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Presidente
DELIBERA N. 485 DEL 10 GIUGNO 2020
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Neo Surgical Service Srl – Procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale di trasporto sangue e campioni biologici dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Luigi Vanvitelli” – Importo a base di gara: euro 1.625.691,60 – SA: A.O.U. “Luigi Vanvitelli”
PREC 86/2020/S
Clausola sociale
Per consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire in attuazione della clausola sociale, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta concernenti il personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta.
Art. 50, d.lgs. n. 50/2016
Requisiti di capacità tecnico-professionale – Trasporto plasma e organi – Servizi identici svolti per strutture sanitarie con almeno 300 posti letto
La richiesta di un fatturato riferito al servizio di trasporto sangue e campioni biologici per strutture sanitarie con almeno 300 posti letto appare non irragionevole sulla base di una valutazione che tenga conto della peculiarità del servizio e delle prestazioni richieste da capitolato speciale d’appalto anche con riferimento al volume delle attività come può dedursi dalla descrizione, composizione e logistica delle UU.OO. e dei laboratori da servire.
Art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016
Il Consiglio
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Presidente
VISTA l’istanza prot. n. 32614 del 05/05/2020 con la quale la Neo Surgical Service S.r.l. domanda un parere all’Autorità contestando, sotto diversi profili, la legittimità della documentazione di gara indetta dall’A.O.U. “Luigi Vanvitelli” per l’affidamento del servizio triennale di trasporto sangue e campioni biologici, come da bando pubblicato in data 28.02.2020;
VISTO che l’istante contesta la documentazione di gara nella parte in cui non fornisce agli operatori economici dati sufficienti sul personale già impiegato dal gestore uscente ai fini della formulazione di un’offerta nel rispetto della clausola sociale evidenziando che, nonostante le reiterate richieste di chiarimenti, rimaste inevase, la stazione appaltante nella documentazione di gara, si sarebbe limitata a pubblicare una tabella relativa al personale del fornitore uscente, contenente esclusivamente il numero del personale dallo stesso utilizzato, suddiviso per livello ed ore di lavoro settimanali effettuate per il servizio di trasporto sangue e campioni biologici, allorché l’istante ritiene invece necessario che siano forniti elementi informativi specifici in conformità alle Linee guida ANAC n. 13 e alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4/2018; in particolare, la stazione appaltante non avrebbe riscontrato il quesito n. 4 relativo al possesso o meno da parte del personale della ditta uscente del certificato di formazione A.D.R., alla luce del requisito di idoneità di cui al paragrafo 7.1., lett. b) del disciplinare di gara; né è stata fornita risposta al quesito n. 6 relativo alla descrizione, composizione e logistica delle UU.OO. e dei laboratori da servire, necessarie per poter formulare la più adeguata proposta progettuale;
VISTO che l’istante presenta anche una seconda censura rilevando che l’importo a base d’asta non consentirebbe di formulare offerte remunerative in quanto non sufficiente a coprire i costi del servizio, come risulterebbe analizzando il costo della manodopera quantificato al paragrafo 3 del disciplinare di gara pari a € 1.300.553,28 (€ 433.517,76/anno) per un monte ore complessivo pari a n. 22.464 ore\anno, come da art. 2 del Capitolato Tecnico) a fronte di un importo a base di gara pari a euro 1.625.691,60;
VISTO, infine, che l’istante contesta la legittimità del requisito speciale di partecipazione richiesto dal disciplinare di gara – paragrafo 7.2., lett. b) – che prevede il possesso di un fatturato specifico per servizi identici negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore a euro 1.000.000,00 “presso strutture sanitarie pubbliche e/o private con almeno 300 posti letto in un unico presidio”, contestando specificamente la richiesta riferita all’esperienza presso strutture con almeno 300 posti letto in unico presidio, la quale apparirebbe ingiustificatamente aggravante e lesiva della concorrenza; la richiesta non troverebbe giustificazione nelle caratteristiche dimensionali del servizio in appalto, come descritte nella documentazione di gara;
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Presidente
VISTA la nota prot. n. 33661 del 08/05/2020 con la quale è stato comunicato alle parti interessate l’avvio del procedimento;
VISTA la memoria trasmessa dall’istante con nota prot. n. 35033 del 14/05/2020 con la quale si è contestato, ad integrazione della richiesta di parere, che la stazione appaltante, nella pendenza del termine previsto per la presentazione delle offerte, avrebbe pubblicato un chiarimento indicando che sarebbe vietato, per l’esecuzione del servizio, “l’utilizzo dei veicoli di categoria N1… perché per la quasi totalità dei servizi richiesti è necessaria la presenza sull’automezzo di 2 o più persone, situazione non consentita per i veicoli di Categoria N1 (…)”;
VISTA la memoria della stazione appaltante, con allegati documenti, trasmessa con nota prot. n. 37085 del 20/05/2020;
VISTI l’art. 50, d.lgs. n. 50/2016 e le Linee guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13.02.2019; le Linee guida evidenziano che
“Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente”; inoltre, è
“fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale (…)” e resta fermo che
“l’operatore economico può comunque sempre manifestare il proposito di applicare la clausola sociale nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa e presentando un proprio progetto di assorbimento del personale” (in tal senso: Cons. Stato, parere n. 2703 del 21.11.2018; Cons. Stato, sez.
III, 27.09.2018, n. 5551; Cons. Stato, sez. V, 28.08.2017, n. 4079);
RITENUTO legittimo il disciplinare e la documentazione di gara nella parte relativa al personale da impiegare in attuazione della clausola sociale, considerate le informazioni sul personale alle dipendenze del gestore uscente contenute nel disciplinare (par. 23), nel capitolato tecnico (art. 5), nella documentazione di gara resa disponibile ai concorrenti in occasione dei chiarimenti resi (monte ore, elenco personale della ditta), nelle informazioni trasmesse all’istante con nota del 10.04.2020, e nei chiarimenti da ultimo pubblicati in data 13.05.2020 con l’elenco completo del personale utilizzato nel
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contratto in corso di esecuzione, con l’indicazione della tipologia di contratto applicato, la qualifica, il livello, le ore settimanali, l’anzianità di settore, le agevolazioni, le assunzioni in base alla legge n. 68/99, il numero di dipendenti in possesso di certificato di formazione A.D.R.;
RITENUTO che la censura sollevata al fine di comprovare la non remuneratività dell’appalto appare contraddetta dai chiarimenti offerti dalla stazione appaltante nella memoria trasmessa dove, a fronte dello stimato costo del personale, risulta indicato in astratto un utile del 10% tenuto conto anche delle altre prospettate spese del servizio; in tema di appalto non remunerativo, la giurisprudenza ha espresso il principio consolidato secondo cui «gli appalti pubblici devono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso: laddove i costi non considerati o non giustificati siano invece tali da non poter essere coperti neppure mediante il valore economico dell’utile stimato, è evidente che l’offerta diventa non remunerativa e, pertanto, non sostenibile (Cons. di Stato, V, 15 aprile 2013, n. 2063; Cons. Stato, V, 27 novembre 2019, n. 8110); pertanto, allo stato della procedura di gara, considerato l’utile ipotizzato dalla stazione appaltante tenendo conto sia del costo del personale sia delle altre spese come ipotizzate, l’appalto sembrerebbe astrattamente remunerativo;
RITENUTA infondata la censura in ordine ai chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante sulle tipologie dei veicoli da utilizzare, ove gli stessi indicano che “per la quasi totalità dei servizi richiesti è necessaria la presenza sull’automezzo di 2 o più persone”, escludendo i veicoli non riconducibili alla caratteristiche tecniche individuate nel DM 9 settembre 2008, richiamato all’art. 4 del Capitolato d’appalto, recante “Regolamentazione degli autoveicoli destinati al trasporto di plasma ed organi” e che prescrive, in ottemperanza anche alle direttive comunitarie, che siano adoperati “veicoli della categoria internazionale M1, di cui all’art. 47 del nuovo codice della strada”, dotati di “almeno due posti a sedere, oltre quello del conducente” e, tra l’altro, di “un vano di carico confinato, separato dall’abitacolo e destinato esclusivamente all’alloggiamento di idonei contenitori termici per il trasporto di plasma e organi”; si aggiunga che l’art. 2 del DM citato prevede che per gli autoveicoli per il trasporto di plasma e organi “si applicano le procedure di immatricolazione delle autombulanze”;
CONSIDERATO che, infine, con riferimento alla contestata clausola del disciplinare di gara, ove si richiede il fatturato riferito a servizi identici svolti “presso strutture sanitarie pubbliche e/o private con almeno 300 posti letto in un unico presidio”, occorre evidenziare che, ai sensi dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, negli
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affidamenti di contratti aventi ad oggetto prestazioni di servizi e forniture, sotto il profilo della predisposizione dei requisiti speciali di partecipazione comprovanti l’idoneità tecnica ed economico- finanziaria degli operatori economici, le stazioni appaltanti godono di un ampio potere discrezionale, avendo facoltà di stabilirne di particolarmente rigorosi (Delibera n. 508 del 30 maggio 2018 nel procedimento prec. n. 110/18/S), fermo restando che tali requisiti e capacità devono essere “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”;
CONSIDERATO che, sul requisito contestato, l’Azienda Ospedaliera ha precisato nella memoria trasmessa in atti che “la motivazione è correlata allo specifico interesse perseguito da questa stazione appaltante nella selezione del miglior contraente in considerazione della peculiarità del servizio rimesso all’appaltatore teleologicamente orientato a garantire livelli qualitativamente elevati nella gestione e innalzamento della sicurezza all’interno di strutture sanitarie pubbliche”; inoltre, la stazione appaltante ha aggiunto che “come chiarito nella risposta ad uno dei quesiti pervenuti, per il soddisfacimento di tali requisiti il concorrente potrà raggiungere il chiesto fatturato attraverso più servizi tra cui uno di questi prestato per strutture sanitarie pubbliche e/o private con almeno 300 posti letto”;
RITENUTO che la richiesta di esperienza nel servizio di trasporto sangue e campioni biologici per strutture sanitarie con almeno 300 posti letto in un unico presidio non appare irragionevole alla luce delle considerazioni espresse dalla stazione appaltante né, contrariamente a quanto sostiene l’istante, la richiesta appare irragionevole ove si considerino le caratteristiche dimensionali del servizio in affidamento come si evincono dall’elenco delle UU.OO. da servire e dei rapporti con i diversi laboratori riportati nell’art. 2 del capitolato tecnico e nella documentazione trasmessa in atti dalla stazione appaltante;
RITENUTI, pertanto, per le ragioni sopra riportate, infondati i profili di illegittimità evidenziati dall’istante avverso la documentazione di gara;
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le censure di illegittimità contestate avverso il disciplinare e la documentazione di gara, per i profili evidenziati nella richiesta di parere, non siano fondate.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
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Presidente
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 giugno 2020 Per il Segretario Maria Esposito
Rosetta Greco
Atto firmato digitalmente
