Indice generale
CAPITOLO I...8 LA REVOCATORIA DEGLI ATTI A TITOLO GRATUITO EX ART. 2929-BIS C.C. ...8
1. L'articolo 2929 - bis c.c : ratio e modificazioni della norma. ...8 2. Differenze e analogie con l'azione revocatoria ordinaria: azione revocatoria “semplificata” o azione completamente diversa?...16 3. I Presupposti della norma: il pregiudizio alle ragioni creditorie. .22 3.1 Il possesso di un titolo esecutivo...25 3.2 Il significato della locuzione “vincoli di indisponibilità” e l'ambito di applicazione...27
3.3 Le “alienazione a titolo gratuito”. Profili problematici...31 3.4 Trascrizione del pignoramento entro un anno dall'atto di
disposizione del debitore...33 4. Il mancato coordinamento con gli art. 2914 e 2915 c.c...35 5. Profili processuali: il procedimento...38 6. L'eventuale opposizione all'azione esecutiva e il problema
dell'inversione dell'onere probatorio...41 7. La sospensione dell'esecuzione: l' unica tutela a posteriori per l'esecutato...46 8. L'intervento dei creditori e la risoluzione della problematica del il concorso dei creditori dell'avente causa...49
9. Diritto transitorio...52
10.Il rapporto tra le due azioni: la sopravvivenza del diritto del creditore di procedere con l'azione revocatoria ordinaria...58
CAPITOLO II ...61
L'APPLICABILITÀ DELL'ARTICOLO 2929-BIS C.C. AI PRINCIPALI NEGOZI A TITOLO GRATUITO...61
1. Le alienazioni a titolo gratuito: ambito di applicazione...61
2. La donazione...62
2.1 La simulazione relativa e assoluta...65
3. La donazione indiretta e il negotium mixtum cum donatione...70
4. Gli atti di adempimento di obbligazioni naturali...74
5. I fenomeni acquisitivi dei coniugi in sede di comunione legale.. 76
5.1 I trasferimenti effettuati dai coniugi in caso di crisi coniugale. .77 6. La rinunzia abdicativa e l'abbandono liberatorio ...80
7. La rinuncia all'eredità...83
8. Il patto di famiglia...84
9. La concessione di pegno o ipoteca...86
10. Inapplicabilità dell'articolo 2929-bis c.c. alla divisione e alla transazione...90
11. Gli atti costitutivi di vincolo di destinazione...91
12. Rapporti tra l'articolo 2929-bis c.c. e il fondo patrimoniale ...93
13. La costituzione del vincolo di destinazione ex 2645-ter c.c. e applicabilità dell'articolo 2929-bis c.c. ...98
14. L'istituto del trust nei rapporti con l'articolo 2929-bis c.c. ...102
15. Ruolo e responsabilità del notaio...107
16. Conclusioni e dubbi di costituzionalità...110
CAPITOLO III...115
L'ARTICOLO 64 DELLA LEGGE FALLIMENTARE: LA TUTELA DEI CREDITORI DEL FALLITO CONTRO ATTI A TITOLO GRATUITO...115
1. Premessa...115
2. La disciplina anteriore alla riforma...117
3. L'articolo 64 legge fallimentare dopo la legge 6 agosto 2015 n. 132...119
4 Le problematiche relative alla trascrizione...122
4.1 Unicità o duplicità della nota di trascrizione...126
5 Obbligo di motivazione del curatore nella nota di trascrizione...130
6 Il mancato coordinamento con l'articolo 25 legge fallimentare. .134 7 L'inadeguatezza del reclamo avverso gli atti del curatore ai sensi dell'articolo 36 legge fallimentare...136
8. La pubblicità dell'accoglimento del reclamo ai sensi dell'articolo 36 l.f. ...139
9. Le concrete modalità di apprensione del beni alla massa fallimentare...141
10 Ipotesi di responsabilità del curatore...143
12 Note conclusive e dubbi di costituzionalità...147 CONCLUSIONI...148 BIBLIOGRAFIA...153
LA NUOVA REVOCATORIA ORDINARIA E
FALLIMENTARE DEGLI ATTI A TITOLO
CAPITOLO I
LA REVOCATORIA DEGLI ATTI A TITOLO GRATUITO EX ART. 2929-BIS C.C. .
SOMMARIO: 1 L'articolo 2929 bis c.c : ratio e modifcazioni della norma. - 2 Differenze e analogie con l'azione revocatoria ordinaria: azione revocatoria “semplifcata” o azione completamente diversa? 3 I Presupposti della norma: il pregiudizio alle ragioni creditorie -3.1 Il possesso di un titolo esecutivo - 3.2 - Il signifcato della locuzione “Vincoli di indisponibilità” e l'ambito di applicazione -3.3 Le alienazioni a titolo gratuito: profli problematici. – 3.4 Il termine annuale per la trascrizione del pignoramento – 4 Il mancato coordinamento con gli articoli 2914 e 2915 c.c. - 5 Profli processuali: il procedimento – 6 L 'eventuale opposizione all'azione esecutiva e il problema dell'onere della prova – 7 La sospensione dell'esecuzione: l'unica tutela a posteriori per l'esecutato – 8 L'intervento dei creditori e la risoluzione della problematica del il concorso dei creditori dell'avente causa - 9 Diritto transitorio - 10 Il rapporto tra le due azioni: la sopravvivenza del diritto del creditore di procedere con l'azione revocatoria ordinaria.
1. L'articolo 2929 - bis c.c : ratio e modifcazioni della norma.
Il d. l. n.83/2015 contenente “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria” , convertito con numerose modifcazioni dalla l. 6 agosto 2015 n. 132, ha previsto all'art 12 l'aggiunta al codice civile di un articolo. Si tratta dell'art. 2929-bis c.c. dedicato all' “ Espropriazione di beni oggetto di vincoli di
indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito”.
Dal punto di vista sistematico, la nuova norma e collocata all’interno del Capo II (Dell'esecuzione forzata) del Titolo IV (Della tutela giurisdizionale dei diritti) del Libro Sesto (Della tutela dei diritti) del codice civile; in particolare, dopo la Sezione I (Dell'espropriazione) e prima della Sezione II (Dell'esecuzione forzata in forma specifca) del Capo II in questione.
La norma in esame dispone quanto segue: “Il creditore che sia
pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di ineffcacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l'atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell'atto pregiudizievole, interviene nell'esecuzione da altri promossa.
Quando il bene, per effetto o in conseguenza dell'atto, è stato trasferito a un terzo, il creditore promuove l'azione esecutiva nelle forme dell'espropriazione contro il terzo proprietario ed è preferito ai creditori personali di costui nella distribuzione del ricavato. Se con l'atto è stato riservato o costituito alcuno dei diritti di cui al primo comma dell'articolo 2812, il creditore pignora la cosa come libera nei confronti del
proprietario. Tali diritti si estinguono con la vendita del bene e i terzi titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto ai creditori cui i diritti sono opponibili.
Il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le opposizioni all'esecuzione di cui al titolo V del libro terzo del codice di procedura civile quando contestano la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma o che l'atto abbia arrecato pregiudizio alle ragioni del creditore o che il debitore abbia avuto conoscenza del pregiudizio arrecato.
L'azione esecutiva di cui al presente articolo non può esercitarsi in pregiudizio dei diritti acquistati a titolo oneroso dall'avente causa del contraente immediato, salvi gli effetti della trascrizione del pignoramento.”
Da un primo esame della norma, emerge subito come questa permetta di “bypassare” l'esperimento dell'azione revocatoria, ovvero permetta di procedere direttamente in via esecutiva nei confronti del debitore, nei casi di costituzione di vincolo di indisponibilità, e nei confronti del terzo, nei casi di alienazione a titolo gratuito.
Prima dell'introduzione di questo articolo, l'unico strumento posto a tutela dei creditori lesi da atti posti in essere dai debitori al fne di sottrarre beni alla garanzia patrimoniale, era l'azione revocatoria. In passato, in sostanza il creditore poteva agire in giudizio per dichiarare l'ineffcacia dell'atto nei suoi confronti, ma
pur sempre provando il pregiudizio arrecato dall'atto di disposizione e la conoscenza del danno da parte del debitore.
Oggi invece, a seguito della riforma, si prospetta una duplice possibilità per il creditore: pur rimanendo in capo al creditore la possibilità di esperire l'azione ex 2901 c.c.1, essa non e
più indispensabile nel corso del primo anno dalla trascrizione del vincolo di indisponibilità o dalla trascrizione dell'alienazione a titolo gratuito, e l'emanazione di una sentenza di ineffcacia dell'atto dispositivo non costituisce più l'unico strumento per consentire la tutela del creditore. 2
La norma ha subito numerose rettifche prima di arrivare ad avere l'aspetto attuale, l'ultima delle quali e stata compiuta con d.l 59/2016 (c.d. Decreto banche) convertito con la legge 30 giugno 2016, n. 119, ha modifcato il II comma il quale originariamente recava la seguente dicitura “Quando il pregiudizio deriva da un atto di
alienazione, il creditore promuove l'azione esecutiva nelle forme dell'espropriazione contro il terzo proprietario.” Inoltre ha aggiunto il
IV comma permettendo così la risoluzione della vexata questio legata alla tutela del subacquirente in buona fede e a titolo oneroso. La dicitura del testo, così come novellato dal legislatore del d.l 83/2015, presentava non trascurabili criticità attinenti al principio
1 L'aspetto del coordinamento tra azione revocatoria ai sensi dell'articolo 2901 c.c. e l'art. 2929-bis verrà chiarita nel paragrafo 9 di questo capitolo.
2 Cfr Onorascenzo E. Il nuovo articolo 2929- bis c.c. alla luce della riforma D.l. n.83/2015”
di sicurezza e circolazione dei beni, mancando una norma che, analogamente a quanto stabilito per l'azione revocatoria dall'ultimo comma dell'art. 2901 c.c., prevedesse che sono fatti salvi gli acquisti a titolo oneroso e in buona fede. Già prima dell'intervento modifcatore del legislatore, una parte della dottrina notarile riteneva applicabile, in via di interpretazione analogica, l'ultimo comma dell'art. 2901 c.c. a questa fattispecie.3 Altra parte della
dottrina notarile, per pervenire al medesimo risultato, tutelava i terzi subacquirenti a titolo oneroso attraverso la non applicabilità ad essi dell'art. 2929–bis c.c. :la tesi si fondava sul testo del II comma dell'articolo secondo il quale questa particolare modalità di esecuzione si applicava solo agli acquirenti a titolo gratuito.4 Il
legislatore ha scelto una via diversa. Invece di citare o richiamare l'ultimo comma dell'articolo 2901 c.c. ha dettato una nuova formulazione che necessita di un'interpretazione “benevola” per non incorrere in una nuova falla del sistema, svilendo la tutela dei subacquirenti a titolo oneroso in buona fede. Manca nella nuova dicitura il riferimento alla buona fede e si fa riferimento unicamente al contraente immediato. Si ritiene però che il legislatore, in questo caso, abbia voluto riferirsi non a tutti i subacquirenti ma solo a quelli di buona fede: l'omissione può – e 3 PETRELLI G. ,Vincoli di destinazione e alienazioni gratuite – pignoramento
successivo, in Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile, Primo semestre, 2015
4 RIZZI G., L'art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela del ceto creditorio in www.Federnotizie.it , 2015.
deve – essere interpretata come una “svista” del legislatore.5
Al di la delle modifche apportate negli anni alla norma, già con una lettura superfciale dell'articolo 2929-bis c.c. appare evidente la volontà del legislatore e la ratio della norma, che e quella di tutelare il creditore contro atti “abusivi” del debitore che ledono il diritto a soddisfarsi sul suo patrimonio. È poi doverosa un'analisi che verte sulle ragioni politico-economiche che hanno giustifcato l'emissione della disposizione. È utile, al riguardo, la stessa Relazione che accompagna il disegno di legge di conversione del decreto: il legislatore riconosce che il sistema giudiziario e oberato di lavoro, in quanto ogni anno sopravvengono circa 6.500 nuove cause aventi ad oggetto la revocatoria di atti. Ciò comporta tempi di risoluzione altissimi cagionando ingenti danni ai creditori che attendono in media circa 8 anni prima di ottenere l'ineffcacia dell'atto impugnato. Deve essere rilevato inoltre che la crisi economica in cui versa la nostra economia da tempo ha avuto due conseguenze: la prima, e da riscontrare nel patrimonio del debitore il quale si “tutela” utilizzando mezzi di articolazione del patrimonio che ritardano il soddisfacimento dei creditori; la seconda si avverte nella giurisprudenza, sempre più insofferente nei confronti di questi istituti di diritto sostanziale.6
5 BIANCA M., Il nuovo art. 2929-bis c.c. . Rifessioni sparse sulla tutela dei creditori contro atti abusivi, in Rivista di diritto civile, 4/2016.
6 Cfr. Cass. 22 marzo 2013, n. 7250, in Giust. civ., 2013, I, 971, secondo la quale e pienamente ammissibile l'azione revocatoria promossa secondo gli atti di cui
Ecco quindi che il legislatore opera, con il d.l 83/2015 un bilanciamento fra diversi interessi, privilegiando quelli del ceto creditorio a discapito di quelli che stanno alla base dell’atto (di alienazione a titolo gratuito o di costituzione di vincolo) compiuto dal debitore , passati in secondo piano. Il legislatore si basa quindi sull'assunto ideologico che il debitore che utilizza particolari strumenti di articolazione del patrimonio o che compie atti a titolo gratuito sia un frodatore dei creditori7. Si ritiene esistente una vera
e propria presunzione di fraudolenza8 degli atti a titolo gratuito
posti in essere dal debitore, consentendo al creditore di agire in via esecutiva entro l'anno dalla trascrizione dell'atto stesso. Autorevole
all'art.167 nella costituzione del fondo patrimoniale, assume valore fondamentale l’effetto “implicante sottrazione alla regola della responsabilità patrimoniale generalizzata e globale ex art. 2740 c.c.”. Secondo la Corte, “al fne di escludere ogni contrasto con la tutela delle esigenze della famiglia, aventi fondamento costituzionale, e suffciente considerare il carattere facoltativo del fondo e la rimessione della sua eventuale costituzione alla libera scelta dei coniugi, o di un terzo. Libera scelta in nome dell’autonomia privata che, in un contesto in cui le aree sottratte all’azione esecutiva sono eccezionali, create dalla legge e ben delimitate (es. 514 cod. proc. civ.), e sottoposta alla possibilità di verifcare, proprio mediante l’azione revocatoria, che non si traduca in lesione della garanzia spettante alla generalità dei creditori, quale componente dell’esplicarsi della libertà dell’iniziativa economica, pure presidiata da valori costituzionali (art. 41 Cost.)”.
7 MURITANO D., Il nuovo art.2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare? In “ rivista di diritto bancario” n. 11/2015
8 Come vedremo meglio in seguito ,la parte della dottrina che e convinta dell'esistenza di questa presunzione , critica aspramente numerosi aspetti della norma in quanto fa discendere da questa fnzione diverse conseguenze, primo fra tutti la questione dell'inversione dell'onere probatorio.
dottrina9 ha altresì sostenuto che il legislatore della riforma abbia
dato vita ad una vera e propria fctio iuris avente ad oggetto la proposizione dell'azione revocatoria ai sensi dell'articolo 2901 c.c. . Il thema decidendum della azione revocatoria ( c.d.“ actio pauliana”) viene portato all'attenzione del giudice solo nell'eventualità di un'opposizione da parte dei soggetti interessati. La prova dell'esistenza della fctio iuris e data sicuramente anche dal richiamo che la norma fa delle regole sull'espropriazione contro il terzo proprietario. Come noto, secondo l'art. 602 c.p.c – appartenente alla categoria di regole sopracitate – siamo di fronte ad un'esecuzione contro il terzo proprietario allorche si aggredisca un bene la cui alienazione e stata revocata per frode. La revoca in questione però non potrà mai essere avvenuta nello specifco proprio perche nessuna pronuncia risulta emanata, in quanto l'azione revocatoria viene totalmente “bypassata”.
Pertanto si può affermare che il legislatore, nella norma in commento, presume – talvolta ingiustifcatamente – una frode ai danni dei creditori fngendo allo stesso tempo l'esistenza di un giudicato che autorizzi il creditore a ritenere ineffcaci nei suoi confronti eventuali alienazioni a titolo gratuito o situazioni di vincoli di indisponibilità.
Come meglio vedremo in seguito il legislatore cercando di
9 Cfr OBERTO G. , La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c., Torino, 2015
perseguire un fne nobile quale quello della tutela del ceto creditorio, ha creato numerose problematiche all'interprete.
2. Differenze e analogie con l'azione revocatoria ordinaria: azione revocatoria “semplifcata” o azione completamente diversa?
L'analisi dei presupposti della norma introdotta con il d.l 83/2015 non può prescindere da un preventivo attento sguardo all'azione revocatoria ordinaria e alle analogie e differenze che la stessa presenta con il nuovo articolo 2929-bis c.c.
L'art. 2901 c.c., che disciplina l'azione revocatoria ordinaria, permette di ottenere la dichiarazione di ineffcacia degli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle ragioni creditorie solo in presenza di 2 requisiti:
a) il consilium fraudis b) l'eventus damni
Per quanto concerne il proflo del consilium fraudis, l'art 2901, I comma n.1 c.c. gradua diversamente l'intensità dell'elemento soggettivo a seconda che l'atto di disposizione sia effettuato anteriormente o successivamente al sorgere del credito. Nel primo caso si richiede, ai fni della revocabilità dell'atto, che questo sia stato dolosamente preordinato dal debitore allo scopo di recare
pregiudizio alle ragioni del creditore; nel secondo caso si ritiene suffciente la semplice conoscenza di tale pregiudizio. La giurisprudenza ha in altri termini precisato che nel primo caso si richiede il dolo generico (conoscenza effettiva e non mera possibilità di conoscenza), nel secondo caso invece si richiede il dolo specifco.
Sotto il proflo del consilium fraudis, l'art 2901, I comma n.2 c.c. considera la posizione del terzo acquirente a titolo gratuito o oneroso. Nel caso in cui l'oggetto dell'azione pauliana sia un atto a titolo gratuito sarà suffciente ai fni della revocabilità il consilium
fraudis del debitore. Infatti il confitto tra il creditore che cerca di
evitare un danno alla garanzia patrimoniale del suo debitore e il terzo, che consegue un vantaggio senza un corrispondente sacrifcio, viene risolto a favore del primo. Nel caso di atto a titolo oneroso invece, si fa una distinzione tra acquirente in buona fede o in mala fede. Nel primo caso il creditore non potrà ottenere la dichiarazione di ineffcacia dell'atto, nel secondo, non dovendo essere tutelata la situazione del terzo, perche in mala fede, la revocatoria potrà essere esercitata con diversi presupposti a seconda che l'atto di disposizione sia anteriore o posteriore al sorgere del credito: e richiesta la partecipazione del terzo alla dolosa preordinazione del debitore qualora l'atto sia stato posto in essere anteriormente al sorgere del credito; e suffciente la consapevolezza del pregiudizio nel caso di un atto successivo alla
nascita dell'obbligazione.
Circa il proflo dell'eventus damni bisogna precisare che l'atto di disposizione compiuto dal debitore potrebbe recare pregiudizio alle ragioni creditorie, non solo determinando una diminuzione di valore del patrimonio, ma anche sostituendo beni facilmente pignorabili con beni più facilmente occultabili (per esempio somme di denaro sostituite a beni immobili). Possono ledere la garanzia patrimoniale – e quindi possono essere revocati – anche atti che incidono non solo quantitativamente ma anche qualitativamente sulla garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c.10.
Analogamente all'azione revocatoria ordinaria dobbiamo senz'altro segnalare che anche per l'applicazione dell'art.2929- bis c.c e necessaria la presenza di un “atto di disposizione del patrimonio” come reca l'art.2901 c.c., che nella esaminanda fattispecie si riferisce ad un atto di alienazione o in una costituzione di un vincolo di indisponibilità che renda più diffcoltosa una eventuale soddisfazione del debitore. Una ulteriore analogia tra le due norme e l'esistenza del “pregiudizio” alle ragioni creditorie. Gli elementi di differenziazione tra l’azione ex art. 2929- bis c.c. e l’azione revocatoria possono invece individuarsi nei seguenti punti:
1. la nuova norma si applica soltanto agli atti a titolo
gratuito,mentre la revocatoria ordinaria consente anche la
revoca degli atti a titolo oneroso.
2. la norma tutela il creditore solo di fronte ad atti successivi al sorgere del credito, mentre la revocatoria, a certe condizioni e esperibile anche contro atti compiuti anteriormente
all'insorgenza del credito.
3. La norma si applica solo agli atti aventi a oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri. Non convince infatti la tesi per cui l’espressione ”beni mobili iscritti in pubblici registri” possa essere estesa anche agli atti aventi a oggetto beni diversi, purche suscettibili di forme di
pubblicità idonee a far risultare la presenza di vincoli di indisponibilità e in particolare questa interpretazione vale per le quote di partecipazione in s.r.l11. La norma, in
considerazione del vulnus che determina sulla sicurezza della circolazione giuridica, dovrebbe essere interpretata in 11 Cass. 21 ottobre 2009, n. 22361 “La quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata esprime una posizione contrattuale obiettivata, che va considerata come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi dell’art. 812 cod. civ., per cui ad essa possono applicarsi, a norma dell’art. 813, ultima parte, cod. civ., le disposizioni
concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni soggettive reali e dei confitti tra di esse sul medesimo bene, poiche la quota, pur non confgurandosi come bene materiale al pari dell’azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito dalla frazione del patrimonio che rappresenta, e va perciò confgurata come oggetto unitario di diritti; ne consegue che le quote di partecipazione ad una società a responsabilità limitata possono essere oggetto di pignoramento nei confronti del socio che ne e titolare, a nulla rilevando il fallimento della società, che e terzo rispetto al processo esecutivo, cui pertanto non si applica l’art. 51 legge fallimentare”
maniera restrittiva. 12
4. Occorre il titolo esecutivo, ciò che invece non e previsto per agire in revocatoria.
5. L’azione va proposta entro il breve termine di un anno; entro tale termine, in particolare andrà trascritto il
pignoramento, mentre la revocatoria ordinaria e soggetta al termine prescrittivo di cinque anni.
6. Il creditore non deve ottenere alcuna sentenza di ineffcacia dell’atto prima di notifcare il pignoramento; la stessa norma prevede infatti che il creditore può agire “ancorché non abbia
preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di ineffcacia”.
7. può utilizzare la norma anche il “creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa”.
8. infne la norma prevede l’inversione dell’onere della prova, che graverà, in sede di opposizione sul debitore-disponente, sul terzo avente causa dal debitore o sugli eventuali aventi diritto.
Come emerso dall'esame appena svolto riguardante analogie e differenze tra l'actio pauliana e l'azione ex art. 2929-bis le differenze tra i due rimedi sono sicuramente molte di più rispetto alle
12 MURITANO D., Il nuovo art. 2929-bis c.c. : quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in Rivista di Diritto bancario, estratto n. 11/2015
analogie. Pertanto una delle prime questioni che pone la norma e se l’azione da essa prevista sia un nuovo tipo di azione o una sorta di “tipologia” di azione revocatoria.13La relazione di
accompagnamento al d.d.l di conversione afferma che si tratta di “un’azione semplifcata, introdotta dal creditore non con un atto di citazione ma direttamente con il pignoramento e quindi contestualmente all’esercizio dell’azione esecutiva”, peraltro dichiarando che ciò non e scritto“expressis verbis, per non indulgere in defnizioni dottrinali, ma si evince dal complessivo impianto”. Il legislatore, insomma, ha assunto, nel confezionare la norma, un atteggiamento pragmatico, preoccupandosi soltanto di individuare il mezzo di tutela del creditore evitando di affrontare la descrizione della fattispecie e disciplinando direttamente gli “effetti degli effetti”, vale a dire sul piano dell'azione esecutiva, effetto di un'azione di cognizione non normata, a sua volta effetto di una fattispecie non descritta”14, e l'avrebbe fatto consapevolmente, fatto
evidente dalla dichiarazione sopracitata nella Relazione illustrativa. L'art 2929-bis e però una norma di rottura rispetto al sistema dell’espropriazione immobiliare fnora vigente. Si ammette infatti l’espropriazione di un bene che non e del debitore, non e stato concesso in garanzia dal suo titolare e di regola sarà libero da 13 MURITANO D., Il nuovo art. 2929-bis c.c. : quale futuro per la protezione del
patrimonio familiare?, in Rivista di Diritto bancario, estratto n. 11/2015
14 OBERTO G. ,La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex. Art.2929-bis c.c.” pag.4 cit.
formalità pregiudizievoli. Lo si rende di fatto inalienabile per un anno dall’acquisto. Come vedremo meglio nei paragraf successivi, benche sia stata rinominata dagli interpreti come “azione revocatoria semplifcata”, l'azione proposta dall'articolo 2929- bis c.c. e un'azione che ha natura diversa.
3. I Presupposti della norma: il pregiudizio alle ragioni creditorie
L'articolo 2929-bis c.c. consente al creditore di procedere ad esecuzione forzata se ricorrono i seguenti presupposti:
1. U n pregiudizio per il creditore e la conoscenza del debitore del pregiudizio che l'atto arrecava alle regioni del creditore
(scientia damni)
2. Il possesso di un titolo esecutivo;
3. Vincoli di indisponibilità o atti di alienazione a titolo gratuito compiuti successivamente al sorgere del credito;
4. L a trascrizione del pignoramento entro un anno dalla trascrizione dell'atto di disposizione a titolo gratuito o del vincolo di indisponibilità.
Per quanto riguarda il pregiudizio alle ragioni del creditore , nella prima formulazione della norma si faceva riferimento solo al “creditore pregiudicato da un atto del debitore”, nel III comma
dedicato ai presupposti invece, il legislatore ha aggiunto un richiamo alla “conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni creditorie”. Come e stato evidenziato, con le modifche del 2016 e stato aggiunto, nel comma III, un riferimento specifco ed oggettivo al pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore. Secondo autorevole dottrina15 tale modifca deriva
dall'esigenza di simmetria con l'azione revocatoria ex art. 2901 c.c.: la norma in esame deve essere applicata solamente nei casi di “effettivo” pregiudizio per il creditore. Al riguardo e opportuno capire cosa si intende per pregiudizio. Con riferimento all'azione revocatoria ex art. 2901 c.c. opinioni dottrinali e giurisprudenziali prevalenti ritengono il pregiudizio quale mero pericolo di insolvenza o mera variazione qualitativa e quantitativa della garanzia patrimoniale16. Ora, si ritiene che a differenza dell'azione
revocatoria ordinaria, il pregiudizio ex 2929-bi s c.c. debba essere inteso in maniera più rigorosa come impossibilità del debitore di soddisfare le pretese creditorie. Infatti, una interpretazione troppo stringente andrebbe a collidere con altri interessi, quali per esempio
15 BIANCA M.,Il nuovo art. 2929-bis del codice civile. rifessioni sparse sulla tutela dei creditori contro atti abusivi , in Rivista di diritto civile 4/2016
16 A titolo esemplifcativo e utile a ricordare una delle recenti decisioni della Corte di Cassazione 3 febbraio 2015 n. 1902 sul tema: la SS.CC afferma infatti che per l'esperibilità dell'azione revocatoria non e necessario a fondamento
dell’azione, la totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda più incerta o diffcile
l'interesse meritevole di tutela alla base di atti di destinazione ex. 2645-ter c.c, già fortemente penalizzati dal poco utilizzo. Si intende quindi per “pregiudizio” quel danno specifco alle ragioni del credito, che ha inciso sul diritto del creditore di soddisfarsi sul patrimonio del debitore. Questa lettura del presupposto trova giustifcazione nel fatto che siamo in presenza non di un'azione di cognizione, ma di un'azione esecutiva.
Dalla lettura del comma III dell'articolo ricaviamo un altro elemento presente anche nell'azione revocatoria ordinaria, “la
conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore (scientia damni)”. Vi e però una differenza
sostanziale per quanto riguarda l'inversione dell'onere della prova17:
nella revocatoria ex 2901 c.c. e il creditore che deve provare la conoscenza del pregiudizio da parte del debitore, qui invece si agevola il revocante, lasciando al debitore e talvolta al terzo, l'onere di provare in giudizio la mancata conoscenza del pregiudizio arrecato al creditore in sede di opposizione all'esecuzione. L'elemento di criticità risiede quindi nel fatto che il pregiudizio “specifco” viene solamente affermato dal creditore mediante l'esercizio dell'azione esecutiva, senza nessun tipo di controllo preventivo. Il controllo avviene solo ex post con un'eventuale opposizione del debitore, che, senza una sospensione all'esecuzione, rischia di rimanere una mera vittoria processuale, 17 L'argomento verrà trattato nello specifco nel paragrafo 6 di questo capitolo.
comportando comunque l'effcacia della vendita dell'immobile. 18
3.1 Il possesso di un titolo esecutivo
L'articolo 2929-bis c.c. richiede come presupposto per la sua applicazione che il creditore disponga di un titolo esecutivo. La richiesta del legislatore di questo specifco requisito induce a ritenere, come ribadito in precedenza, che siamo di fronte non più ad una azione di cognizione ma ad un'azione esecutiva.
L' 474 c.p.c sancisce che l'esecuzione forzata non può aver luogo se non in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. E' comunque importante ricordare la sostanziale differenza tra il titolo esecutivo e le caratteristiche del credito: vi possono essere titoli esecutivi formali (sentenza di condanna o atto pubblico) che non recano la titolarità di una
18 Secondo Cassazione, S.U., 28 novembre 2012, n. 21110 “Il sopravvenuto accertamento dell’inesistenza di un titolo idoneo a giustifcare l’esercizio dell’azione esecutiva non fa venir meno l’acquisto dell’immobile pignorato, che sia stato compiuto dal terzo nel corso della procedura espropriativa in
conformità alle regole che disciplinano lo svolgimento di tale procedura, salvo che sia dimostrata la collusione del terzo col creditore procedente. In tal caso, tuttavia, resta salvo il diritto dell’esecutato di far proprio il ricavato della vendita e di agire per il risarcimento dell’eventuale danno nei confronti di chi, agendo senza la normale prudenza, abbia dato corso al procedimento esecutivo in difetto di un titolo idoneo.” Vale la pena di precisare che nel caso che ha dato luogo a questa pronuncia il creditore procedente era il fsco, la cui pretesa tributaria si e poi rilevata infondata. Nel frattempo l’espropriazione immobiliare era proseguita e l’immobile era stato aggiudicato all’incanto.
pretesa che abbia quelle specifche caratteristiche e ci possono essere crediti “certi, liquidi ed esigibili” non contenuti in un titolo esecutivo
Il titolo esecutivo e, come sempre, condizione necessaria per ottenere la tutela di un diritto sostanziale in sede esecutiva. Non e tuttavia condizione suffciente per procedere ai sensi dell’art.
2929-b i s c.c.: e altresì necessario che il credito documentato nel titolo
preesista all’atto dispositivo. Se invece e l’atto dispositivo a precedere il sorgere del credito, il creditore può solo proporre l’azione revocatoria ordinaria onde dimostrare la dolosa preordinazione del “futuro” debitore in pregiudizio delle ragioni creditorie (art. 2901, 1° comma, n. 1, c.c.). Poiche la norma si riferisce all’anteriorità del credito, occorre aver riguardo al momento della nascita dell’obbligazione e non a quello, di regola successivo, della formazione del titolo esecutivo. 19 In pratica quindi
l'azione e x art. 2929-bis c.c. e esperibile da colui che possiede un titolo esecutivo (anche formatosi posteriormente all'atto di disposizione) ma che e creditore anteriore rispetto all'atto di disposizione.
19 CAVUOTO E., Il nuovo art. 2929-bis c.c.: Profli processuali, in
3.2 Il signifcato della locuzione “vincoli di indisponibilità” e l'ambito di applicazione
L'analisi dei presupposti della norma esaminata non può prescindere da una attenta valutazione dell'oggetto della procedura espropriativa descritta dall'articolo 2929-b i s c.c. . Dall'interpretazione dei termini utilizzati dal legislatore per defnire gli atti a titolo gratuito espropriabili dal creditore consegue l'applicazione più o meno ampia della norma.
Ad una prima lettura la tentazione forte sarebbe quella di ricomprendere nella portata applicativa della nuova disposizione codicistica, solamente i vincoli di inalienabilità escludendo invece i vincoli di destinazione basandoci sulla distinzione che autorevole dottrina ha fatto tra vincoli di destinazione e vincoli di inalienabilità. Questa lettura appare però formale e forzata anche guardando alla ratio della norma che e quella di introdurre uno strumento che contrasti l'utilizzo abusivo dei mezzi di articolazione del patrimonio. L'interpretazione che oggi raccoglie il maggior numero dei consensi in dottrina e infatti quella che vede l'ambito di applicazione più ampio della norma, ovvero l'applicazione sia ai vincoli di indisponibilità sia ai vincoli di destinazione; ciò per due ragioni fondamentali. La prima ragione e legata alla sopracitata
ratio della norma: se infatti la volontà del legislatore e quella di
sanzionare l'utilizzazione di strumenti di per se leciti, che tuttavia vengono adoperati al fne di frodare i creditori, non appare
ragionevole limitare l'ambito di applicazione della norma ai soli vincoli di inalienabilità, escludendo i vincoli di destinazione, i quali determinando un regime di separazione patrimoniale, possono di fatto creare un pregiudizio ai creditori. La seconda ragione e di carattere sistematico e trova fondamento nello stesso codice civile. L'art. 2915 c.c. (norma che come vedremo viene derogata dall'art. 2929-bis c.c.) usa non a caso l'espressione “vincoli di indisponibilità”. Leggendo inoltre la Relazione al codice civile, all'espressione vincoli di indisponibilità vengono ricondotti non solo i vincoli di destinazione ma anche le ipotesi di vincoli di inalienabilità. Per concludere quindi come evidenziato anche nella Relazione illustrativa alla legge di conversione del d.l. n. 83/2015
20qui per vincoli di indisponibilità si devono intendere non solo i
vincoli di destinazione patrimoniale, quali l'atto di destinazione di cui all'art.2645- ter, i patrimoni destinati ad uno specifco affare ,il
trust e in generale ogni vincolo di destinazione del patrimonio.21
Superate le problematiche legate al signifcato della locuzione “vincoli di indisponibilità”, altri tentativi della dottrina di limitare l'azione di questa norma derivano dall'interpretazione
20 Relazione illustrativa al d. 83/2015 “ L'azione esecutiva si svolge contro il debitore, se i beni sono tuttora a lui appartenenti (ad esempio fondo
patrimoniale, trust auto-dichiarato), o nei confronti del terzo proprietario, se con l'atto dispositivo o di vincolo o in esecuzione dell'atto stesso il bene pignorato e stato trasferito, assegnato o conferito a persona diversa dal debitore-disponente”
secondo la quale la norma sia applicabile ai soli “vincoli di indisponibilità a titolo gratuito” . Il titolo della rubrica della norma riporta “Espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito”. Sicuramente la prima confutazione di questa interpretazione deriva dal dato letterale: il suffsso “o” sembra doversi interpretare come spartiacque in modo tale da rendere riferibile la locuzione “a titolo gratuito” solamente agli atti di alienazione e non anche ai vincoli di indisponibilità. L'argomentazione e però solamente di carattere formale, di conseguenza facilmente superabile. Autorevole dottrina ha così sostenuto una argomentazione a sostegno della medesima tesi restrittiva, partendo da un punto di vista diverso: il vincolo in se non e mai ne oneroso ne gratuito, al massimo la gratuità o meno andrebbe riferita all'atto di costituzione del vincolo, e alla sua causa. Conseguenze ancor più gravi sono quelle che deriverebbero dall'applicazione pratica dell'interpretazione restrittiva qui esposta: in primo luogo vi sarebbe una enorme diffcoltà di operare distinzioni tra atti costitutivi di vincoli a titolo oneroso e a titolo gratuito, e sicuramente non si può far dipendere la tutela del diritto del creditore da questa incerta distinzione. Bisogna poi sottolineare come, se si seguisse questa impostazione, si giungerebbe presto a un paradosso: sarebbero considerati atti a titolo gratuito e quindi revocabili ex 2929-bi s gli atti di destinazione nell'interesse della famiglia o per la tutela dei soggetti disabili ai sensi del 2645-ter c.c.,
, altresì sarebbero da considerare a titolo oneroso e quindi non
rientrerebbero nell'ambito di applicazione del nuovo rimedio, gli atti costitutivi di vincoli quali quelli stipulati per esigenze di natura fnanziaria o imprenditoriale, come per esempio i patrimoni destinati a un pubblico affare o un atto di destinazione con funzione di ristrutturazione del debito. Rimarrebbero così colpite dalla nuova disposizione solamente gli atti meritevoli di tutela ex
2645-ter c.c., e verrebbero esclusi da revocatoria atti compiuti per
interessi commerciali e imprenditoriali. Questo risultato si porrebbe in contrasto con la tendenza del legislatore che ultimamente, con alcuni interventi, si e invece concentrato sull'assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno familiare con la legge 22 giugno 2016 n. 112. La tutela del creditore in realtà non dipende dalla natura dell'atto: la revocatoria e infatti possibile sia per atti a titolo gratuito che per atti a titolo oneroso.
Il principio di responsabilità patrimoniale non e più un principio legato all'ordine pubblico ma si fonda sul principio del bilanciamento degli interessi posto a fondamento di tutti i diritti a valenza costituzionale come il diritto di credito. Questa visione moderna del principio di responsabilità patrimoniale trova applicazione in alcune norme del codice civile e della legge fallimentare che pongono il principio di tutela del creditore in una posizione recessiva rispetto a diritti costituzionali rilevanti: e il caso
di tutte le norme che hanno introdotto forme di articolazione del patrimonio come per esempio l'art. 2645-ter. Secondo chi sostiene questa concezione sarà quindi inapplicabile la revocatoria semplifcata qui in esame a questa fattispecie, e di rifesso sarà inapplicabile anche l'art.64 legge fallimentare, non tanto per l'uguaglianza delle due azioni ma piuttosto per la condivisione degli stessi scopi22.
3.3 Le “alienazione a titolo gratuito”. Profli problematici.
Come già ribadito, il testo della norma prevede che il creditore possa usufruire della nuova azione non solo in presenza di un vincolo di indisponibilità compiuto dal debitore su un bene di sua proprietà, ma anche nell'ipotesi che il debitore compia un atto di
“alienazione a titolo gratuito”.
L'utilizzo da parte del legislatore di questa locuzione ha creato non pochi problemi all'interprete. Si sono creati sostanzialmente due floni di pensiero: una prima interpretazione abbraccia una visione restrittiva della norma, una seconda invece accetta l' ambito di applicazione più esteso.
Non e in discussione solamente il fatto che sono esclusi dall'ambito di applicazione della norma tutti gli atti a titolo
oneroso, ma il problema di diffcile soluzione rimane quello di capire cosa il legislatore ha inteso con la locuzione insolita “alienazioni a titolo gratuito”.
Partendo dall'analisi delle interpretazioni restrittive della portata della norma23 esse si basano sulla terminologia utilizzata dal
legislatore: secondo questa impostazione il legislatore utilizza la locuzione “alienazione a titolo gratuito” in modo improprio volendo far rientrare nell'ambito di applicazione della norma il solo istituto della donazione intesa come contratto con il quale una parte (il donante), per spirito di liberalità, arricchisce l'altra parte (donatario) disponendo di un proprio diritto o assumendo verso la stessa un' obbligazione, senza un corrispettivo. A nostro avviso seppure la predetta espressione sia probabilmente utilizzata in modo improprio, i criteri che orientano l’interpretazione e, precisamente, l’argomentazione fondata sulla sola genericità del parlare legislativo non consentono di riscrivere la novella in termini restrittivi.24
In realtà – ed e questa l'interpretazione accolta in questa trattazione – il legislatore nell'elenco dei presupposti e quindi anche nell'enucleazione dell'ambito applicativo della norma, ha
23 In questo senso PANTALEO A., Il nuovo articolo 2929-bis c.c.: prime rifessioni, in www.dirittobancario.it;.
24 MEUCCI S. , Il nuovo art. 2929 bis c.c. nel quadro degli strumenti di tutela
forse utilizzato termini poco chiari con l'intento di voler attrarre nell'ambito di applicazione della norma quanti più istituti “possibilmente fraudolenti” possibili. Questa seconda impostazione estensiva infatti e in perfetta sintonia con la ratio della norma che come già e stato ribadito e quella di facilitare l'azione del creditore nel rendere ineffcaci atti fraudolenti nei suoi confronti.
Seppure sono condivisibili i timori della dottrina relativi ad un ampio allargamento delle maglie di applicazione di questo articolo, non e possibile mediante l'interpretazione, sconvolgere l'intento del legislatore: sarebbe quindi incoerente applicare questa fattispecie alle sole donazioni.
3.4 Trascrizione del pignoramento entro un anno dall'atto di disposizione del debitore.
Il creditore, se sussistono tutti i requisiti sopra esposti deve, per poter benefciare dell'azione ex art. 2929-bis c.c., trascrivere il pignoramento del bene mobile registrato o del bene immobile, entro un anno dalla data in cui e stato trascritto l'atto di alienazione a titolo gratuito o il vincolo di indisponibilità. Il legislatore nella Relazione illustrativa al d.l 83/2015 ha stabilito che l'anno decorre dalla data in cui l'atto e stato reso opponibile ai terzi. Problemi
potrebbero sorgere per quegli atti non sottoposti a trascrizione o per quegli atti per cui la trascrizione non ha funzione di
opponibilità quanto piuttosto di pubblicità- notizia: e il caso del fondo patrimoniale.25 Come alcuni ritengono in questi casi il dies a quo e sicuramente spostato avanti nel tempo, con danni – risarcibili
si intende – per coloro che sono interessati al permanere nel tempo del vincolo o alla stabilità dell'alienazione a titolo gratuito.
Un'altra giusta critica al legislatore deriva dalla
coordinazione con gli strumenti processuali: sarebbe stato meglio forse far decorrere il termine di un anno non dalla trascrizione del pignoramento quanto piuttosto dalla notifca del pignoramento, che avviene preventivamente rispetto alla trascrizione stessa. Così stando le cose il debitore potrebbe infatti rendersi irreperibile vanifcando l'effetto della norma in esame.
Al di la delle critiche che si ritiene giustamente la dottrina ha apportato alla nuova norma, come parte della dottrina ha rilevato26
si verrebbe a creare una sorta di “ineffcacia ex lege” dell'atto di disposizione. Si tratterebbe di una ineffcacia relativa e temporanea: 25 CassazioneSez. Un. Civili , 13 ottobre 2009, n. 21658 in Foro.it anno 2010,
parte I, col 3122: “La costituzione del fondo patrimoniale e opponibile ai terzi solo in quanto sia stata annotata a margine dell’atto di matrimonio, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti del vincolo di indisponibilità.”
26 RIZZI G., L'art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela del ceto creditorio, in Federnotizie, 2015.
relativa perche valida solamente per i creditori del disponente e temporanea perche perdurante soltanto fno all'anno dalla trascrizione degli atti di disposizione a titolo gratuito effettuati dal debitore. L'articolo 2929-bis c.c. come abbiamo visto e applicabile solamente per i casi in cui l'atto di disposizione avvenga successivamente al sorgere del credito: nulla vieta però ai creditori che vantano crediti successivamente sorti – rispetto all'atto di destinazione – di intervenire nell'esecuzione forzata. Ai fni della valutazione dell’anteriorità del credito il parametro di riferimento e costituito dal compimento dell'atto dispositivo a titolo gratuito mentre ai fni della valutazione della tempestività (della trascrizione) del pignoramento occorre guardare alla trascrizione dello stesso atto dispositivo.
4. Il mancato coordinamento con gli art. 2914 e 2915 c.c.
L'esaminanda norma pone delle questioni rilevanti anche dal punto di vista dei profli pubblicitari. Nel nostro ordinamento, per garantire la circolazione dei beni, si applica il principio della priorità della trascrizione.
L'art 2914 c.c. dispone quanto segue: “Non hanno effetto in
pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione, sebbene anteriori al pignoramento: 1) le alienazioni di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici
registri, che siano state trascritte successivamente al pignoramento; 2) le cessioni di crediti che siano state notifcate al debitore ceduto o accettate dal medesimo successivamente al pignoramento; 3) le alienazioni di universalità di mobili che non abbiano data certa; 4) le alienazioni di beni mobili di cui non sia stato trasmesso il possesso anteriormente al pignoramento, salvo che risultino da atto avente data certa.
Secondo l'art. 2915 c.c. invece “Non hanno effetto in pregiudizio del
creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione gli atti che importano vincoli di indisponibilità, se non sono stati trascritti prima del pignoramento, quando hanno per oggetto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, e, negli altri casi se non hanno data certa anteriore al pignoramento.”
Il principio della priorità della trascrizione “cristallizza” gli effetti di un atto nel momento in cui l'atto stesso viene trascritto. La trascrizione di un atto prima della trascrizione del pignoramento sul medesimo bene svincola e di conseguenza “salva” il bene stesso da un'espropriazione forzata.
Come abbiamo invece ampiamente illustrato nei paragraf precedenti l'art. 2929-b i s c.c. impedisce al debitore-disponente di opporre il vincolo o l'alienazione a titolo gratuito, ancorche egli abbia tempestivamente trascritto gli atti prima del pignoramento effettuato dal creditore.
Parte della dottrina27 ha dedotto – si ritiene correttamente –
che l'art. 2929-bis del c.c. possa essere ritenuto norma speciale, e come tale abbia tacitamente derogato agli articoli 2914 e 2915 c.c. . Ovviamente, chi argomenta in questo senso presuppone che la procedura seguita sia quella della revocatoria “semplifcata” cosi confermando l'impressione che il legislatore abbia introdotto una nuovo tipo di tutela, completamente diverso dall'azione revocatoria ai sensi dell'articolo 2901 c.c. .
Dottrina minoritaria ritiene invece che non si e alterato nulla sul piano sostanziale, essendosi solo offerta una possibilità processuale ulteriore al creditore, salvo poi affrontare in un momento successivo la tematica sostanziale, che potrà emergere ora a valle di un’espropriazione già iniziata, precisamente nell’ambito delle opposizioni esecutive i quali evidentemente rappresentano processi dichiarativi innestati sul tronco del processo esecutivo.
Per concludere, chi argomenta in tal senso ritiene che non sono state modifcate le regole del diritto sostanziale, non vi e stata nessuna deroga agli articoli in questione: si e semplicemente data una tutela processuale al creditore. Si e concessa un’azione esecutiva, che viene defnita “anticipata”, in presenza di alcune
27 In tal senso: BIANCA M., Il nuovo art. 2929-bis c.c. . Rifessioni sparse sulla tutela dei creditori contro atti abusivi, in Rivista di diritto civile, 4/2016; OBERTO G. , La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929-bis c.c., Torino, 2015
condizioni, lasciando a un eventuale momento successivo (l'opposizione da parte del debitore), la necessità di affrontare la questione sostanziale della responsabilità del bene aggredito per il credito a causa del quale si procede.28
5. Profli processuali: il procedimento.
Andiamo adesso a ricostruire nel dettaglio la procedura espropriativa di cui all'art 2929-bis c.c. . Se sussistono i presupposti descritti dal primo comma della norma, il creditore che ha trascritto il pignoramento entro un anno dalla data di trascrizione dell'atto , munito di titolo esecutivo procede direttamente all'esecuzione forzata. Dal punto di vista processuale il creditore può scegliere se utilizzare la via dell'azione di cui all'art. 2901 c.c. oppure l'azione di cui all'art. 2929-bis c.c. , se ovviamente possiede un titolo esecutivo e se l'atto da revocare e stato trascritto non più di un anno prima.
Scegliendo l'azione descritta dal nuovo articolo il creditore procederà al pignoramento, proponendo istanza all'uffciale giudiziario che si troverà a dare seguito all'esecuzione su un bene oggetto di costituzione di vincolo di indisponibilità o oggetto di alienazione a titolo gratuito. A questo proposito si ritiene che il creditore pignorante debba fare esplicita richiesta all'uffciale giudiziario di procedere e x art. 2929-bis c.c., in mancanza di tale 28 BOVE M. , Profli processuali dell'art.2929-bis, in Rivista dell'esecuzione
dichiarazione, pur esistendone i presupposti, l'uffciale giudiziario non potrà agire ai sensi di tale norma.
Il creditore non e poi obbligato a dimostrare la sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma nell'atto di pignoramento, questo lo si deduce sia dal fatto che la norma non dice nulla a riguardo, sia dal fatto che l'istanza per ottenere il pignoramento e destinata all'uffciale giudiziario e non al giudice. La rilevanza dei presupposti sarà vagliata dal giudice nella fase di opposizione che aprirà un procedimento di cognizione. In realtà si potrebbe ritenere necessario che il creditore alleghi nell'istanza rivolta all'uffciale giudiziario la documentazione che provi che il bene che si vuole pignorare sia oggetto di alienazione a titolo gratuito o di costituzione di vincolo di indisponibilità onde evitare una condanna per lite temeraria in esito all'eventuale giudizio di opposizione. Alcuni ritengono invece che il giudice dell'esecuzione abbia in questo caso dei leggeri spazi cognitivi, specialmente nel giudizio sulla sospensione dell'esecuzione, argomentando in tal senso: avendo il legislatore permesso una sorta di azione esecutiva “anticipata” al ricorrere di precise condizioni, e quindi possibile per l'organo esecutivo valutare almeno sommariamente e senza alcuna valenza preclusiva la sussistenza dei presupposti stessi dell'azione. Rimane comunque il giudizio di opposizione l'unica vera fase processuale dove il giudice possiede la cognizione necessaria per
indagare le condizioni in cui e stata esperita l'azione29.
Il legislatore del 2015 ha poi voluto dichiarare esplicitamente le modalità dell'azione esecutiva. L'art. 2929-b i s c.c. al 2 comma stabilisce che “Quando il bene, per effetto o in conseguenza dell'atto, è
stato trasferito a un terzo, il creditore promuove l'azione esecutiva nelle forme dell'espropriazione contro il terzo proprietario ed è preferito ai creditori personali di costui nella distribuzione del ricavato”. L'azione
esecutiva quindi si propone nelle forme dell'esecuzione presso terzi: infatti l'espropriazione ha ad oggetto beni del terzo, sebbene il titolo esecutivo sia nei confronti del debitore-disponente, data l'assenza di pronunce di ineffcacia dell'alienazione a titolo gratuito. La fattispecie coincide perfettamente con gli articoli 602 e seguenti del c.p.c dove il terzo pur non essendo obbligato direttamente e personalmente nei confronti del creditore pignorante, diventa destinatario dell'azione esecutiva, e unico legittimato passivo all'espropriazione così che il pignoramento e gli altri atti esecutivi devono essere compiuti nei suoi soli confronti. L'espropriazione prosegue quindi nelle forme degli articoli 603 e 604 c.p.c, di conseguenza sia il titolo esecutivo che il precetto devono essere notifcati al debitore ed al terzo proprietario, nel precetto vi deve essere menzione del bene del terzo che si vuole pignorare ed infne il pignoramento e gli atti dell'esecuzione si effettuano nei confronti 29 RIZZI G., L'art. 2929 bis c.c.: una nuova tutela del ceto creditorio, in
del terzo al quale si applicano le stesse norme applicate al debitore nella procedura esecutiva ordinaria, tranne il divieto di partecipare all'incanto e in generale di effettuare offerte per l'acquisto del bene. Nel caso in cui invece vi e un ulteriore trasferimento del bene (dal terzo verso un ulteriore soggetto) il creditore non può agire ex art. 2929-b i s come specifcato dall'ultimo comma della norma stessa: “L'azione esecutiva di cui al presente articolo non può esercitarsi in
pregiudizio dei diritti acquistati a titolo oneroso dall'avente causa del contraente immediato, salvi gli effetti della trascrizione del pignoramento.” In questo modo sono fatti salvi gli interessi del
contraente immediato che acquisisce il bene a titolo oneroso e in buona fede dall'avente causa dal debitore. Si ottiene così la stessa tutela prevista dall'art. 2901 c.c. .
6. L'eventuale opposizione all'azione esecutiva e il problema dell'inversione dell'onere probatorio.
Nel paragrafo precedente sono state chiarite le fasi processuali dell'azione esecutiva descritta nell'articolo 2929-bis c.c. Nella nuova azione a tutela del creditore descritta dall'articolo in questione, il debitore rimane in disparte, così come anche l'avente causa dal debitore, i quali avranno un'unica sede dove far valere le loro ragioni: l'opposizione all'esecuzione ai sensi dell'articolo 615
c.p.c. .
I requisiti soggettivi e gli strumenti processuali necessari ai fni della proposizione dell'opposizione all'esecuzione ex art.
2929-b i s c.c. sono diverse a seconda del tipo di atto effettuato dal
debitore-disponente: nel caso dell'alienazione a titolo gratuito potranno proporre opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c non solo il debitore – esecutato in quanto in seguito all'iter processuale si realizzerà la fattispecie surrogatoria del suo adempimento – ma anche il terzo proprietario, ovvero colui che materialmente subirà l'espropriazione.
Nel caso invece in cui il debitore abbia effettuato un atto di destinazione occorre distinguere a seconda che il bene sia passato in proprietà di un soggetto diverso dal disponente – come nel caso dell'istituto del trust – oppure no. Ancora, si distingue a seconda che il bene sia destinato a uno scopo di cui benefci il disponente oppure che il benefciario sia un terzo.
Nell'ipotesi in cui il trasferimento non sia avvenuto affatto, l'esecutato sarà solo il debitore e sarà quindi lui a doversi opporre all'esecuzione ex art. 615 c.p.c. . Nel caso in cui invece sia avvenuto il trasferimento si utilizzerà l'iter processuale dell'espropriazione contro il terzo – come stabilito dalla esaminanda norma – il quale potrà opporsi sempre secondo lo schema dell'art. 615 c.p.c. . In entrambi i casi sopra descritti potrà anche emergere altresì la
rilevanza di un altro soggetto che, essendo diverso sia dal disponente che dal proprietario godrà dei vantaggi della disposizione: il benefciario. In questo caso il benefciario rimane esterno alla procedura esecutiva, ma sarà sicuramente interessato alla conservazione del vincolo sul bene. Potrà quindi opporsi all'esecuzione posta in essere dal creditore del disponente non secondo le regole del 615 c.p.c. , bensì secondo quelle dell'art. 619 c.p.c. ovvero seguendo le regole dell'opposizione di terzo.
Chiarite le idee su quelli che sono gli strumenti processuali a disposizione degli opponenti e opportuna la trattazione di una delle più grandi – e più discusse – differenze tra l'azione revocatoria ordinaria e l'azione ai sensi dell'articolo 2920-bis c.c.; ovvero l'inversione dell'onere della prova. Nella azione pauliana (articolo 2901 c.c.) e il creditore procedente che, se vuole revocare l'atto posto in essere dal debitore, deve dimostrare il pregiudizio alle sue ragioni e la conoscenza del pregiudizio da parte del debitore. L'azione di cui all'art. 2929-bis c.c. stabilisce invece che grava sul debitore, sul terzo assoggettato a espropriazione e sugli altri interessati alla conservazione del vincolo l'onere probatorio in sede di opposizione. Pertanto i legittimati all'opposizione potranno in quella sede contestare il difetto originario o sopravvenuto del titolo esecutivo, o l’esistenza di fatti impeditivi, modifcativi od estintivi del diritto sostanziale tutelato o l’impignorabilità – come avviene normalmente nel processo esecutivo – ma anche la
sussistenza degli speciali presupposti per l’applicabilità dell’art. 2929-bis c.c. nonche la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto recava alle ragioni creditorie.
I primi commenti in dottrina30 hanno ritenuto che si tratta
di un caso di inversione dell'onere probatorio. Chi argomenta in tal senso ritiene che ciò sia provato dal fatto che la norma richiama espressamente e minuziosamente le regole processuali e il tipo di pretese che con l'opposizione all'esecuzione si possono far valere. In questo caso a differenza dell'azione revocatoria ordinaria il creditore non deve provare nulla: spetterà al debitore dimostrare che non ha arrecato pregiudizio al creditore, oppure che non era a conoscenza del pregiudizio che l'atto aveva arrecato alle ragioni del creditore. Altro elemento su cui chi sostiene questa linea si basa, e il principio dell'art. 2697 c.c. : l'onere probatorio primario graverebbe in capo all'attore in senso formale, ovvero il debitore. La parte della dottrina che ritiene che la norma preveda un'inversione dell'onere probatorio si basa sull'assunto, già in precedenza rilevato, che l'articolo 2929-bis c.c. introduca nel nostro ordinamento una sorta di presunzione ex lege dal “carattere frodatorio” di tutti gli atti di alienazione compiuti a titolo gratuito e degli atti costitutivi di vincoli di indisponibilità: spetta al debitore superare questa presunzione provando i fatti contrari. L'inversione dell'onere probatorio pone il debitore in una diffcile situazione processuale: 30 Cfr .G. Oberto op. cit pag 28 e seguenti.
la prova della non conoscenza del pregiudizio sarà una prova diabolica in quanto, come la Relazione illustrativa al d.l 83/2015 afferma, soprattutto nel caso di debiti derivanti da contratto, “il debitore ha normalmente consapevolezza dei propri debiti e della consistenza del suo patrimonio ed e pertanto pienamente in grado di rendersi conto del pregiudizio arrecato”.
Altra parte della dottrina31, riconosce che la Relazione
illustrativa al d.l 83/2015 induce a ritenere che gli oneri della prova gravino sull'opponente, ma ritiene che sussista un'inversione dell'iniziativa processuale piuttosto che un inversione dell'onere della prova. Ciò in quanto l'articolo 2697 c.c. (“Onere della prova”) non sembra fondarsi sulle fgure di attore e convenuto, quanto piuttosto su quelle sostanziali di chi afferma un diritto e di chi resiste a questa affermazione. Questo avviene in molteplici situazioni come nell'opposizione al decreto ingiuntivo. In sostanza chi sostiene che non vi sia stata un'inversione dell'onere della prova ritiene che il pignoramento sia una “provocatio ad probandum”: se così non fosse il debitore sarebbe eccessivamente onerato, in quanto non solo subirebbe una esecuzione, ma dovrebbe anche provare in giudizio il torto del creditore.
In questa trattazione si ritiene che seppure possa sembrare una scelta criticabile per la situazione svantaggiosa del debitore, 31 BOVE M. , Profli processuali dell'art.2929-bis, in Rivista dell'esecuzione
pare diffcile discostarsi dall'idea che il legislatore non abbia previsto un'inversione dell'onere probatorio: dall'analisi della Relazione illustrativa al decreto un simile risultato emerge chiaramente. Tale scelta potrebbe incorrere in una valutazione di incostituzionalità secondo i principi di ragionevolezza e di parità di trattamento, in quanto il creditore godrebbe di un immenso –e sicuramente eccessivo – vantaggio sul piano processuale: non solo un completo “salto” della fase di cognizione, non dovendo esperire l'azione revocatoria contro un atto di disposizione del debitore, ma anche un totale esonero da qualsiasi prova del diritto che intende far valere.32
La denuncia di questa possibile irragionevolezza non può però farci allontanare dalle indicazioni che il legislatore ha espresso nella Relazione illustrativa e dalle applicazioni pratiche di questo articolo. La giurisprudenza infatti, tenderà ad accollare l'onere probatorio in capo all'opponente, seguendo le indicazioni della norma emanata.
7. La sospensione dell'esecuzione: l' unica tutela a posteriori per l'esecutato.
Nel giudizio di cognizione trovano la loro sede naturale di 32 BRUNO, Prime impressioni sugli aspetti processuali del 2929-bis c.c. (la tecnica del 'bypass' applicata all'esecuzione forzata), in Rivista dell'esecuzione forzata, 2016
trattazione tutte le questioni attinenti alla sussistenza dei presupposti per la revocatoria, ed e la stessa Relazione illustrativa al D.l 83/2015 a stabilirlo :“La cognizione sulla domanda revocatoria in
forma esecutiva è recuperata a posteriori tramite opposizione all'esecuzione, da proporre nelle forme di cui all'articolo 615 o 619 del codice di procedura civile.” La sopracitata relazione ribadisce che
l'opposizione non ha effetto sospensivo dell'esecuzione; si applica altresì l'art. 624 c.p.c.: sarà il giudice dell'esecuzione a valutare a seconda del caso, se esistono i “gravi motivi” per la sospensione del processo esecutivo: anche questa e una differenza importante con l'azione revocatoria ordinaria, dove invece il debitore può intraprendere azioni mirate per ritardare il passaggio in giudicato della sentenza. È ovvio che il giudice dell'esecuzione, nel valutare l'appropriatezza di una sospensione del processo esecutivo dovrà effettuare accertamenti propri della cognizione che di regola precedono l'esecuzione stessa, così che il CSM in un parere del 16 Luglio 2015 proponeva di consentire al giudice esecutivo, non solo di sospendere l'esecuzione, ma anche eccezionalmente di revocare gli atti esecutivi già intrapresi, al fne di non lasciare indefnitivamente i beni staggiti sostanzialmente non negoziabili a cagione della pregiudizialità, comunque, pendente sugli stessi. In via alternativa, si sarebbe potuto prevedere una corsia riservata in grado di assicurare la quanto più celere defnizione di tali contenziosi, almeno in primo grado. La proposta del CSM però
