Codice degli Appalti: gare pubbliche e diritto penale

Codice degli Appalti:

gare pubbliche e diritto penale

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I.

^PREMESSA E QUADRO DI RIFERIMENTO. Il Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n.

50/2016; di seguito anche “Decreto”,

“Codice degli Appalti” o “Codice”) disciplina all’art. 80 una serie di motivi di esclusione dalle gare pubbliche, ponendo forti limiti rispetto al principio della libertà di scelta del contraente nei confronti della Pubblica Amministrazione. Se l’individuazione di alcuni dei citati presupposti appare certa (si pensi, a titolo esemplificativo, all’ipotesi del fallimento dell’operatore economico), l’accertamento circa la sussistenza di altri requisiti risulta molto più complesso.

In particolare, le cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice degli Appalti possono essere suddivise nelle seguenti tipologie:

(i) quelle dipendenti da condanne penali (comma 1);

(ii) quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice Antimafia (comma 2);

(iii) quelle concernenti violazioni di natura tributaria e previdenziale (comma 4) e

(iv) quelle – di natura eterogenea - indicate dal comma 5 (come, ad esempio, le violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, i gravi illeciti professionali, le procedure concorsuali, il conflitto di interessi ecc.).

L’indeterminatezza del dettato legislativo, solo in parte colmata dalla giurisprudenza e dai tentativi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC”) di fare luce sui requisiti richiesti, possono porre in difficoltà le imprese concorrenti, che sono chiamate a procedere con la compilazione del modello DGUE. Le incertezze che ancora oggi residuano rappresentano infatti un grave elemento di criticità, soprattutto alla luce delle conseguenze particolarmente afflittive a carico delle società in caso di dichiarazioni non veritiere rilasciate alla Pubblica Amministrazione.

L’obiettivo del nostro approfondimento è, dunque, quello di esaminare il tema delle informazioni che – ex art. 80 del Codice degli Appalti – l’operatore economico è tenuto a fornire in sede di presentazione dell’offerta, con specifico riferimento alle fattispecie di rilevanza penale. Nel fare ciò, si porrà particolare attenzione a quanto stabilito dalle Linee Guida dell’Authority di settore (nell’espletamento della sua funzione normativa, cd. soft law) e dalla giurisprudenza amministrativa del TAR e del Consiglio di Stato.

II.

QUALI SONO I SOGGETTI RILEVANTI PER L’OPERATORE ECONOMICO?

Prima di analizzare i fatti aventi rilevanza penale di cui si rende necessario informare la stazione appaltante, è bene precisare rispetto a quali soggetti è richiesto il possesso dei requisiti.

Infatti, la dichiarazione richiesta al legale rappresentante dell’operatore economico sull’assenza – in primis – di condanne penali assume rilievo ove i provvedimenti siano stati pronunciati nei confronti dei soggetti (cd. “soggetti rilevanti”) indicati all’art. 80, comma 3 del Decreto.

Dalla lettura del comma 3 della predetta disposizione si comprende come il legislatore abbia inteso individuare specifici soggetti che rivestono posizioni di rilievo all’interno dell’organizzazione societaria ai quali riferire la dichiarazione, a seconda della forma adottata dall’impresa concorrente (a titolo esemplificativo, l’assenza di condanne è richiesta in capo a soggetti diversi nell’ambito delle imprese individuali o delle società in nome collettivo rispetto alle società per azioni).

III.

L’AMBITO APPLICATIVO DELL’ART. 80 DEL

CODICE DEGLI APPALTI CONCERNE SOLO SOGGETTI FACENTI PARTE DELL’^ORGANICO

DELLA SOCIETÀ?

No. La norma ha posto significativi problemi interpretativi proprio in relazione al riferimento ai “soggetti muniti di potere di rappresentanza, di direzione o

di controllo”. Benché, infatti, da una semplice lettura della disposizione ciò non emerge espressamente, ANAC ha chiarito attraverso il Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017 che il requisito in parola sia da riferirsi anche a quei soggetti che, pur non essendo membri degli organi di amministrazione e controllo della società, siano comunque muniti di poteri di rappresentanza, direzione o controllo, ricomprendendo, dunque, anche il revisore contabile (ove si tratti di persona fisica) e l’Organismo di Vigilanza dell’ente.

A fini di completezza, si precisa poi come il comma 3 della norma includa nell’ambito soggettivo della fattispecie anche quei soggetti che siano cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

IV.

È NECESSARIO DICHIARARE LE SOLE CONDANNE PENALI DEFINITIVE?

No, ancorché il comma 1 dell’art. 80 del Decreto si riferisca esclusivamente a provvedimenti di condanna divenuti definitivi, come si vedrà infra, secondo le Linee Guida n. 6 di ANAC configurano ulteriore causa ostativa – che può comportare esclusione dalla procedura di affidamento di cui all’art. 80 – anche le condanne non definitive.

V.

COSA PREVEDE, QUINDI, L’ART. 80, COMMA

1?

All’interno del comma 1 è previsto un

quali la condanna definitiva (con sentenza, decreto penale di condanna o sentenza di applicazione della pena su richiesta) comporta causa di esclusione automatica dalla procedura. In particolare, i reati ostativi sono quelli appartenenti alle seguenti categorie:

(i) delitti associativi e di criminalità organizzata;

(ii) diversi delitti contro la Pubblica Amministrazione;

(iii) reati di false comunicazioni sociali;

(iv) frode relativa alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione Europea;

(v) delitti di ricettazione e riciclaggio;

(vi) delitti di sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta;

(vii) qualsiasi delitto dal quale derivi come pena accessoria l’incapacità di contrattare con la P.A.

In realtà, il novero dei reati da attenzionare non si esaurisce con i sopracitati delitti, ma va coordinato con il comma 2 della disposizione che prevede l’esclusione dell’ente in presenza di misure di prevenzione o di informativa antimafia interdittiva. Provvedimenti questi ultimi che possono derivare da una condanna per uno dei reati previsti dal D.

Lgs. n. 159/2011 (“Codice Antimafia”).

In definitiva, in presenza di provvedimenti di condanna definitivi per una delle

predette fattispecie, la stazione appaltante è obbligata ad escludere il concorrente, senza che residuino margini di discrezionalità.

VI.

CI SONO CASI IN CUI NON OPERA L’ESCLUSIONE AUTOMATICA DI CUI ALL’ART. 80, ^COMMA 1?

Assolutamente sì. Come precisato dal comma 3 dell’art. 80 del Decreto, infatti, la causa automatica di esclusione non opera laddove:

(i) il reato sia stato depenalizzato;

(ii) sia intervenuta la riabilitazione;

(iii) il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna;

(iv) in caso di revoca della condanna;

(v) nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta, ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna, ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

Ciò trova conferma anche nelle pronunce della giurisprudenza amministrativa che ha affermato che l’obbligo dichiarativo del partecipante “non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […], in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere

della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (Cons. di Stato, n.

761/2016; TAR Napoli, n. 3518/2017).

VII.

I REATI SI ESTINGUONO

AUTOMATICAMENTE?

No, il mero decorso del tempo non consente affatto di ritenere estinto il reato ipso iure.

Invero, fino a quando non è intervenuta specifica pronuncia del Giudice dell’esecuzione penale ai sensi dell’art.

676 c.p.p. – che è di norma richiesta con istanza di parte – il reato non può ritenersi estinto.

VIII.

QUALI SONO LE SENTENZE DI CONDANNA NON DEFINITIVE CHE POSSONO COMPORTARE L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA? Come anticipato al paragrafo IV, vi sono reati che non costituiscono motivo di automatica esclusione dalla gara, ma che possono sicuramente rilevare ai fini della valutazione dell’affidabilità o integrità dell’operatore economico ai sensi dell’art.

80, comma 5, lett. c) del Codice.

Tra i motivi di esclusione che presentano maggiori problemi interpretativi – in virtù dell’ampiezza della formulazione utilizzata dal legislatore – rientra proprio quello di cui al comma 5, lett. c), che richiede all’operatore economico una dichiarazione circa l’insussistenza di “gravi

illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità [del soggetto]”.

Attorno alla nozione di gravi illeciti professionali si è formata una casistica particolarmente variegata, con riferimento ai fatti e alle circostanze che sono ritenute idonee a compromettere l’affidabilità (intesa come reale capacità tecnico professionale) o l’integrità (intesa come moralità professionale) dell’impresa concorrente.

Peraltro, in questo ambito, i giudici amministrativi tendono a riconoscere alla stazione appaltante una significativa discrezionalità nell’attività di valutazione.

In questo solco interpretativo, sia le già citate guidelines di ANAC sia – nella medesima direzione – la giurisprudenza amministrativa, hanno ricompreso tra le ipotesi anche illeciti di natura penale. Nel dettaglio, le Linee Guida n. 6 prevedono che – salvo il provvedimento non rappresenti causa automatica di esclusione – rilevano ai sensi del comma 5, lett. c) le condanne non definitive per i reati di cui all’art. 80, comma 1, unitamente a quelle per determinati reati, che – è opportuno evidenziarlo – sono indicati a titolo esemplificativo.

Segnatamente:

(i) reati di abusivo esercizio di una professione;

(ii) reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da

comprendere nell’inventario

fallimentare, ricorso abusivo al credito);

(iii) reati tributari previsti dal D. Lgs. n.

74/2000;

(iv) reati societari;

(v) delitti contro l’industria e il commercio;

(vi) reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lett. b) e c) del D.P.R. n.

380/2001.

Tali situazioni ostative sono valutate con riferimento a tutti i soggetti indicati nell’art. 80, comma 3 del Decreto (supra, II).

IX.

POSSONO RILEVARE I PROCEDIMENTI PENALI SE NON È ANCORA INTERVENUTA CONDANNA?

Sì, anche se – ad oggi – non è definito in modo chiaro il momento in cui l’illecito penale debba essere oggetto di dichiarazione.

Da una parte, la giurisprudenza amministrativa ha precisato come – in virtù del principio di tassatività – sarebbe affetta da nullità l’esclusione automatica dalla procedura di gara in caso di omessa dichiarazione circa i carichi pendenti. E ciò, in quanto “tale previsione introduce una causa di esclusione che non può ricondursi ad alcuna di quelle indicate dal legislatore” (Cons. di Stato, n. 726/2017).

Ancora, è stato affermato dai giudici amministrativi che “nessuna tra le norme

di cui al Codice dei contratti pubblici stabilisce l’obbligo per l’operatore economico che partecipi ad una gara di comunicare alla stazione appaltante i carichi pendenti in capo ai soggetti indicati nell’art. 80, comma 3, fermo restando che ai sensi dell’art. 80, comma 1 costituisce motivo di esclusione la sola condanna con sentenza definitiva o con decreto penale di condanna divenuto irrevocabile [..]” (TAR Lazio, n.

10837/2018).

Dall’altra parte, vi sono casi in cui i giudici amministrativi sono giunti ad affermare la rilevanza di procedimenti penali solamente pendenti in casi in cui era stato disposto il mero rinvio a giudizio o erano state applicate misure cautelari nei confronti di soggetti ex art. 80, comma 3 del Codice (cfr. ex multis Cons. di Stato, n.

5299/2015; Cons. di Stato, n. 1846/2019;

Cons. di Stato n. 3165/2021; TAR Milano, n. 1881/2020; TAR Napoli, n. 4210/2013;

TAR Salerno n. 1506/2020).

In sostanza, secondo parte della giurisprudenza, il rinvio a giudizio o l’ordinanza cautelare possono incidere sull’integrità dell’operatore.

Per rispondere alla domanda sarebbero, dunque, questi i momenti – ad ora individuati da parte della giurisprudenza – in cui scatterebbe l’obbligo dichiarativo.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che dovendo riconoscere in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale sulla sussistenza dei predetti requisiti in capo alle imprese concorrenti, queste ultime

sono “tenut[e] a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione” (Cons. di Stato, n. 70/2020).

Ovviamente, quando vengono in rilievo vicende penali pendenti, senza che sia intervenuto un accertamento giurisdizionale, potenzialmente riconducibili ai reati di cui all’art. 80,

comma 1, non si verifica alcun automatismo nell’esclusione del concorrente. Al contrario, la stazione appaltante è dotata di ampia discrezionalità nel compiere le proprie valutazioni.

X.

ESISTONO ULTERIORI DEROGHE ALL’AUTOMATISMO DI ESCLUSIONE EX ART. 80,

COMMA 1?

Sì, quando l’operatore economico dimostra di aver adottato misure di self- cleaning aziendale, alle condizioni richieste dall’art. 80, comma 7. Nel dettaglio, si tratta di una forma di ravvedimento operoso, che consente alle imprese di risanare illeciti pregressi attraverso condotte riparative. Di fatto, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.

Ovviamente, detto istituto trova applicazione solamente se i fatti che

potrebbero comportare l’esclusione dell’operatore sono stati dichiarati nel DGUE.

A tal proposito, è stato rilevato come le citate misure abbiano “effetto pro-futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse. È infatti inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può dunque essere stimata al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio solo remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento”. (Cons. di Stato, n.

2260/2020).

In merito alle misure di self-cleaning sono intervenute anche le Linee Guida n. 6 di ANAC, con le quali si è introdotto un elenco di misure che secondo l’Authority possono essere ritenute idonee a dimostrare il comportamento di ravvedimento o di dissociazione da parte della società concorrente. In particolare:

(i) il risarcimento del danno o la formale assunzione di tale impegno;

(ii) la previsione di specifiche attività formative nei confronti dei dipendenti;

(iii) l’adozione di misure volte a

migliorare l’organizzazione societaria;

(iv) la promozione di azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili degli illeciti;

(v) la rinnovazione della corporate governance;

(vi) l’adozione ed efficace attuazione del Modello organizzativo di cui al D. Lgs.

n. 231/2001;

(vii) la dimostrazione che il fatto è stato

commesso eludendo fraudolentemente il Modello o che

non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

XI.

L’ELENCO DELLE MISURE DI SELF-CLEANING PREVISTO DALLE LINEE GUIDA N.6 È TASSATIVO?

Assolutamente no, l’Autorità amministrativa si è limitata a indicare alcune soluzioni a titolo esemplificativo, in aggiunta delle quali se ne possono liberamente ipotizzare altre. Ciò che conta è che l’impresa – attraverso il meccanismo del self-cleaning – dimostri di aver individuato i deficit organizzativi che hanno determinato il verificarsi dell’illecito, in un’ottica di prevenzione.

Dunque, non sussistendo un decalogo puntuale, le citate Linee Guida – unitamente ai recenti approdi giurisprudenziali – possono offrire uno spunto agli operatori economici.

XII.

QUALI SONO LE CONSEGUENZE PER L’OPERATORE ECONOMICO IN CASO DI FALSA DICHIARAZIONE?

La causa di esclusione operante quando l’ente abbia fornito dichiarazioni o documenti falsi nell’ambito della procedura trova la sua disciplina all’art.

80, comma 5, lett. f), f-bis) e g).

Oltre ai profili attinenti all’esclusione (automatica o meno) dalla gara, l’operatore economico può essere chiamato a rispondere del reato di cui all’art. 76 del D.P.R. n. 445/2000, che punisce il rilascio di dichiarazioni mendaci in atto pubblico.

Ciò posto, come suggerito dalla stessa ANAC, è utile che il legale rappresentante dell’impresa concorrente adotti le opportune misure per cautelarsi dal rischio di rendere – anche inconsapevolmente – dichiarazioni false o reticenti.

A tal fine, appare utile ottenere preventivamente da parte dei soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3 del Decreto una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti.

XIII.

QUAL È LA DURATA

DELL’INTERDIZIONE DALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO?

La durata dell’esclusione è disciplinata dai commi 10 e 10-bis della disposizione.

Con particolare riferimento all’ipotesi di provvedimenti non definitivi, il Consiglio

di Stato – richiamando alcune indicazioni dell’Authority – ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento. Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale” (Cons. di Stato, n.

4192/2017).

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