4.6.2020 Diritto amministrativo
La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, senza tralasciare le azioni di classe.
1. Premessa. Il tema della tutela giurisdizionale degli interessi collettivi intercetta e fa parte della sussidiarietà orizzontale.
Il principio in parola affonda le proprie radici nella tradizione romano-cristiana che, da sempre, ha considerato la sussidiarietà come subsidium, cioè “ausilio”, solo ed esclusivamente in via suppletiva, da parte delle comunità superiori ai singoli individui per la realizzazione dei loro fini.
Esso è stato considerato nella dottrina sociale unitamente al principio di solidarietà, che supera ogni individualismo e consente a cittadini, gruppi e comunità locali, ordini professionali ed associazioni di categoria, nazioni ed organizzazioni sovranazionali di partecipare alla realizzazione del bene comune a livello culturale, politico e sociale senza che ne venga lesa la legittima autonomia.
Il principio di sussidiarietà orizzontale è disciplinato nel IV co. dell’art. 118 Cost., in cui si precisa che: “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Il principio di sussidiarietà orizzontale si attua quando tali bisogni sono soddisfatti dai cittadini stessi, anche in forma associata e/o volontaristica.
La sussidiarietà, sia verticale che orizzontale, implica, comunque, un dialogo con i destinatari dell’azione amministrativo.
Ciò impone di annettere ai principi di sussidiarietà e adeguatezza una “valenza squisitamente procedimentale”, poiché l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di leale collaborazione (cfr. Corte Cost. n.
303/2003)
La sussidiarietà orizzontale è riflessa in molteplici esempi: beni pubblici ( Cass. ss.uu. 14 febbraio 2011, n. 3811 hanno evidenziato che i beni pubblici vanno presi in considerazione in relazione alla loro funzione sociale, riconducendone la titolarità allo Stato collettività e non allo Stato apparato); Usi civici e proprietà collettive ( presentano la caratteristica di non appartenere come proprietà individuale a persone fisiche o enti, ma spettano ad una comunità di abitanti che ha il godimento collettivo); Perequazione urbanistica a fini solidaristici, premialità edilizie simili agli artt. 189, 190 e 191 d.lgs. 50/2016.
2. Interessi diffusi e collettivi.
Il principio di sussidiarietà orizzontale valorizza, invece, la partecipazione allo svolgimento di attività di interesse generale da parte dei cittadini, portatori di interessi legittimi, non solo come singoli, ma anche in forma associata.
Trattasi di un principio collegato all’art. 2 della Cost.
Nell’ordinamento, infatti, si sono progressivamente sviluppate situazioni giuridiche non riferibili a soggetti individuali, ma a gruppi di persone accomunate da un interesse ad un bene della vita condiviso.
Ove, poi, tali interessi riferibili ad una comunità di individui siano, altresì caratterizzati, dal fatto che tale comunità si sia organizzata mediante la costituzione di un ente preposto alla tutela dei medesimi, essi vengono definiti ed individuati come interessi collettivi.
Gli interessi collettivi sono, dunque, quegli interessi legittimi che fanno capo ad un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, mentre gli interessi diffusi fanno capo ad una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente.
Con riferimento agli interessi collettivi, il problema di maggior rilievo ha investito l’individuazione dei requisiti della legittimazione ad agire a tutela di tali interessi per gli enti esponenziali della collettività.
Quindi, dall’interesse diffuso, in cui ciascun membro del gruppo, che fruisce del bene di uso collettivo, è titolare di un interesse omogeneo rispetto a quello facente capo agli altri, si passa all’interesse collettivo, in cui emerge una organizzazione che agisce a tutela di quell’interesse.
Tale organizzazione diviene portatrice di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante che la legittima ad impugnare provvedimenti amministrativi o ad opporsi a comportamenti della p.a. che siano lesivi della posizione giuridica protetta.
L’ente esponenziale degli interessi collettivi può, dunque, essere della più varia natura ma deve caratterizzarsi per un’organizzazione funzionalizzata alla protezione degli interessi di categoria
La giurisprudenza ha richiesto che statutariamente l’ente avesse, tra i suoi fini, la
protezione dell’interesse facente capo alla collettività organizzata. In secondo luogo, la verifica ha riguardato l’idoneità dell’ente a perseguire la finalità statutaria in relazione alla sua organizzazione; al riguardo particolare attenzione è stata rivolta al carattere di stabilità che deve connotare l’attività dell’ente. In terzo luogo, si è ritenuto rilevante il parametro dello stabile collegamento territoriale con l’area di dislocazione dell’interesse facente capo alla collettività rap-presentata
Il fondamento teorico della collettivizzazione dell’interesse diffuso risiede nella individuazione di interessi che sono riferibili ad una collettività senza alcuna differenziazione tra i singoli che quella collettività o categoria compongono in ragione del carattere sociale e non esclusivo del godimento o dell’utilità che dal bene materiale o immateriale i singoli possono trarre.
Emerge una distinzione tra cura dell’interesse pubblico, che è rimessa alla p.a., ma di cui è fruitrice una determinata collettività: la collettività entificata incarna la situazione giuridica sostanziale, id est, l’interesse legittimo. Viene scissa la titolarità della funzione di cura dell’interesse pubblico, dalla titolarità dell’interesse legittimo sostanziale.
L’interesse diffuso rappresenta un interesse sostanziale che eccede la sfera dei singoli per assumere una connotazione condivisa e non esclusiva. E’ solo proiettato nella dimensione collettiva che l’interesse diviene suscettibile di tutela.
3.Rapporti interesse collettivo e individuali.
L’interesse collettivo fa capo all’ente e non ai singoli individui, rappresenta la derivazione dell’interesse diffuso e non una superfetazione o una posizione parallela di un interesse legittimo ascrivibile in capo ai singoli componenti della collettività. E’ interesse dell’ente che porta ad escludere la necessità di un’indagine di omogeneità degli interessi individuali.
L’omogeneità dell’interesse diffuso è consustanziale all’interesse collettivo, inteso come aggregazione di interessi diffusi oggettivamente assonanti. Gli interessi collettivi si definiscono, infatti, come sintesi e non sommatoria degli interessi individuali.
4. Referenti normativi dell’interesse collettivo. Art. 18, co. 5 l. 349/1986 ( Le associazioni individuate in base all'articolo 13 della presente legge possono intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi), artt. 9 e 22, co. 1, lett. b) L. 241, artt. 139 e 140 bis codice del consumo, art. 4, co. 2 l. 180/2011 legge sulle imprese riconosce alle associazioni maggiormente
rappresentative di imprenditori la legittimazione a impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi.
Ne emerge una visione dell’interesse collettivo come interesse legittimo dotato di tutti gli strumenti di tutela.
Tuttavia, l’articolo 140 bis, che espressamente richiamava l’interesse collettivo, è stato abrogato dall'articolo 5, comma 1, della Legge 12 aprile 2019, n. 31, a decorrere dal 19 novembre 2020, come stabilito dall'articolo 7, comma 1 della legge 31/2019 medesima, modificato dall'articolo 8, comma 5, del D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni dalla Legge 28 febbraio 2020, n. 8.
5. Interesse collettivo e legittimazione ad agire delle associazioni.
Sulla tutela dell’interesse collettivo tradizionalmente si contendevano il campo due ricostruzioni: teoria della tipicità e tassatività e teoria del doppio binario. La prima ritiene la necessità di una previsione legislativa espressa ai fini della legittimazione ad agire e del tipo di azioni proponibili.
Teoria del doppio binario: Possono agire sia le associazioni legittimate ex lege che quelle non legittimate ex lege ,ma che hanno nella sostanza i requisiti richiesti.
Ad. Pl. 6/2020 ha ritenuto che la legittimazione ad agire prescinda dalla espressa previsione legislativa e possa esserci anche la concorrente legittimazione dei titolari di interessi individuali.
La sentenza in parola, dunque, accoglie la teoria del doppio binario ed esclude che norme civilistiche che prevedono la necessaria iscrizione dell’associazione in un determinato elenco possano spostare i termini della questione.
L’Ad. Pl. evidenzia la differenza che passa tra diritto civile e diritto amministrativo. Nel diritto civile le norme che prevedono una tutela collettiva confermano la rilevanza degli interessi collettivi anche nel diritto civile in cui manca un potere pubblico. In tal caso vengono in rilievo esigenze diverse come la disparità di forza contrattuale, l’asimmetria informativa, l’abuso di posizione dominante.
Temi questi che sono spesso connotati da una dimensione eccedente la sfera del singolo e caratterizzate da una omogeneità si situazioni giuridiche seriali qualificate come diritti fondamentali dall’art. 2 del codice del consumo. Interessando posizioni giuridiche paritarie, sia pur asimmetriche tale processo non avrebbe potuto inverarsi se non con la previsione legislativa e la tipizzazione delle azioni giuridiche esperibili.
Nei rapporti di diritto pubblico, invece, in cui le posizioni giuridiche non sono connesse a negozi giuridici, ma trovano genesi in un potere amministrativo,
La cura dell’interesse pubblico giustifica il riconoscimento di posizioni giuridiche soggettive che eccedono la sfera del singolo e attengono a beni della vita a fruizione collettiva.
Su queste basi l’Ad. Pl. ha ammesso che le associazioni iscritte nell’elenco di cui all’art.
137 del codice di consumo, possono anche esperire le azioni previste dal c.p.a. e non contemplate dalle specifiche leggi di riferimento.
6. Azioni di classe.
6.1In diritto amministrativo, la class action è prevista dal d.lgs. 198/2009
Con il d.lgs. n. 198/2009, è stato introdotto, infatti, nel sistema della giustizia amministrativa l’azione per l’efficienza delle pp.aa. e dei concessionari pubblici, la cosiddetta “class action amministrativa ”.
Grazie a questo strumento processuale, il cittadino è messo in condizione di agire direttamente per ottenere una tutela concreta mediante il ripristino della funzione e l’adeguamento a standard qualitativi predefiniti tanto nell’esercizio dell’attività amministrativa che nell’erogazione dei servizi pubblici
Dunque, i titolari di interessi che siano giuridicamente rilevanti e, allo stesso tempo, omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, possono agire in giudizio nei confronti delle pp.aa.
e dei concessionari di servizi pubblici, in caso di lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi.
L’effetto della disciplina di nuova introduzione è, dunque, di responsabilizzare le p.a. e gli erogatori di pubblici servizi, affinché l’azione amministrativa in genere e l’offerta di servizi pubblici siano rispettose degli standard qualitativi ed economici previsti dalle carte dei servizi, dagli organismi di vigilanza e regolamentazione e dalle stesse Amministrazioni.
L’azione trova origine nell’inerzia delle p.a. e dei concessionari di pubblici servizi ovvero nel mancato rispetto delle modalità di svolgimento della funzione o della prestazione del servizio.
Essa mira a far fronte a una situazione di malfunzionamento, tanto in termini di inadempimento dei doveri imposti dalla propria natura di Amministrazione o concessionario, quanto in termini di inosservanza dei parametri qualitativi ed economici predefiniti.
Le ipotesi in cui è previsto l’esercizio dell’azione sono essenzialmente tre: la tardiva o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non normativi e da emanarsi entro un termine prestabilito da legge o regolamento; la violazione di obblighi contenuti nelle carte di servizi; la violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti per i concessionari e per le p.a. rispettivamente dalle autorità deputate alla regolazione ed al controllo del settore o dalle disposizioni in materia di performance contenute nel d.lgs. n. 150/2009.
Il presupposto si compone a sua volta di due requisiti: innanzitutto gli atti devono essere:
generali; amministrativi; obbligatori; non aventi contenuto normativo e la lesione deve derivare dalla loro mancata o tardiva adozione.
La legittimazione attiva spetta al titolare di un interesse “omogeneo per pluralità di utenti e consumatori”, cioè al titolare di una frazione dell’interesse collettivo alla corretta erogazione della prestazione.
Sono legittimati ad agire anche le associazioni o i comitati a tutela degli interessi dei propri associati, mentre i soggetti che si trovano «nella medesima situazione giuridica del ricorrente»
possono costituirsi in giudizio intervenendovi, al fine di ottenere una pronuncia di accertamento in ordine alla lesione (anche) dei propri interessi e di condanna dell’Amministrazione a porre rimedio alle omissioni o alle violazioni realizzate.
Emerge in tali casi una tutela dell’interesse collettivi consentendosi agli enti di agire in autonomia e prescindendo da un andato.
6.2. L’azione di classe disciplinata dall’art. 140 bis del codice del consumo è istituto che tutela diritti individuali omogenei di utenti e consumatori.
Essa è, dunque, caratterizzata dai requisiti: della omogeneità (come nella c.d. class action pubblica) e della individualità.
Se la categoria di soggetti cui imputare le utilità tutelate rispettivamente dall’art. 140 bis cit.
e dal d.lgs. n. 198/2009 è identica, essendo rappresentata da utenti e consumatori in entrambi i casi, sembrano diverse le posizioni soggettive azionate.
Nel primo caso sono costituite da diritti (e non interessi) di natura individuale e seriale, perché l’unico requisito che può esprimere l’omogeneità senza intaccare il carattere individuale, non può che essere rappresentato dalla serialità.
Il diritto si atteggia, pertanto, come posizione esclusiva in capo a ciascuno, benché “ripetuta”, in quanto connotata dai medesimi presupposti.
Nel secondo caso, invece, il bene della vita è più sfumato anche se sempre collegato ad un interesse giuridicamente rilevante.
Diversi sono gli effetti delle due azioni: nella c.d. “class action pubblica” esperito con successo il rimedio giurisdizionale, si ottiene un risultato che giova immediatamente e indistintamente a tutti gli altri contitolari dell’interesse diffuso.
Nella class action prevista dal codice del consumo l’utilità ottenuta, riguardando un diritto pur sempre individuale, richiede la sua “trasposizione” in capo a ciascun titolare.
A ciò si aggiunge che la prima non attiene, a differenza della seconda, posizioni relative ad un rapporto contrattuale.
Dunque, il tratto distintivo essenziale, tra azione collettiva contrattuale e class action pubblica, risiede nel carattere intrinseco della posizione tutelata che, nell’azione collettiva del codice del consumo, resta di natura contrattuale o in taluni casi extracontrattuale, ma pur sempre inerente all’ambito di un rapporto tra imprenditore e consumatore.
Nell’azione collettiva pubblica, invece, si inserisce a monte o del procedimento che conduce all’espletamento della funzione pubblica o del processo di erogazione del servizio, avendo l’ambizione di condizionarlo verso pratiche virtuose.
Identica è, nella sostanza, l’imputabilità di entrambe le posizioni soggettive ad una generalità di soggetti.
L’azione di classe riconosce la legittimazione delle associazioni o comitati ma solo in seguito a espresso mandato conferito dai consumatori. Ne consegue che l’azione è posta a tutela di diritti individuali, ancorché omogenei, e non propriamente di interessi collettivi, nonostante questi siano richiamati espressamente dalla norma.
6.3 La nuova azione di classe: 840 bis c.p.c.
La l. 12 aprile 2019, n. 31 ha introdotto all’interno del c.p.c. un blocco di norme dedicate ad una nuova azione di classe che si caratterizza per non essere più dedicata al consumatore.
Parallelamente è stata, infatti, abrogata l’azione di classe prevista dal codice del consumo anche se con decorrenza dal 19 novembre 2020.
Presupposto è ancora una volta l’esistenza di diritti individuali omogenei.
La norma (comma 2) sposa il doppio binario, potendo essere azionata sia dai titolari di diritti individuali omogenei che da un'organizzazione o un'associazione senza scopo di lucro i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei predetti diritti per l'accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni. Ai fini di cui al periodo precedente, ferma la legittimazione di ciascun componente della classe, possono proporre l'azione di cui al presente articolo esclusivamente le organizzazioni e le associazioni iscritte in un elenco pubblico istituito presso il Ministero della giustizia. Si abbandona l’equivoco riferimento al mandato e si implementa il private enforcement.
Il comma 3 prevede che l'azione di classe può essere esperita nei confronti di imprese ovvero nei confronti di enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, relativamente ad atti e comportamenti posti in essere nello svolgimento delle loro rispettive attività. Sono fatte espressamente salve le disposizioni in materia di ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici.
E’ uno strumento che consente la collettivizzazione delle pretese individuali omogenee che, per l’esiguità del danno, non sarebbe attivate dai singoli interessati.
E’ prevista anche un’azione inibitoria collettiva, ma non a carattere preventivo.
La domanda può avere ad oggetto solo il risarcimento del danno o tutele di tipo restitutorio;
se è proposta dall’associazione la domanda può avere ad oggetto solo il mero accertamento della responsabilità del convenuto.
Nessuna delle nuove norme contiene il riferimento all’interesse collettivo.
L’azione non esclude l’azione ordinaria e consente anche la proposizione dell’azione di classe pubblicistica.
La riforma della class action deconsumerizzata sembra spostarne il baricentro verso una tutela degli interessi collettivi, specie nel caso in cui gli enti, che possono agire in autonomia, chiedano l’accertamento della responsabilità del convenuto che può andare a vantaggio di tutti gli interessati
