti casi (si riporta un estratto dell’articolo 65):
a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20;
b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante e' identificato attraverso il sistema pubblico di identita' digitale (SPID),
nonche' attraverso uno degli altri strumenti di cui all'articolo 64, comma 2-novies, nei limiti ivi previsti;
c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identita';
c-bis) ovvero se trasmesse dall'istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale)) purche' le relative credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, anche per via telematica secondo modalita' definite con Linee guida, e cio' sia attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato. In tal caso, la trasmissione costituisce elezione di domicilio speciale ai sensi dell'articolo 47 del Codice civile.
Nel nostro caso il punto di interesse è il punto c) del comma 1 dell’art. 65.
3. Il CAD e la circolare 2/2010
Pur restando intatta l’esigenza di semplificare e favorire la partecipazione dei candidati come detto nella circolare 2/2010 non si può negare che una lettura della stessa nell’ottica del tempus regit actum vada fatta. La circolare è del 2010 ed il DPCM in essa citato è del 2009.
La “PEC” di cui parla il DPCM non è una PEC qualunque come si può vedere dall’art. 1 del DPCM di cui si riporta stralcio:
1. Il presente decreto definisce le modalita' di rilascio e di utilizzo della casella di posta elettronica certificata assegnata ai cittadini ai sensi dell'art. 16-bis, commi 5 e 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, di seguito: «PEC»
Si parlava, quindi, di una PEC assegnata secondo particolari modalità che consistevano in un riconoscimento de visu del sottoscrittore del servizio PEC e che erano descritte nello stesso DPCM che definiva le modalità di dettaglio del rilascio di tale casella secondo l'art. 16-bis, commi 5 e 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 ora abrogati.
Tale PEC (detta anche CEC-PAC) che aveva estensione postacertificata.gov.it era, di fatto, un domicilio digitale del cittadino in quanto una volta sottoscritta il cittadino non avrebbe più potuto pretendere che la PA gli inviasse i
documenti in via cartacea: in sostanza, mentre con le altre PEC il cittadino può scegliere se per un particolare procedimento intende ricevere le comunicazioni della PA a quell’indirizzo PEC, con la CEC-PAC il cittadino “doveva” ricevere le comunicazioni a tale indirizzo per qualunque procedimento della PA.
La CEC-PAC, ora abrogata insieme ai citati commi 5 e 6 dell'art. 16-bis del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 era, dunque, qualcosa di più di una qualunque PEC: qualunque istanza inviata tramite essa era ritenuta dalla normativa come firmata anche senza apporvi firma digitale o scansione dellla firma autografa ed in realtà
L’art. 65 del CAD ai tempi della circolare 12/2010 sosteneva al comma 1 punto c-bis che un’istanza o dichiarazione verso la PA era valida in particolare:
c-bis) … quando l'autore e' identificato dal sistema informatico attraverso le credenziali di accesso relative all'utenza personale di posta elettronica certificata di cui all'articolo 16-bis del
decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.))
quindi c’era un esplicito riferimento alla CEC-PAC ora rimosso.
4. Come vanno inquadrate le due sentenze
E’ evidente che, da quanto detto, la PEC richiamata nella circolare 2/2010, in virtù della quale si poteva evitare di firmare un’istanza di concorso, era in realtà la CEC-PAC per cui non applicabile ai due casi delle sentenze sopra ci- tate. A dire il vero, nella sentenza del TAR Campania il dettato della circolare è posto come una motivazione aggiuntiva per il giudicato in quanto la doglianza del ricorrente era per l’esclusione dovuta alla mancanza di firma sul documento di identità, cosa quest’ultima assolutamente non richiesta dall’art. 65 CAD e dal DPR 445/200 che hanno sempre ritenuto sufficiente la sottoscrizione
dell’istanza.
5. Conclusioni e come comportarsi da parte degli enti
A fronte di una evidente mistura tra PEC e CEC-PAC non corretta, a nostro avviso, sia tecnicamente che per il senso che si intendeva dare alla defunta CEC-PAC non è da escludere che successive sentenze possano orientarsi
ancora in tal senso e riteniamo che si debba quindi intendere che nel punto c) al comma 1 della vigente formulazione dell’art. 65 del CAD il termine
“sottoscritte” debba a questo punto intendersi non più solo nel senso della scansione della firma autografa, ma come riferito ad una qualunque firma elettronica (anche debole) purchè sia accompagnata dalla scansione (non firmata) di un documento di identità. Nel caso della PEC come mezzo
trasmissivo la firma debole è da identificarsi con le credenziali di accesso che si suppone siano in possesso solo del sottoscrittore.
E’ pur vero che con un’operazione di copia/incolla anche la scansione della firma autografa sarebbe facilmente riproducibile da chiunque per cui solo la scansione del documento potrebbe dare un’attendibilità minima in un contesto, comprensibile, di favor partecipationis e di semplificazione degli adempimenti.
Fermo restando che le stesse conclusioni valgono anche per altri procedimenti, non solo concorsi, a meno che non vi sia una normativa speciale per gli stessi si ritiene opportuno e prudente che le PA nei bandi di concorso quando si contempla l’ammissibilità di una domanda tramite PEC richiedano,
naturalmente insieme agli altri casi previsti dall’art. 65 CAD,:
1. il documento sottoscritto, possibilmente secondo un modulo allegato al bando,
2. La scansione del documento di identità del candidato senza prevedere la perentorietà pena esclusione
ed ammettano con riserva i casi di documento senza scansione della firma autografa facendo poi firmare cartaceamente al candidato la domanda in sede di prova previo riconoscimento dello stesso (nella sostanza un soccorso
istruttorio).
E’ appena il caso di ricordare che ad oggi molte procedure concorsuali
prevedono l’uso di un sistema online in cui i candidati presentano domanda e al quale si registrano caricando la scansione del proprio documento di identità e ottenendo una user name e password per compilare tramite interfaccia web il modulo.
Viene poi chiesto al candidato di stampare la domanda e portarla firmata autografa in sede di espletamento della prova.
Anche questa modalità sicuramente favorisce molto la partecipazione e, a nostro avviso, può evitare ricorsi e favorire lo svolgimento della procedura in quanto si è in possesso fin da subito dell’elenco dei partecipanti e delle relative schede.
Per ciò che concerne la necessità di avere un indirizzo PEC da parte del cittadino nel formato nome.cognome@... per presentare per un’istanza di concorso o di altro tipo ad una PA non riteniamo che ciò debba essere obbligatorio per i seguenti motivi:
1. Per quanto fin qui evidenziato la PEC è un vettore che serve a dare la certezza della trasmissione intesa come data ed ora di spedizione e ricezione. Pur considerando che la presenza del nome nell’indirizzo PEC
potrebbe dare delle indicazioni sulla autenticità o provenienza per
“sanare” l’eventuale mancanza di apposizione della firma autografa sulla scansione di un’istanza, in sostanza il formato nome.cognome della PEC potrebbe essere ritenuto una firma debole, ma valida per un
procedimento amministrativo se accompagnata dalla scansione di un documento di identità come indicato dalla sentenza del TAR Palermo allora viceversa se una domanda è firmata autografa e scansionata con un documento di identità non si intravede la necessità di obbligare un candidato ad avere una PEC in tale forma
2. Non sempre è possibile avere una PEC nel formato nome.cognome@...
3. Volendo essere precisi l’art. 65 comma 1 punto c) del CAD parla di istanza sottoscritta e con documento di identità e niente dice sul mezzo di trasmissione
Dal punto di vista di chi partecipa ad un concorso o presenta una qualunque istanza alla PA spesso ci si chiede se è possibile inviare la domanda firmata dall’istante, ma da una casella di PEC non sua. Riteniamo per quanto detto che la risposta sia positiva. Ciò non solo perché si ribadisce che la PEC è solamente un vettore, ma anche perché l’art. 38 comma 3 del DPR 445/2000 recita:
3-bis. Il potere di rappresentanza per la formazione e la presentazione di istanze, progetti, dichiarazioni e altre
attestazioni nonche' per il ritiro di atti e documenti presso le pubbliche amministrazioni e i gestori o esercenti di pubblici servizi puo' essere validamente-conferito ad altro soggetto con le modalita' di cui al presente articolo
Per tale ragione potrebbe essere più prudente per l’istante inserire all’interno della domanda che la stessa è presentata tramite la casella PEC di un terzo indicandone l’identità.
