CAPITOLO I La disciplina internazionalprivatistica nel sistema italiano previgente in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi

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CAPITOLO I

La disciplina internazionalprivatistica nel sistema

italiano

previgente

in

materia

di

rapporti

patrimoniali tra coniugi

1.1 Disciplina risalente al codice civile del 1865.

Per trattare l'origine delle indagini sui conflitti di leggi concernenti la materia dei rapporti patrimoniali tra coniugi dobbiamo viaggiare a ritroso sino al XVI secolo, citando la c.d. famosissima quaestio, ossia la ben nota controversia tra i due statuisti Dumoulin e D'Argentré sull'efficacia extraterritoriale del regime patrimoniale dei coniugi (stabilito dalla lex domicilii) rispetto ai beni situati in un territorio dove vige un diverso regime.

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La questione suddetta ebbe origine da un parere dato dal Dumoulin in una causa (affaire de Ganey) in cui si discuteva se il regime di comunione dei beni previsto dall’ordinamento parigino potesse avere efficacia anche per i beni immobili acquistati da uno dei coniugi in un luogo (il Lionese) ove vigeva diverso regime.

Il Dumoulin sosteneva l'applicazione della lex domicilii dei coniugi, nonché l'efficacia extraterritoriale del regime previsto dalla consuetudine di Parigi, sulla base della presunzione che i coniugi l'avessero adottato per convenzione, ancorché tacita, al fine di regolare l'intero loro regime patrimoniale, ovunque fossero i beni.

Il D'Argentrè, invece, associava il regime patrimoniale legale dei coniugi allo statuto reale, secondo le convenzioni vigenti anche in Francia prima del XVI secolo, poiché vedeva nel regime legale un prodotto immediato della legge. Da ciò derivava, per i beni immobili, la soggezione alla lex rei sitae anche in questa fattispecie1.

Da tale famosa disputa dottrinaria emerge la complessità della materia e le molteplici soluzioni utilizzabili dai vari ordinamenti giuridici. Muovendoci in tal senso precisiamo che dalla famosissima quaestio discendono due diverse correnti di pensiero a proposito del tema trattato: una che ricollega la

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regolamentazione dei rapporti patrimoniali alla lex voluntatis, l'altra alla lex rei sitae2.

In Italia, a seguito degli scritti del Rocco e del Casanova, la prima codificazione si ebbe nel 1865. Dal suddetto codice emergeva la contrapposizione tra i sostenitori dell'attuazione della legge nazionale, nonché dell'art.6 disp. prel. cod. civ. 1865, e coloro che invece sposavano l'applicabilità della legge regolatrice delle obbligazioni, nonché dell'art.9, secondo comma, disp. prel. cod. civ. 1865. La problematica venne dunque impostata in una dicotomia tradizionale fra realisti e contrattualisti.

Tale contrapposizione fu determinata, oltre che dalla lacunosità delle disposizioni legislative in materia, anche dalla carenza di chiare indicazioni provenienti dalle teorie del Mancini e della sua scuola3. Dottrina e Giurisprudenza impostarono la qualificazione dell'istituto in una bipartizione tra rapporto di famiglia e rapporto obbligatorio. In tal senso, possiamo definire l'atteggiamento della giurisprudenza favorevole all'applicazione della disposizione contenuta nell'art.9, secondo comma disp. prel. cod. civ. 1865 fino all'entrata in vigore del codice del 19424. La dottrina prevalente invece era

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Vedi GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi, Torino, 1997, pag. 41 e ss.

3

Vedi ROCCO, Dell’uso e autorità delle leggi del Regno delle due Sicilie considerate nelle relazioni con

le persone e col territorio degli stranieri, Napoli, 1837, pag. 383 e ss.; CASANOVA, Le lezioni di diritto internazionale, terza edizione Firenze, 1876-1878; Le teorie del Mancini in materia sono esposte in

MANCINI, Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti, Torino, 1851.

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orientata nel senso di considerare i rapporti in esame nel dominio del diritto di famiglia e, pertanto, riteneva di dover ricondurre ad unità la disciplina del diritto internazionale privato di ogni effetto del matrimonio. Posto così il dibattito, si è finito col perdere di vista il fine ultimo della discussione, ossia l'applicazione di soluzioni di conflitto.

I contrasti sviluppatisi intorno alle preleggi del 1865 evidenziarono la necessità di una nuova sistemazione della materia, sottolineando l'esigenza di attribuire ai rapporti patrimoniali tra coniugi un autonomo rilievo. Tale bisogno, peraltro, fu avvertito e si affermò anche a livello internazionale, prima ancora che nel codice civile italiano del 1942, con l'adozione della Convenzione dell'Aja del 17 luglio 19055, inerente i conflitti di legge relativi agli effetti del matrimonio sui diritti e doveri degli sposi nei loro rapporti personali e sui loro beni. La Convenzione6, oggi in vigore tra un numero limitato di Stati, sottopone i rapporti patrimoniali tra coniugi, in particolare il regime legale e le convenzioni stipulate anteriormente al matrimonio, alla legge nazionale del marito al momento della celebrazione, e definisce che essa non muti in caso di

5

La Convenzione è stata adottata nell’ambito della quarta sessione della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato. Detta Convenzione è stata oggetto di varie denunzie; attualmente è in vigore solo tra Italia, Polonia, Portogallo e Romania.

6

Artt. 2 ( En l’absence de contrat, les effets du mariage sur les biens des époux, tant immeubles que

meubles, sont régis par la loi nationale du mari au moment de la célébration du mariage. Le changement de nationalité des époux ou de l’un d’eux n’aura pas d’influence sur le régime des biens) e 5 (par la loi nationale des époux au moment du contrat) Convezione dell’Aja 17 luglio 1905.; GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 68 e 69.

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cambiamenti successivi di cittadinanza. Per le convenzioni stipulate successivamente al matrimonio, l'art.5, primo comma, richiama la legge nazionale comune dei coniugi al momento dell'accordo, prevedendo all'art.9 che si applichi la loro ultima legge nazionale comune nell'ipotesi di diversa cittadinanza7.

Si ravvisa pertanto un'apertura internazionalprivatistica alla volontà manifestata dalle parti, dato che la Convenzione all'art.5, secondo comma, prevede che i coniugi possono riferirsi ad un'altra legge se e nella misura in cui lo ammetta la legge regolatrice della convenzione matrimoniale.

1.2 Entrata in vigore del Codice Civile del 1942 e

regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra coniugi.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice Civile del 1942, la legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi, ovvero quella nazionale del marito al tempo della celebrazione del matrimonio, viene inserita al primo comma dell'art.19 delle preleggi. Il successivo comma del predetto articolo dispone che

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Vedi VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto

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"il cambiamento di cittadinanza dei coniugi non influisce sui rapporti patrimoniali", facendo salve, però, "le convenzioni tra coniugi in base alla nuova legge nazionale comune".

Il legislatore del 1942 altro non fece che accogliere una soluzione da una parte in linea con la Convenzione dell'Aja, e dall'altra omogenea con la disciplina sostanziale dei rapporti patrimoniali tra coniugi e con i principi generali del diritto di famiglia. In perfetta armonia con il regime sostanziale dei rapporti patrimoniali tra coniugi, il legislatore del 1942 ha inteso risolvere in maniera definitiva gran parte delle problematiche relative al dibattito susseguitosi al 1865, avallando le teorie dominanti con l'adozione dei principi cardine al tempo sostenuti: appartenenza dei rapporti patrimoniali tra coniugi ai rapporti di famiglia e immutabilità della legge applicabile ai regimi matrimoniali.

Il nuovo codice, infatti, in linea con quello previgente, ricollegava la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi in quella del matrimonio e dei suoi effetti in genere, e fissava esplicitamente il principio dell'immutabilità post nunptias delle convenzioni matrimoniali, confermando con tutto questo il divieto già contenuto nell'art.1385 del codice del 18658. Effettivamente però, a parte l'innovazione dovuta alla congiunzione del regime dei rapporti patrimoniali con

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Così VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale

privato, Padova, 1996, pag. 7 e ss.; GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag.85 e ss.

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quello del matrimonio in genere, la disciplina universale di tali rapporti rimaneva modellata sui canoni ottocenteschi. E' facile comprendere la rigida scelta del legislatore nell'art.19 disp. prel. cod. civ. a favore del criterio di collegamento della cittadinanza del marito rispetto ad altre soluzioni potenzialmente utilizzabili; infatti, soltanto una concezione giuridica che vedeva nel marito il perno dell'assetto familiare poteva legittimare il ricorso a quel criterio di collegamento9. Dobbiamo segnalare che l'intenzione del legislatore di ridimensionare il dibattito nella materia dei rapporti patrimoniali tra coniugi è perfettamente riuscita, pertanto, negli anni successivi all'entrata in vigore del nuovo codice, sia dottrina che giurisprudenza si allinearono alle concezioni fornite dall'articolo 19 delle preleggi.

Passiamo perciò ad analizzare le caratteristiche essenziali relative all'articolo suddetto. In primis, si riteneva che il criterio di collegamento della nazionalità del marito al tempo della celebrazione del matrimonio, peraltro accusato di incostituzionalità10, fosse collegabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi, sia che quest'ultimi avessero cittadinanza medesima o diversa. Tra l'altro, all'epoca, la maggior parte delle legislazioni (fra le quali quella italiana) prevedevano

9

Vedi GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 87 e ss.

10

L’eccezione di incostituzionalità dell’art.19 disp. Perl. Cod. civ. – sollevata in riferimento agli artt. 3 e 29 Cost. dal Giudice Conciliatore di Milano con ordinanza 24 maggio 1974 in causa Boschetti c. Frigerio (

Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 1974, pag. 604 e ss.) – non venne affrontata perché ritenuta non sufficientemente

motivata in ordine alla rilevanza della questione da Corte costituzionale 16 aprile 1975 n. 87. Vedi GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 90.

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l'automatica acquisizione della cittadinanza del marito da parte della moglie per effetto del matrimonio, quindi il rischio di incorrere in diversa cittadinanza tra coniugi era assai raro11.

Passando ad altra questione va rilevato che l'articolo 19 era chiamato a regolare sia il regime legale che quello convenzionale del matrimonio, come pure la sostanza e gli effetti di dette convenzioni e il potere stesso di disciplinare convenzionalmente il regime patrimoniale tramite recezione negoziale di norme di diverso ordinamento. Erano escluse dall'articolo 19 sia la capacità di concludere convenzioni matrimoniali, che era invece regolata dalla disciplina contenuta nell'articolo 17 disp. prel. cod. civ., sia la forma delle convenzioni stesse, disposta dall'art. 26 disp. prel. cod. civ. Era confermata l'immutabilità della legge disciplinata dall'articolo 19, salvo il caso che, acquisita in corso di matrimonio una nuova cittadinanza comune, i coniugi avessero stipulato una convenzione in base a tale ultima legge; non era rilevante come fosse avvenuta detta modifica delle legge nazionale, era importante che esistesse una nuova legge nazionale comune12 e che, in base ad essa, i coniugi avessero stipulato una convenzione i cui effetti e sostanza sarebbero stati disciplinati da detta ultima legge.

11

Così VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto

internazionale privato, Padova, 1996, pag. 8 e ss.

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Per quanto riguarda, infine, l'ambito di applicazione della legge dell'art.19 disp. prel. cod. civ., la dottrina prevalente13, anche se non all'unanimità, propendeva per escludere ogni influenza in materia della norma di conflitto di cui all'art. 25 disp. prel. cod. civ. Il consenso più diffuso era, invece, quello di ritenere che la legge di cui all'articolo 19 delle preleggi disciplinasse il titolo d'acquisto e la lex rei sitae, il contenuto ed i limiti dei diritti reali derivanti da un certo regime patrimoniale14. Analogalmente la legge indicata dall'articolo 19 era chiamata a disciplinare l'opponibilità ai terzi dei regimi matrimoniali, fermo restando l'ambito di efficacia dell'art.26, secondo comma, disp. prel. cod. civ. .

La disciplina imposta dal Codice del 1942 agli artt. 18 e 19 ricalcava, rispettivamente per i rapporti personali e patrimoniali tra coniugi, il medesimo criterio di collegamento fortemente legato alla posizione dominante del marito nell'ambito familiare.

Non si potette fare a meno di notare come, a seguito dell'entrata in vigore della Costituzione e, più in particolare, con la Riforma del diritto di Famiglia del 1975 e i successivi eventi consequenziali al progressivo sviluppo industriale,

13

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 92 e 93.

14

UBERTAZZI, I rapporti patrimoniali fra coniugi, cit., pag. 50 e ss. Recentemente il tribunale di Roma ha modificato la prospettiva, affermando che la fattispecie prevista dall’art. 19 possiede il carattere della specialità rispetto alla fattispecie dell’art. 22 disp. Prel. Cod. civ., poiché quest’ultima norma riguarda le relazioni concernenti i diritti reali fra la generalità dei soggetti, mentre la prima riguarderebbe le stesse relazioni derivanti dal regime patrimoniale dei coniugi. Concludendo, secondo il Tribunale di Roma i rapporti reali sono astratti dalla disciplina dell’art. 19 allorquando dipendano dai rapporti patrimoniali (legali o convenzionali) tra coniugi.

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l'assetto patrimoniale della famiglia venne influenzato in maniera profonda. La Riforma suddetta ha introdotto importanti innovazioni quali: la soppressione dell'istituto della dote, di modo tale che la figura della donna acquisisse un nuovo ruolo sociale ed economico, e l'inversione del rapporto tra comunione dei beni e separazione come regime legale, ispirato alla volontà di dare regolamento paritario ad entrambi i coniugi15. A questo proposito, va sottolineato che la Riforma del diritto di Famiglia del 1975, innovando profondamente la disciplina, ha attuato in pieno il principio di uguaglianza, e, nel contempo, il pieno riconoscimento dell'autonomia privata nei rapporti tra i coniugi16.

Alla luce di quanto detto, si può ben comprendere come la disciplina delle preleggi risultasse tutt'altro che adeguata all'affermarsi dei nuovi principi. Come logica conseguenza del quadro esplicato poc'anzi, data la palese disarmonia degli artt. 18 e 19 disp. prel. cod. civ. con i principi costituzionali e quelli concernenti la Riforma del diritto di Famiglia, ci si aspetterebbe una loro immediata abrogazione; in realtà il processo per la eliminazione di tali disposizioni fu tutt'altro che semplice.

La dottrina, specificamente sensibile all'influenza dei valori costituzionali sulle

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internazionale privato, Padova, 1996, pag. 11, 12 e 13.

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Così GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 10 e 11.

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norme di conflitto, aveva da tempo avvertito la necessità di adeguamento, ma né il legislatore né la Corte Costituzionale accolsero nell'immediato tale indicazione17. Come la Corte omise di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell'articolo 19 delle preleggi, allo stesso modo la Cassazione non ammise la rilevanza della questione nella sentenza 8 gennaio 1981 n.13118. Tuttavia i casi in cui la Corte venne chiamata a pronunciarsi sulla questione non furono pochi; un esempio è rintracciabile nel 197419 con l'ordinanza 24 maggio n. 87, che ha eccepito l'incostituzionalità dell'art. 10 della legge 13 giugno 1912 e dell'articolo 19 delle preleggi in relazione agli articoli 3 e 29 della Costituzione. Successivamente20 con ordinanza 23 gennaio 1978 n.28 venne sollevata la questione di legittimità dell'articolo 20 delle preleggi, legge regolatrice dei rapporti tra genitori e figli, e dell'articolo 1, n. 2, L. 13 giugno 1912, nella parte in cui attribuisce al figlio naturale di madre italiana la cittadinanza italiana solo nell'ipotesi in cui esso non segua la cittadinanza del padre straniero. In entrambi i casi la questione non venne definita nel merito; si ritenne non manifestatamente infondata la questione di legittimità costituzionale e venne disposta la sospensione del giudizio in corso con

17

CLERICI, Commentario alla legge 218/95, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1995, fascicolo n.4, pag. 1055.

18

Vedi Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1982, pag. 348 e ss.

19

Ord. 24 maggio 1974 n. 87 in Rivista di diritto privato e processuale, 1974, pag. 604 e ss.

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immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. L’evidente incostituzionalità21

dell'articolo 19 disp. prel. cod. civ., l'assoluta disarmonia tra la qualificazione dei regimi matrimoniali nel diritto materiale e la loro disciplina nel diritto internazionale privato, rendevano quindi il criterio della prevalenza della legge del marito, accolto dall'articolo 19, inaccettabile e bisognevole di revisione. Grazie alle sentenze susseguitesi al 1987, la Corte Costituzionale è giunta a dichiarare l'illegittimità22 degli artt. 18 e 20 disp. prel. cod. civ. nella parte in cui sancivano il dominio in certi casi della legge nazionale del marito e del padre. Il criterio in esame dunque, essendo dichiarato illegittimo, non poteva più essere utilizzato per i rapporti patrimoniali tra coniugi. L'incostituzionalità dei principi in esso contenuti è stata rivelata dalla Corte nella discriminazione che tali norme impostavano nei confronti della figura della donna. Alla luce di quanto esposto si può chiaramente notare la contraddizione sia col principio di eguaglianza morale e giuridica sancito dall'articolo 29, comma secondo, Costituzione, sia, ancor più in generale, col principio di uguaglianza davanti alla legge senza distinzioni di sesso, sancito dall'articolo 3, primo comma, Costituzione23. Venne quindi a crearsi una grande

21

VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale

privato, Padova, 1996, pag. 15.

22

Corte costituzionale sentenza n. 71 del 5 marzo 1987, per l’abrogazione dell’art. 18 delle preleggi.;

sentenza n. 477 del 10 dicembre 1987 per l’abrogazione dell’art. 20 delle preleggi.

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lacuna dovuta alla mancata dichiarazione di incostituzionalità dell'articolo 19 delle preleggi, in favore, invece, degli artt. 18 e 20. Ma l'incompatibilità dell'articolo 19 delle preleggi rapportato ai precetti costituzionali era stata evidenziata da tempo dalla dottrina24; era chiaro che tale disposizione non poteva più costituire un modello valido per la regolamentazione della materia. A ben vedere la pronuncia di incostituzionalità della Corte in merito agli artt. 18 e 20 delle preleggi si rifletteva come logica conseguenza nell'articolo 19, la quale disposizione di conflitto residuava ormai passata25. I recenti sistemi di diritto internazionale privato non accoglievano più il criterio della prevalenza della legge del marito, si ponevano invece a favore del principio dell'autonomia della volontà.

24

In proposito VILLANI, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo diritto internazionale privato, in

Giustizia Civile, 1996, vol. 2, pag. 446.

25

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1.3 Legge 218/95: rapporti con l'articolo 19 delle preleggi.

Il disagio dovuto all'inadeguatezza delle soluzioni di conflitto contenute nelle preleggi del codice civile del 1942, si è poi sostanziato in incalzanti esigenze di riforma legislativa, che hanno poi finito col concretarsi nella riforma dell'intero sistema italiano di diritto internazionale privato. Si parla appunto della legge organica L. 31 maggio 1995 n. 218 che ha riformato il sistema previgente apportando profonde innovazioni. Il primo punto rilevante di tale legge, con riferimento al tema dei rapporti patrimoniali tra coniugi, è l'inesistenza di una norma di conflitto generale sui rapporti di famiglia che, in concreto, riproponesse la categoria astratta dell'art.17 disp. prel. cod. civ. 1942. Sotto questo profilo possiamo notare come la legge italiana si discosti dalle soluzioni adottate da alcune delle recenti riforme di diritto internazionale privato in ordinamenti, come quello tedesco (peraltro contiguo al nostro), ove è stata invece prevista una norma di conflitto sugli effetti "generali" del matrimonio. Il legislatore sembra voler circoscrivere il rapporto matrimoniale al dualismo

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rapporti personali-rapporti patrimoniali26. Nonostante l'art.30 continui a mantenere un'omogeneità di soluzioni tra la disciplina concernente i rapporti personali e quella relativa ai rapporti patrimoniali tra coniugi, sotto distinti punti di vista capovolge il sistema precedente27. La norma in esame, infatti, si limita a richiamare il criterio di collegamento relativo ai rapporti personali tra i coniugi, inserendo due criteri di collegamento ugualmente distanti rispetto a ciascuna delle due parti, in ossequio agli imperativi costituzionali di uguaglianza morale e giuridica28. Tale omogeneità di soluzioni riflette un'opzione di fondo, pur se derogata dalla previsione della facoltà di compiere una professio iuris.

D'altronde, non erano perfettamente affini neppure le soluzioni adottate dagli artt. 18 e 19 disp. prel., in virtù dell'aggiunta di ulteriori criteri rispetto a quello, comune ad entrambe le disposizioni, della cittadinanza del marito al tempo della celebrazione del matrimonio.

Va inoltre rilevato che l'art. 30 riconosce il criterio della volontà dei coniugi in materia di rapporti patrimoniali, indi per cui consente loro di assoggettare tali rapporti alla legge dello Stato di cui almeno uno di essi sia cittadino o in cui

26

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 97, 98 e 99.

27

CLERICI, Commentario alla legge 218/95, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1995, fascicolo n.4, pag. 1062.

28

VILLANI, I rapporti patrimoniali tra i coniugi nel nuovo diritto internazionale privato, in Giustizia

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risieda.

La disciplina dell'art.30 esplica inoltre una coerenza con gli sviluppi del diritto materiale realizzatisi con la l. 19 maggio 1975 n.151. Da tale legge emerge la nuova concezione della famiglia, coerente ai principi della Costituzione, fondata sull'eguaglianza dei diritti e dei doveri dei coniugi, e si esprime, in particolare, nell'aderenza del criterio della volontà dei coniugi a quella regola dell'accordo nel governo di famiglia, che comprende l'intera riforma del 1975 e che affiora specificamente nell'assetto patrimoniale.

Ulteriore elemento della nuova norma consiste nella variabilità nel tempo della legge applicabile, i criteri identificati nella stessa sono infatti criteri mobili. Tutto ciò mette in evidenza il discostamento rispetto alla previgente disciplina dell'art.19 disp. prel., che consacrava la regola dell'immutabilità della legge applicabile. Tale variabilità è un principio da approvare, dato che permette di adeguare la disciplina giuridica alla realtà effettuale29.

Un'ultima caratteristica, che delinea la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, è rappresentata dall'influenza che su tale settore hanno esercitato le convenzioni internazionali, anche se non ancora ratificate o in vigore in Italia. E' prevista dunque l'electio juris, con limitazioni, dall'art.3 della Convenzione dell'Aja del 14 marzo 1978 sulla legge applicabile ai regimi matrimoniali, non

29

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ratificata in Italia.

Va sottolineato, infine che, il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale corrisponde a quello del collegamento più stretto, impiegato dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 per individuare lo Stato la cui legge è applicabile al contratto, in mancanza di scelta fra le parti.

Rinviamo al capitolo successivo per un'analisi più approfondita dei criteri di collegamento enunciati dall'art. 30 della L. 218/95.

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CAPITOLO II

Analisi

dei

criteri

di

collegamento

previsti

nell’articolo 30 della legge 218/95

2.1 Qualificazione della categoria “ rapporti patrimoniali

tra coniugi”.

Prima di analizzare la previsione vigente dei rapporti patrimoniali tra coniugi, come delineata dalla legge 218/95, è necessario risolvere la questione della qualificazione della fattispecie di questa categoria.

Nella concezione tipica del regime patrimoniale della famiglia rientrano tutti i rapporti di contenuto patrimoniale dei vari membri dell’alveo familiare. In realtà, nel presente lavoro, il concetto sarà circoscritto al regime giuridico degli

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effetti del matrimonio sui beni dei coniugi e sui loro rapporti di contenuto patrimoniale30.

Va sottolineato che, nella definizione adottata di regime patrimoniale della famiglia, si sottintendono due profili fondamentali: il momento contributivo alla soddisfazione delle esigenze familiari e quello distributivo che contempera e garantisce gli interessi individuali31.

E’ fuori dubbio che si ricomprenda nella concezione trattata sia il regime legale, ossia la disciplina dei rapporti patrimoniali posta dalla legge, sia quello convenzionale rimesso, invece, alla volontà delle parti nelle convenzioni matrimoniali.

Sembra opportuno segnalare che, in ordine agli effetti patrimoniali prodotti in costanza di matrimonio, si richiamano anche quelli che esso esplica successivamente. Questi ultimi istituti sono, per lo più, estranei all’indagine trattata, dato che presuppongono la cessazione del vincolo coniugale e verranno presi in considerazione dal diritto internazionale privato solo per individuare le soluzioni di conflitto attinenti al regime patrimoniale32.

30

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 7.

31

Per approfondire tale bipartizione vedi CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, I: I rapporti

patrimoniali tra coniugi in generale. La comunione dei beni, Milano, 1979, pag.7 e ss.

32

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 9.

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Abbiamo già avuto modo di evidenziare come, durante la vigenza dell’articolo 19 delle preleggi, la legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi veniva individuata in quella nazionale del marito al tempo della celebrazione del matrimonio, marcando il carattere dell’immutabilità di tale istituto. Alla disciplina indicata venivano ricondotti il regime matrimoniale legale e quello convenzionale, quest’ultimo permetteva ai coniugi di stipulare, sposandosi, convenzioni matrimoniali come pure tutto ciò che richiamava la sostanza e gli effetti delle convenzioni stesse.

L’ostacolo frapposto a tale disciplina atteneva proprio il carattere

dell’immutabilità, poiché il legislatore non aveva premeditato le problematiche nascenti in relazione al rapporto di durata quale è il matrimonio33.

L’articolo 30 della legge n.218 ha, invece, capovolto il carattere dell’immutabilità previsto dalle preleggi del 1942.

In primis, i rapporti patrimoniali tra coniugi possono ricondursi a due classi, a seconda che derivino o meno dal vincolo matrimoniale34. Soltanto la prima di

33

privato, Padova, 1996, pag. 3 e 4.

34

Si può vedere la nozione di regime patrimoniale come individuata dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee in merito ad una problematica – sorta in una controversia concernente i beni dei coniugi in pendenza di una causa di divorzio – relativa all’interpretazione dell’articolo 1 della

Convenzione di Bruxelles 1968, tale Convenzione esclude tale regime; sentenza 27 marzo 1979 in causa 143/78, Jacques de Cavel c. Luise de Cavel , in Riv. dir. int. Priv. Proc., 1979, pag. 577 e ss. Nella quale venne precisato dalla Corte che “la nozione di regime patrimoniale tra coniugi comprende non solo il regime dei beni specificamente ed esclusivamente contemplato da determinate legislazioni in vista del matrimonio, ma pure tutti i rapporti patrimoniali che derivano direttamente dal vincolo coniugale o dallo scioglimento di questo.”

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dette classi può rientrare nella previsione normativa dell’articolo 30 della legge 218, la quale disciplina generale si riferisce a tutti gli istituti di carattere patrimoniale che fanno riferimento all’esistenza del vincolo matrimoniale35

. Il riferimento al matrimonio e il vincolo personale dei soggetti sono due caratteristiche che non completano il regime di cui stiamo trattando; difatti residuano margini di incertezza sulla portata della disciplina in esame.

E’ indubbio che rientrino nella categoria i cosiddetti regimi matrimoniali, quindi tutti gli effetti del matrimonio concernenti i beni dei coniugi e i loro rapporti economici; in quanto tali si intendono sia quelli legali che convenzionali. Il regime matrimoniale che comprende la sistemazione dei beni dei coniugi può essere il più vasto, ossia separazione o comunione della totalità dei beni, ovvero solo i beni mobili e gli acquisti, o ancora comunione dei beni alla conclusione dello scioglimento del vincolo.

Il punto controverso riguarda, invece, quei rapporti tra coniugi di natura patrimoniale che sorgono anteriormente alla celebrazione del matrimonio o dopo il suo scioglimento36.

Va quindi analizzata la problematica relativa alle convenzioni stipulate prima e in previsione del matrimonio.

35

privato, Padova, 1996, pag. 28 e ss.

36

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Una opinione dottrinale, assai attenta alla validità e agli effetti di tali convenzioni, si proponeva in senso affermativo, ossia di qualificare il matrimonio come condicio iuris, che fungesse da legittimazione per gli effetti che scaturiscono da tali convenzioni37.

Questa tesi non ha però evitato critiche. Che l’efficacia di dette convenzioni sia collegata causalmente al momento della celebrazione del matrimonio è un dato fattuale. Peraltro se l’evento dipende dalla volontà dei coniugi non rappresenta una condicio iuris38, che è appunto l’elemento previsto dalla legge come presupposto per l’esistenza di un negozio. Dobbiamo, inoltre, considerare che la convenzione può produrre effetti obbligatori tra i nubendi anche prima della celebrazione del matrimonio o nell’eventualità che questa non avvenga mai. Qualora si ritenesse applicabile, quale legge regolatrice dei rapporti patrimoniali, l’istituto della pendenza e del venir meno della condizione, non si potrebbe collegare la legge applicabile a dei rapporti definiti, in quanto non ancora esistenti39. In precedenza, il riconoscimento della legge applicabile doveva ritenersi stabile nella pratica, ma teoricamente impossibile, perché collegato alla celebrazione del matrimonio, nonché evento successivo al

37

BETTI, Problematica del diritto internazionale, Milano, 1956, pag. 435.

38

Per definire la nozione di condicio iuris : BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1987, pag. 532 e ss.

39

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momento in cui la valutazione dell’accordo poteva esser necessaria; ad oggi questa individuazione deve ritenersi inapplicabile in ambo gli ambiti, dato che, in casi come coniugi di diversa cittadinanza e con più cittadinanze, il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale è inesistente anteriormente alla celebrazione del matrimonio.

Si ritiene opportuno precisare che, prima della celebrazione del matrimonio, i nubendi sono soggetti tra loro estranei e, quindi, anche le convenzioni da loro stipulate in precedenza sono solo semplici obbligazioni contratte da soggetti sconosciuti l’un l’altro. Prevale quindi il carattere contrattuale di tali rapporti e l’accordo va ricondotto alla norma che regola i contratti in generale40

.

Successivamente alla Riforma del 1995, si deve tener conto dell’articolo 57 della legge n.218, il quale rinvia alla Convezione di Roma del 19 marzo 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, estendendo oltre i limiti tradizionali la sua applicabilità; così facendo le situazioni contrattuali escluse dall’efficacia della Convenzione, come peraltro quelle concernenti i regimi matrimoniali, rimangono sottoposte alla materia convenzionale, salvo l’influenza di disposizioni speciali previste dal legislatore.

40

UBERTAZZI, I rapporti patrimoniali, 1951, Milano, pag.87 e ss, che anche riconducendo la convenzione prematrimoniale alla categoria delle obbligazioni contrattuali, ritiene applicabile agli effetti successivi alla celebrazione la stessa disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, per il collegamento che si è verificato a seguito del matrimonio; GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto

(24)

Non ritracciamo motivi validi, invece, per escludere dall’area convenzionale gli acquisti tra nubendi conclusi prima del matrimonio, purché in ogni caso abbiano natura contrattuale.

Detto ciò, dobbiamo ora sottolineare il ruolo importante che riveste la norma di conflitto dell’articolo 26, relativa alle convenzioni ante nuptias, in tutti i casi in cui il matrimonio non segue alla stipulazione della convenzione. Tale disposizione detta una specifica disciplina di conflitto per la promessa di matrimonio e per le conseguenze della sua violazione. Nel momento patologico, ovvero quando il matrimonio non è stato celebrato, sarà la legge che regola la promessa di matrimonio, nonché negozio principale, a disciplinare alcuni aspetti della Convenzione. Sembra opportuno sottolineare che la legge regolatrice del matrimonio sarà applicabile soltanto agli effetti delle convenzioni ante nuptias e a quelli specificamente relativi al suddetto momento patologico41.

Un punto altrettanto controverso è quello relativo ai rapporti patrimoniali tra coniugi divorziati. A questo proposito, c’è chi sostiene valida l’applicazione della stessa legge regolatrice dei rapporti patrimoniali in costanza di matrimonio, poiché al momento della sistemazione i coniugi sono ancora tali. C’è chi, invece, dichiari che dalla pronuncia di divorzio discenda il venir meno

41

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 156 e ss.

(25)

dello status di coniugi e, quindi, la fattispecie troverà applicazione nella fonte diretta nel divorzio e non più nel matrimonio, il quale è definitivamente sciolto; per tutti questi motivi la fattispecie in esame non può essere individuata nei rapporti patrimoniali tra coniugi42.

Ancora non sembra convincente l’obiezione degli imprevisti derivati dall’affidare a leggi distinte, quindi prima e dopo il matrimonio, la disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi43.

In realtà la concezione di Vitta non viene accolta, in primis, perche la regolazione di due leggi distinte a seconda del momento anteriore o posteriore del matrimonio, causerebbe molti inconvenienti; per quanto concerne l’affidamento della prole, l’assegnazione della casa coniugale, l’assegno di mantenimento e molti altri sono temi legati alla pronuncia di divorzio e agli effetti sostanziali che ne derivano.

Alla luce di quanto rilevato, emerge la chiara esigenza di sottoporre ad un’unica legge, quella che regola il divorzio, gli aspetti che sono consequenziali a quest’ultimo44

.

42

43

VITTA, Diritto internazionale privato, Torino, 1972-1973-1975, II, pag. 300.

44

A favore di tale tesi v. PETRALIA, I rapporti patrimoniali fra coniugi divorziati nel diritto

(26)

Grazie all’entrata in vigore della legge 218/95, i problemi sembrano risolti, dato che tale legge ha disciplinato all’articolo 31 lo scioglimento del matrimonio, nonché la separazione, collegandoli alla stessa legge dei rapporti personali di cui all’articolo 29 e così pure i rapporti patrimoniali di cui all’articolo successivo45.

Tale corrispondenza viene meno però in due casi: anzitutto, quando l’ordinamento straniero non prevede l’istituto del divorzio, allora in tal caso si deve applicare la legge italiana; in secondo luogo, quando i coniugi abbiano mutato la cittadinanza in corso di matrimonio, dato che il ricorso al criterio di cui all’articolo 31 si identifica al momento dell’instaurazione della domanda giudiziale.

In ultimo, riteniamo superata la problematica della qualificazione della legge che disciplina lo scioglimento del matrimonio, dovuta alla mancanza di una norma ad hoc nelle preleggi e alla lacuna legis lasciata dalla Corte nella pronuncia del 1987; controversia per l’appunto risolta, tramite la previsione di uno specifico articolo dedicato allo scioglimento del vincolo coniugale.

Senza alcun dubbio, diversa è l’impostazione per quel che concerne i rapporti patrimoniali tra coniugi separati, dato che nella separazione non si rileva la

45

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cessazione del vincolo matrimoniale, bensì sopravvive come attenuazione46. Peraltro la dottrina riconduce gli effetti di detti rapporti alla medesima legge regolatrice dei rapporti patrimoniali in costanza di matrimonio47. Su questa scia, in conformità a quanto detto precedentemente, le medesime ragioni e conseguenze che legittimano la trattazione del divorzio si estendono anche alla separazione.

Sul punto possiamo sottolineare come la Convenzione dell’Aja del 1973 si sia mossa a favore dell’applicazione della stessa legge regolatrice del divorzio o della separazione agli effetti patrimoniali, estendendo appunto il suo campo di applicazione anche al caso della separazione48.

Per quanto riguarda i rapporti con i terzi, l’importanza dell’elemento soggettivo fa sì che vengano esclusi da tali rapporti quelli di carattere patrimoniale tra uno o entrambi i coniugi con i terzi, indipendentemente se essi siano o meno collegati al regime matrimoniale. Un esempio, dove si può riscontrare un legame con l’assetto patrimoniale, è il caso in cui un coniuge sia ritenuto responsabile delle obbligazioni contrattuali dell’altro. In tale ultima circostanza

46

Sul punto si veda la sentenza della Corte Costituzionale del 24 gennaio 1991 n. 23, in Foro it., 1991, I, pag 3006 e ss. In tale pronuncia la Corte ha ricalcato il concetto di separazione personale come fase di sospensione della convivenza con permanenza di diritti ed obblighi.; VIARENGO, Autonomia della

volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova, 1996, pag. 34 e ss.

47

VITTA, Diritto internazionale privato, Torino, 1972-1973-1975, II, pag. 257.

48

La Convenzione Aja del 1973 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari è stata ratificata in Italia con la legge n. 745 del 24 ottobre del 1980. Al suo articolo 8 (il quale si estende anche al caso della separazione) disciplina la legge applicabile al divorzio che regola le obbligazioni alimentari tra coniugi divorziati e la revisione delle decisioni concernenti tali obbligazioni.

(28)

prevale l’opinione che debiti di questo tipo vadano regolati secondo la legge regolatrice dei rapporti obbligatori, ovvero si applichi l’articolo 57 ed i criteri di collegamento disciplinati dalla Convenzione di Roma per le obbligazioni contrattuali che rientrano nel suo campo49.

Quanto poi alla tutela dell’affidamento dei terzi, non ci sono problemi di legge applicabile, in quanto si individua nel terzo comma dell’articolo 30 la legge regolatrice, la quale garantisce, a certe condizioni, l’inopponibilità del regime matrimoniale.

Passando ad altra tematica, dobbiamo analizzare alcuni istituti che, nonostante abbiano diversa configurazione, condividono alcuni degli aspetti propri dei rapporti patrimoniali tra coniugi o risultino comunque ad essi collegati.

Uno di questi negozi giuridici è la donazione obnuziale, cioè quell’operazione che può esser fatta sia dagli sposi, che da terzi soggetti a favore di uno o di entrambi. La donazione, in generale, è un istituto la cui qualificazione giuridica è sempre stata soggetta ad incertezze; nel nostro codice viene definita come contratto, anche se, a ben vedere, avrebbe profili più attinenti alle successioni testamentarie.

Per quanto concerne la donazione obnuziale, si sottolinea come essa si qualifichi come particolare figura di donazione e si discosti in alcuni punti

49

(29)

dalla disciplina generale50. La particolarità di questo istituto è, senza dubbio, il collegamento che presenta con la situazione matrimoniale; ciò rende difficile la definizione della natura e delle funzioni della donazione obnuziale nel diritto sostanziale.

Tutte queste problematiche si riflettono sulla disciplina e hanno condotto gli esperti della dottrina ad elaborare diverse soluzioni. L’opinione prevalente inquadra l’istituto in esame nella norma sulle donazioni; un’altra tesi individua, invece, la categoria a quella dei rapporti patrimoniali, facendo particolare attenzione al grado di connessione che si instaura tra la donazione obnuziale ed i vari aspetti patrimoniali del matrimonio. Alcuni sostengono che fanno parte della classe di rapporti patrimoniali solo quelle donazioni che instaurano rapporti di durata tra i coniugi e che non si esauriscono fuori dal matrimonio51. Altri ancora distinguono tra donazione obnuziale da parte del terzo e quella tra sposi; secondo questa teoria la prima delle classi suddette sarebbe in grado di incidere soltanto in modo indiretto sulla situazione patrimoniale del matrimonio, e ciò perche le parti non sono legate dal vincolo matrimoniale. Quindi solo la donazione obnuziale tra sposi riesce ad organizzare l’assetto economico e patrimoniale del matrimonio. C’è poi, infine, chi ha sostenuto di

50

La donazione obnuziale si perfeziona senza bisogno di accettazione, tuttavia non produce effetto fino al matrimonio e l’annullamento di quest’ultimo ne comporta la nullità.

51

UBERTAZZI, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Diritto

internazionale privato, Torino, 1972-1973-1975, II, pag.100 e ss.; VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova, 1996, pag. 40 e ss.

(30)

far rientrare la categoria in esame nei rapporti patrimoniali solo perche ad essi connesse.

Quale che sia la teoria sposata, l’inquadramento della categoria nei rapporti patrimoniali, configura l’istituto, più che come donazione, quale atto la cui causa, efficacia e validità sia valutata in relazione all’esistenza ed al perdurare del matrimonio. La cessazione di quest’ultimo, inteso come rapporto coniugale, comporta la nullità della donazione dato che è un negozio senza causa52.

Se però consideriamo la donazione obnuziale come una generica donazione che viene sottoposta a condizione sospensiva, essa diventerebbe definitiva con il matrimonio, salvo il caso di annullamento ab initio dello stesso.

Rileviamo, però, un ulteriore elemento contro la tesi che inquadra le donazioni obnuziali nei rapporti patrimoniali. Sembra molto difficile comprendere come possano essere disciplinati gli effetti, l’esistenza e la validità della donazione da una legge che è ignota a quel momento.

Si esclude che la donazione possa essere disciplinata dall’art. 30 della legge 218/9553.

E’ opportuno accennare ad un altro negozio, ovvero l’obbligazione alimentare tra coniugi. L’opinione dottrinale prevalente, in passato, riconduceva tale

52

BOSCHIERO, Donazione nel diritto internazionale privato, in Digesto Civile, VII, 1991, pag. 203 e ss.

53

(31)

negozio nella categoria dei rapporti patrimoniali, data l’assenza di una norma specifica nel nostro sistema di diritto internazionale privato. Ad oggi la questione può dirsi risolta, grazie all’intervento del legislatore con la previsione autonoma dell’articolo 45 e il rinvio alla materia così come disciplinata dalla Convenzione Aja del 197354 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, estendendo la sua sfera di operatività55.

Passiamo ora ad affrontare la tematica della connessione tra la legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi e quella dei diritti su beni immobili. In precedenza, prima della Riforma del 1995, sia Dottrina che Giurisprudenza facevano ricadere sotto la prima categoria il titolo di acquisto dei beni, mentre sotto la seconda la legge del luogo in cui i beni erano situati56. Questo orientamento è stato seguito dalla legge di riforma del 1995, la quale, all’articolo 51, prevede che il diritto dello Stato dove si trovano i beni non comprende né i casi di acquisto o perdita per successione, né quelli per i quali l’attribuzione di un diritto reale è connesso ad un rapporto di famiglia o da un contratto.

54_{La Convenzione dell’Aja del 1973 che si applica alle obbligazioni derivanti da rapporti di famiglia, da}

parentela, matrimonio o affinità, nell’evidente intento di tutelare il creditore di alimenti, il quale si identifica come la parte più debole del rapporto, individua come competente la legge della residenza abituale di quest’ultimo o, se tale legge non riconosce il diritto agli alimenti, si applica la legge nazionale comune delle parti o in mancanza quella dell’autorità investita della questione.

55

56

(32)

Ultima questione, che si è ripresentata con una certa frequenza, è quella relativa alle obbligazioni che discendono da specifici contratti tra i coniugi; è discusso se questa rientrino o meno nella categoria dei rapporti patrimoniali. Si prendono in considerazione quei rapporti che non incidono nello specifico sul regime patrimoniale del matrimonio. In proposito, una recente pronuncia della Cassazione57, dibatteva sull’inadempimento a carico del marito per la restituzione di somme ad oggetto di un preteso mutuo da parte della moglie. La Suprema Corte ha stabilito che il rapporto si identificava in un mutuo effettivo, previo accertamento che la causa del versamento in danaro non era il contributo della moglie al mantenimento della vita familiare.

Alla luce di quanto sopra, la stessa Corte ha dichiarato l’applicazione della legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali, nella fattispecie straniera, indicata al primo comma dell’articolo 25 disp. prel. cod. civ.

E’ da condividere l’opinione della Corte nella sentenza suddetta, secondo la quale tali negozi, per la loro differenziazione con gli altri cadono sotto un regime speciale grazie al vincolo coniugale dei soggetti, e, quindi, vanno ricondotti ai rapporti patrimoniali tra coniugi in questi casi, al di fuori dei quali rimangono assoggettati alla loro disciplina propria.

57

(33)

Analogalmente si adotta lo stesso criterio per la disciplina delle donazioni, le quali ricadranno sotto la legge regolatrice dei rapporti patrimoniali, solo però quando ricorre il carattere di specialità di tali negozi, ossia l’esistenza del vincolo coniugale58.

2.2 La disciplina prevista dall’art. 30 della legge 218/95.

2.2.1 Profili generali.

La legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato distingue due tipi di rapporti, personali e patrimoniali, assoggettandoli a due differenti norme rispettivamente gli artt. 29 e 30.

L’obbiettivo del legislatore è quello di improntare le due discipline in un sistema unitario59.

58

59

(34)

Parte della dottrina attua una bipartizione diversa del regime patrimoniale della famiglia, individuando rispettivamente regime primario e secondario.

Mentre il primo si identifica in quel complesso di regole poste dall’ordinamento per disciplinare il contributo di ognuno dei coniugi ai bisogni della famiglia, il secondo regime attiene all’insieme di regole per la distribuzione dei beni dei coniugi e che disciplinano i loro rapporti in funzione dell’interesse individuale di ognuno60.

Riportando tale schema alla legge 218/95 possiamo cercare di dare una collocazione ai due regimi; sicuramente il regime primario non si individua nella categoria astratta dell’articolo 30 di tale legge, che prevedendo l’optio legis, ricalca sul piano internazionalprivatistico quegli aspetti che sono caratteristici del regime secondario, come sottolineato dalla Riforma del diritto di Famiglia.

Alla luce di quanto esposto, sembra opportuno collegare al regime primario l’articolo 29 della legge 218 ed individuare, invece, nel successivo articolo 30 della medesima legge la norma regolatrice del regime secondario61.

Passando all’analisi della disciplina contenuta nella legge 218/95 si sottolinea come l’articolo 30 al primo comma preveda che i rapporti patrimoniali tra i

60

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 7 e 8.

61

GAROFALO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Torino, 1997, pag. 146 e ss.

(35)

coniugi siano regolati dalla stessa legge che regola quelli personali; tale legge è individuata all’articolo 29, il quale stabilisce che i rapporti personali sono disciplinati dalla legge nazionale comune, oppure, quando i coniugi hanno diverse o più cittadinanze comuni, la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. Fortemente innovativo è, però, la seconda parte del primo comma del suddetto articolo, il quale prevede che i coniugi possono, per iscritto, convenire che i loro rapporti patrimoniali siano regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno dei due è cittadino o nel quale uno di essi risiede62.

2.2.2 La legge nazionale comune.

Come già accennato al paragrafo precedente, il primo comma dell’articolo 30 adotta come criterio di collegamento lo stesso utilizzato per i rapporti personali. La stretta connessione dei due tipi di rapporti appare necessaria, in virtù della complessità di qualificare certi rapporti come personali o patrimoniali, un

62

VECCHI, La scelta della legge regolatrice il regime patrimoniale dei coniugi, in Familia , fascicolo I, 2003, pag. 68.

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esempio è dato dall’obbligo di assistenza, che secondo l’articolo 143, comma secondo, cod. civ., è allo stesso tempo materiale e morale63.

Il legislatore, come argomentato a lungo in precedenza, ha scartato il criterio della preminenza del marito ed ha privilegiato il tradizionale criterio della cittadinanza64.

Il legislatore ha, in ogni caso, ridimensionato la portata del criterio suddetto per due motivi: il primo soddisfa la necessità di adeguare la disciplina dei rapporti di famiglia al principio costituzionale di uguaglianza tra coniugi65, il secondo invece è ascrivibile alla considerazione che la cittadinanza non sia più criterio ritenuto idoneo a costituire elemento di connessione effettivo tra rapporto e legge che lo regola. Inoltre vi sono motivi di ordine pratico, sottolineiamo, infatti, che l’Italia, al tempo delle preleggi, era soggetta a molti fenomeni

63

VILLANI, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo diritto internazionale privato, in Giustizia

Civile, II, 1996, pag. 449.

64

“Nella teoria manciniana le norme riguardanti il diritto di famiglia, assieme a quelle relative allo statuto personale e alla materia successoria, rientravano nel c.d. diritto privato necessario, al quale i singoli non avrebbero potuto derogare perché prodotto da quei fattori naturali derivanti dalla loro nazionalità e che tale concezione, alla quale si ispiravano le disposizioni preliminari al codice civile del 1865, si rifletteva anche nelle preleggi al codice civile del 1942”. Sul punto vedi VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti

patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova, 1996, pag. 53 e ss.

65_{“Al riguardo, un contributo rilevante a detto ridimensionamento è derivato dall’attuazione}

dell’imperativo costituzionale di uguaglianza tra i coniugi nella legislazione relativa alla cittadinanza: l’affermazione del criterio della conservazione della propria cittadinanza da parte della donna maritata ha portato, pertanto, al moltiplicarsi delle situazioni di diversità di cittadinanza all’interno della famiglia”. Sul punto vedi VIARENGO, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto

(37)

migratori; lo Stato doveva, quindi, farsi carico di controllare i rapporti giuridici relativi ad italiani all’estero66.

Ad oggi la situazione è totalmente cambiata, lo Stato italiano, tradizionalmente Paese di emigrazione, è sempre più un Paese di immigrazione; difatti questi flussi migratori da tutto il mondo fanno sì che vi sia, ormai, un continuo movimento di distinte etnie67. Da quanto detto emerge l’esigenza di tutelare tutti i casi in cui i coniugi abbiano cittadinanze diverse.

Sull’efficacia del criterio della cittadinanza, come sugli altri criteri di collegamento, può operare il meccanismo del rinvio come delineato all’articolo 13 della Legge 218; quanto detto modifica radicalmente il precedente sistema identificato all’articolo 30 delle preleggi, il quale ne statuiva il divieto. Sull’esecutività dell’articolo 30 della legge di Riforma, quindi, l’interprete dovrà tener conto dell’eventuale rinvio che la legge può fare ad un altro ordinamento ovvero alla legge italiana68.

Facciamo ora l’esempio di due coniugi stranieri residenti in Italia, Paese di cui abbiano entrambi acquistato la cittadinanza. Grazie al combinato disposto degli articolo 19 e 30 si applicherà ai loro rapporti patrimoniali la legge italiana. Tale

66

67

Civile, II, 1996, pag. 450.

68

VIARENGO, Problemi di individuazione della legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi e

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risultato, però, si sarebbe ottenuto in ogni caso anche in assenza della norma che sancisce la prevalenza della legge italiana, dato che quest’ultima avrebbe trovato applicazione in virtù del richiamo al diritto del luogo della prevalente localizzazione matrimoniale69.

L’operatività del criterio della cittadinanza è poi escluso dal secondo comma dell’articolo 29, il quale rinvia alla legge dello stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata. A questo proposito viene rilevato il problema di coordinamento tra l’articolo suddetto e l’art. 19 della legge 218/95, il quale prevede che in caso una persona abbia più cittadinanze, debba prevalere quella italiana se presente, e, in mancanza la cittadinanza dello Stato di appartenenza con il quale la persona abbia il collegamento più stretto. La controversia, in sintesi, sta nel comprendere se nel caso di coniugi con diverse cittadinanze tra cui quella italiana, la legge applicabile sia quest’ultima in virtù dell’articolo 19, ovvero si debba ritenere applicabile tale legge perché in linea col criterio della prevalente localizzazione matrimoniale, come disposto dall’articolo 3070

.

69_{“Soltanto nel casi in cui i due coniugi citati nell’esempio tornassero al paese di origine tale disposizione}

servirebbe allo scopo di garantire una più estesa applicazione della nostra legge poiché, qualora della questione venisse adito il giudice italiano egli sarebbe, grazie ad essa, legittimato a scartare l’applicazione della legge straniera a favore di quella italiana.” Sul punto vedi VIARENGO, Autonomia della volontà e

rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova, 1996, pag. 62.

70

(39)

Parte della dottrina ritiene maggiormente idonea l’applicazione dell’articolo 19 secondo comma, per cui la legge dello Stato straniero di cui entrambi i coniugi sono cittadini diviene inapplicabile, qualora uno di loro possieda anche lo status civitatis italiano, da un’altra parte, invece, rimane dubbio il ricorso al criterio di localizzazione della vita matrimoniale nell’eventualità che tra le cittadinanze comuni dei coniugi sia ricompresa quella italiana71.

Altra parte della dottrina, invece, sostiene che l’articolo 29 si ponga come norma speciale rispetto all’articolo 19. Si può evincere tale carattere da due ragioni: in primis, mentre l’articolo 19, comma secondo, fissa la regola generale secondo cui la cittadinanza plurima deve risolversi a favore di una sola cittadinanza (quella italiana o quella più effettiva), l’articolo 29, comma secondo, invece, segue la direzione opposta, ossia l’abbandono del criterio della cittadinanza in caso di cittadinanza plurima, anche se comune; in secondo luogo, sottolineiamo come le due disposizioni appaiono accumunate dal ricorso a criteri fondati sull’effettività, nonostante ciò l’articolo 19 si ricollega, quale regola generale, al collegamento più stretto tra la persona e lo Stato di cittadinanza, mentre il 29 è regolato dal criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale.

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CLERICI, Commento alla legge 218/95, Art. 30, in Rivista di diritto internazionale privato e

(40)

Se quanto detto sinora è vero, ne consegue che se due coniugi di diversa cittadinanza siano provvisti anche di quella italiana, si considereranno come aventi diversa cittadinanza e quindi si applicherà il criterio dello Stato di prevalente localizzazione della vita matrimoniale. Allo stesso modo verrà applicata la medesima legge nel caso in cui i coniugi abbiano più cittadinanze comuni, tra cui quella italiana72.

2.2.3 La legge del luogo in cui la vita matrimoniale è

Prevalentemente localizzata.

Purtroppo le caratteristiche che devono essere prese in considerazione, per giungere ad identificare la legge del luogo dove è prevalentemente localizzata la vita matrimoniale, sono numerose e per loro natura instabili.

La dottrina ritiene che non sia corretto, in ogni caso, attribuire rilievo ad elementi attinenti soltanto agli effetti patrimoniali, dato che il criterio di collegamento opera attraverso la connessione ai rapporti personali.

72_{“In conclusione, la legge nazionale sarà applicabile purché sia non solo comune ai coniugi, ma anche}

l’unica di cui siano provvisti”. Sul punto vedi VILLANI, I rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo

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Si azzarda a qualificare, pertanto, un regime patrimoniale “mobile” , con ciò vogliamo dire che gli effetti prodotti nel corso della vita coniugale sono destinati a cambiare nel tempo anche solo a causa del trasferimento della residenza da uno Stato all’altro. A bene vedere, per i motivi suddetti, il criterio in esame difficilmente permetterà di recuperare una unitarietà della disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi73.

Nonostante ciò, il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale non può operare differentemente a seconda che si vogliano regolare i rapporti personali o patrimoniali, poiché i fattori di localizzazione della vita coniugale sono i medesimi quale che sia la natura, personale o patrimoniale, del rapporto. Va sottolineato come la tentazione del giudice sarebbe quella di favorire i fattori di tipo economico ai fini della legge regolatrice dei rapporti patrimoniali e valorizzare, invece, quelli sentimentali o morali, laddove la causa riguardi i rapporti personali. Tuttavia una simile interpretazione si configurerebbe inadeguata, dato che, come già accennato, la legge regolatrice dei rapporti personali e di quelli patrimoniali è la

73

LONGO, I rapporti patrimoniali tra coniugi nelle vecchie e nelle nuove norme di conflitto: legge

applicabile e diritto intertemporale, Consiglio Nazionale del Notariato, Cass. Civ., Sez. I, ord. 9 maggio -

(42)

medesima e tali devono essere i fattori che disciplinano entrambe le categorie74.

Il criterio accolto dal legislatore del 1995 all’articolo 29, comma secondo, ha una portata fortemente innovativa rispetto alla disciplina previgente, secondo la quale la controversia del diritto applicabile veniva risolta richiamando la legge della cittadinanza, per il principio della nazionalità dell’individuo. Viene, quindi, introdotta una soluzione al problema importato dal Savigny, il quale altro non faceva che esaminare le varie categorie di rapporti giuridici con lo scopo di individuare il sistema giuridico per ognuna di esse75.

L’importanza del criterio della prevalente localizzazione sta nel richiamare la legge dello Stato con la quale sussiste un legame reale, dal punto di vista socio - economico76.

L’interprete, nell’applicazione delle legge regolatrice dei rapporti patrimoniali, deve considerare che essa non è basata sul collegamento più stretto della categoria considerata, bensì sul collegamento più stretto in relazione ai rapporti personali77. In sintesi, nonostante il collegamento più

74

Civile, 1996, vol. II, pag. 449.

75

privato, Padova, 1996, pag. 65 e 66.

76

Civile, 1996, vol. II, pag. 452.

77

“Il criterio del collegamento più stretto, se può essere correlato al metodo savigniano riguardo allo scopo perseguito, tuttavia se ne distacca profondamente per il mezzo a tal fine impiegato, venendo meno il

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stretto possa essere ricercato altrove, il giudice è tenuto a seguire la legge che regola i rapporti personali78.

Come abbiamo già sottolineato, nel criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale permane sempre un certo margine di incertezza, dato che la sua operatività richiede un apprezzamento caso per caso, relativo, appunto, ad una valutazione soggettiva ed in qualche modo discrezionale del giudice79. Tale incertezza risulta, poi, aggravata dalle problematiche concernenti l’accertamento della localizzazione della vita coniugale non già attuale, ma in riferimento ad un momento ormai passato.

Per tutti questi motivi, l’individuazione del concetto di prevalente localizzazione della vita matrimoniale è assai difficoltosa.

E’ stato sostenuto, in seguito, che uno dei criteri maggiormente idonei a qualificare la prevalente localizzazione della vita matrimoniale sia quello della residenza comune dei coniugi. A questo proposito sussiste, però, il problema di individuare il concetto di residenza rilevante fra quello di residenza personale (articolo 43 c.c., secondo il quale essa equivale alla

ricorso a criteri di collegamento rigidi e predefiniti dal legislatore, e per l’oggetto del procedimento di determinazione della legge applicabile, in quanto sostituisce la ricerca della connessione più stretta della singola fattispecie alla localizzazione di una categoria astratta di casi”. Sul punto vedi VIARENGO,

Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padova,

1996, pag. 66.

78

VIARENGO, Problemi di individuazione della legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi e

ruolo della volontà delle parti, in Riv. Not., fascicolo V, 2000, pag.1131.

79

(44)

dimora abituale), residenza di famiglia (artt. 144-146 c.c.) e di residenza abituale (introdotto nel nostro ordinamento da alcune convenzioni internazionali). In dottrina rileviamo una propensione verso la residenza abituale, la quale, tuttavia deve essere suscettibile di accertamento indipendente per ciascuno dei coniugi80.

I punti controversi sul tema del rinvio sono stati, almeno in parte, analizzati nel paragrafo precedente, per ciò che concerne la problematica relativa all’ipotesi in cui una persona abbia più cittadinanze81

.

Per quanto riguarda il collegamento della localizzazione prevalente della vita matrimoniale, appare difficile conciliarlo con l’accoglimento del rinvio. Accettare il rinvio, infatti, significa vanificare tutta l’opera di ricerca del diritto straniero applicabile e tutta l’attività svolta intorno alla qualificazione del concetto di prevalente localizzazione della vita matrimoniale82.

80_{Entrambi i tipi di residenza richiedono l’elemento dell’abitualità. Vedi VIARENGO, Problemi di}

individuazione della legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi e ruolo della volontà delle parti, in Riv. Not., fascicolo V, 2000, pag. 1134.

81

Vedi paragrafo 2.2.2 capitolo secondo.

82