Sintesi C-371/22-1 Causa C-371/22
Sintesi della domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 98, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte di giustizia Data di deposito:
8 giugno 2022 Giudice del rinvio:
Sąd Okręgowy w Warszawie (Polonia)
Data della domanda di rinvio:
12 maggio 2022 Attrice in appello:
G sp. z o.o.
Convenuta in appello:
W S.A.
Oggetto del procedimento davanti al giudice nazionale
Causa promossa da W S.A. con sede in G. per il pagamento da parte di G sp. z o.o. con sede in W. della penale contrattuale per la risoluzione anticipata, da parte di quest'ultima società, di un contratto di fornitura di energia elettrica concluso a tempo determinato.
Oggetto e fondamento normativo del rinvio pregiudiziale
Interpretazione dell’articolo 3, paragrafi 5 e 7, della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE, in combinato disposto con l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).
Questioni pregiudiziali
1) Se l’articolo 3, paragrafi 5 e 7, della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE, che impone che la realizzazione dei diritti del cliente di energia (piccola impresa), nel caso del cambiamento del fornitore di energia, avvenga nel rispetto del principio che garantisce ai clienti idonei la possibilità di cambiare fornitore con facilità e che tale cambiamento avvenga in modo non discriminatorio per quanto riguarda i costi, gli oneri o il tempo, debba essere interpretato nel senso che esso osta alla possibilità di infliggere al cliente una penale contrattuale per la risoluzione di un contratto di fornitura di energia elettrica a tempo determinato nell’ipotesi in cui il cliente volesse cambiare fornitore di energia, indipendentemente dall’ammontare del danno subito [articolo 483, paragrafo 1, e articolo 484, paragrafi 1 e 2, della legge del 23 aprile 1964 recante il codice civile (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r.
kodeks cywilny)] e senza che la legge sull’energia [articolo 4j, paragrafo 3a, della legge 10 dicembre 1997 sull’energia (ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne)] preveda un qualsiasi criterio per il calcolo di tali oneri e per la determinazione del loro ammontare.
2) Se l’articolo 3, paragrafi 5 e 7, della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE, che impone che la realizzazione dei diritti del cliente di energia (piccola impresa), nel caso del cambiamento del fornitore di energia, avvenga in modo non discriminatorio per quanto riguarda i costi, gli oneri o il tempo e nel rispetto del principio che impone di garantire ai clienti idonei un’effettiva possibilità di cambiare fornitore con facilità, debba essere interpretato nel senso che esso osta a un'interpretazione delle clausole contrattuali la quale consente, in caso di risoluzione anticipata di un contratto di fornitura di energia concluso con un fornitore a tempo determinato, di addebitare ai clienti (piccole imprese) oneri corrispondenti di fatto al costo del prezzo dell'energia non consumata fino alla scadenza del contratto, secondo il principio «prendi o paga».
Disposizioni rilevanti del diritto dell’Unione
Direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE: articolo 3, paragrafi 5 e 7;
Direttiva (UE) 2019/944 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica e che modifica la direttiva 2012/27/UE: articolo 12, paragrafo 3;
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE): articolo 267.
Disposizioni di diritto nazionale e giurisprudenza nazionale rilevanti
Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (legge del 10 aprile 1997 sul diritto energetico, Polonia; in prosieguo: la «legge sul diritto energetico»):
articolo 4j, paragrafi 3, 3a, e 6;
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (legge del 23 aprile 1964 d recante promulgazione del codice civile, Polonia; in prosieguo: il «c.c.»): articolo 3531, articolo 483, paragrafo 1 e articolo 484, paragrafi 1 e 2;
Ordinanza del Sąd Najwyższy (Corte suprema, Polonia) del 6 novembre 2003, III CZP 61/03;
Sentenza del Sąd Najwyższy (Corte suprema, Polonia) del 17 gennaio 2020, IV CSK 579/17;
Sentenza del Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunale regionale di Varsavia, Polonia; in prosieguo: il «Tribunale regionale di Vrasavia») del 10 settembre 2021, atti numero XVII AmA 69/20.
Breve esposizione dello stato di fatto e del procedimento
1 Il 1° gennaio 2010 W S.A. con sede in G., fornitore di energia elettrica, e G sp. z o.o. con sede in W., cliente di fornitura di energia e piccola impresa con meno di 50 dipendenti, hanno stipulato un contratto di vendita di energia elettrica a un'azienda agricola in K. Successivamente, il 23 febbraio 2015, le parti hanno concluso un accordo in base al quale G sp. z o.o. si è impegnata a proseguire il contratto stipulato quantomeno fino al 31 dicembre 2016. Nell'accordo, il cliente si è impegnato ad acquistare una certa quantità di energia dal fornitore per un determinato prezzo. L'accordo garantiva alle parti il diritto di recesso con preavviso di sei mesi decorrente dalla data di consegna della comunicazione di recesso. Le parti hanno inoltre concordato che nell'ipotesi in cui G sp. z o.o.
avesse risolto il contratto prima della fine del periodo per il quale era stato concluso, W S.A. avrebbe potuto addebitare al contraente l'importo risultante dalla differenza tra il valore dell'energia elettrica dichiarata da G sp. z o.o. al prezzo specificato nel contratto e il valore dell'energia elettrica consumata da G sp. z o.o.
fino alla risoluzione del contratto al prezzo specificato nell'accordo in questione (articolo 4, paragrafo 4 dell’accordo).
2 Il 30 gennaio 2015. G sp. z o.o. ha stipulato con Z S.A. (nuovo fornitore di energia) un contratto di vendita di energia elettrica relativo allo stesso stabilimento in K. Il nuovo fornitore di energia ha ricevuto una procura che gli consentiva, tra l'altro, di risolvere i contratti di vendita di energia elettrica esistenti per conto di G sp. z o.o.. Il 25 febbraio 2015. Z S.A. ha informato W S.A. di aver concluso un contratto di vendita di energia elettrica con G sp. z o.o. e, nell’eventualità di un mancato consenso della W S.A., ha inviato a quest'ultima una comunicazione di recesso dal contratto del 1° gennaio 2010.
3 Il 9 marzo 2016. la W S.A. ha emesso una nota di debito nei confronti di G sp. z o.o. per l'importo di PLN 63.959,70 a titolo di penale contrattuale per il cambio anticipato del fornitore. La G sp. z o.o. era obbligata ad acquistare energia proprio per tale importo. La W S.A. ha calcolato la penale contrattuale sulla base dell'articolo 4, paragrafo 4 dell’accordo. In ragione del mancato pagamento del suddetto importo nel termine previsto, il 21 novembre 2016 la W S.A. ha promosso un'azione giudiziaria davanti al Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie (Tribunale circondariale per la città di Varsavia, Polonia) per la condanna della G sp. z o.o. al pagamento dell'importo di PLN 63.959,70, più gli interessi legali, a titolo di penale contrattuale per la risoluzione anticipata del contratto di fornitura di energia concluso a tempo determinato da parte di tale società.
4 Con sentenza del 7 febbraio 2020, il Tribunale circondariale per la città di Varsavia ha accolto tale domanda. Il suddetto tribunale ha ritenuto che la mera conclusione del contratto di vendita di energia elettrica da parte della convenuta il 30 gennaio 2015 con un nuovo fornitore e la relativa comunicazione trasmessa all'attrice abbiano comportato il cambio del fornitore di energia ipso iure e che non vi sia alcun dubbio che, a seguito del cambio di fornitore di energia per volontà della convenuta, il contratto tra la W S.A. e la G sp. z o.o., che doveva rimanere in vigore almeno fino al 31 dicembre 2016, sia stato risolto prima di tale data, il che ha conferito all'attrice il diritto di richiedere il pagamento della suddetta penale. Il tribunale di primo grado ha aggiunto che, alla luce dell'articolo 483, paragrafo 1, c.c. - secondo il quale è possibile stabilire in un contratto che il risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dall'inesatto adempimento di un'obbligazione non pecuniaria avvenga mediante il pagamento di una somma determinata (penale contrattuale) -, la richiesta della penale contrattuale da parte dell'attrice non era subordinata alla dimostrazione del danno.
5 La convenuta ha presentato appello davanti al Tribunale regionale di Varsavia contro tale sentenza.
Argomenti essenziali delle parti nel procedimento davanti al giudice nazionale
6 La G sp. z o.o. eccepisce che il tribunale di primo grado ha violato, nella sua sentenza, il diritto sostanziale, ossia l'articolo 4j, paragrafo 6, della legge del 10 aprile 1997 sul diritto energetico, interpretandolo erroneamente nel senso che la mera stipula da parte della società del un contratto di vendita di energia elettrica del 30 gennaio 2015 con un nuovo fornitore di energia e la relativa comunicazione a W S.A. hanno comportato un cambio di fornitore di energia ipso iure. La G sp. z o.o. contesta altresì, in linea di principio, l'addebito della penale contrattuale, sottolineando che in base all' articolo 3, paragrafo 5, della direttiva 2009/72 la penale non avrebbe dovuto essere addebitata. Essa sostiene inoltre che la W S.A.
non ha subito alcun danno effettivo, ma semplicemente ha perso un vantaggio che avrebbe potuto ottenere.
7 La W S.A. sostiene che, secondo il diritto nazionale, la penale contrattuale è indipendente dall'ammontare del danno subito, in quanto, ai sensi dell'articolo 484, paragrafo 1, c.c., in caso di inadempimento o di inesatto adempimento di un'obbligazione, la penale contrattuale è dovuta al creditore nella misura prevista in relazione a tale evento, indipendentemente dall'ammontare del danno subito.
Breve motivazione del rinvio pregiudiziale
8 Per quanto riguarda la prima questione, il giudice del rinvio indica che la disciplina originaria relativa al mercato comune dell'energia elettrica è stata concretizzata dalla direttiva 2009/72, che si applica alla valutazione del rapporto contrattuale stabilito dall'accordo concluso dalle parti il 23 febbraio 2015. Le soluzioni adottate della direttiva citata sono state recepite in Polonia con la ustawa z dnia 8 stycznia 2010 o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (legge dell'8 gennaio 2010 che modifica la legge sull'energia e alcune altre leggi, Polonia). Sulla base della suddetta modifica legislativa, è stato introdotto l'articolo 4j, paragrafo [2], ai sensi del quale un'impresa energetica che si occupa di trasmissione o distribuzione di combustibili gassosi o di energia, applicando principi oggettivi e trasparenti che garantiscano la parità di trattamento degli utenti del sistema, consente a un destinatario di combustibili gassosi o di energia collegato alla sua rete di cambiare il venditore di combustibili gassosi o di energia. Inoltre, l'articolo 4j, paragrafo 3a, ha introdotto il diritto del cliente finale di recedere da un contratto concluso a tempo determinato, in base al quale un'impresa energetica fornisce a tale cliente combustibile gassoso o energia, senza dover sostenere costi e senza dover risarcire danni diversi da quelli derivanti dal contenuto del contratto, rendendo una dichiarazione scritta all'impresa energetica.
9 La successiva direttiva 2019/944 ha precisato le soluzioni introdotte nella direttiva 2009/72, e ciò assume rilievo ai fini dell'interpretazione della direttiva 2009/72 nel caso in esame. Il principio fondamentale espresso in entrambe le direttive è la possibilità di cambiare liberamente fornitore di energia. Infatti, secondo l'articolo 3, paragrafo 5, della direttiva 2009/72, gli Stati membri devono garantire ai clienti il diritto di cambiare fornitore di energia in modo non discriminatorio per quanto riguarda i costi, gli oneri o il tempo. Inoltre, l'articolo 3, paragrafo 7, di tale direttiva menziona esplicitamente il dovere di garantire che i clienti idonei possano effettivamente cambiare fornitore con facilità.
10 La nozione di «effettiva» possibilità di cambiare il fornitore di energia deve essere interpretata come l'esistenza di una possibilità reale - e non solo ipotetica - di farlo. Inoltre, tale direttiva garantisce anche un «facile» cambio di fornitore, il che significa che la legge non deve creare barriere che potrebbero rendere impossibile tale libertà. L'obiettivo di tale disciplina è, da un lato, proteggere i clienti di energia, in particolare i consumatori, e garantire i loro diritti e, dall'altro, assicurare che le imprese energetiche abbiano pari accesso ai clienti. In tale ambito, dalla consolidata giurisprudenza della Corte si evince che, benché un
intervento statale nella determinazione del prezzo di fornitura dell’energia elettrica costituisca un ostacolo alla realizzazione di un mercato dell’energia elettrica concorrenziale, tale intervento può cionondimeno essere ammesso nel quadro della direttiva 2009/72, a patto di rispettare tre condizioni. In primo luogo, detto intervento deve perseguire un obiettivo di interesse economico generale, in secondo luogo, deve rispettare il principio di proporzionalità e, in terzo luogo, gli obblighi di servizio pubblico da esso previsti devono essere chiaramente definiti, trasparenti, non discriminatori e verificabili e garantire alle imprese del settore del gas dell’Unione parità di accesso ai clienti [v. sentenze analoghe: del 7 settembre 2016, A., C-121/15, EU:C:2016:637, punto 36; e del 30 aprile 2020, (…) e (…), C-5/19, EU:C:2020:343, punto 56, sentenza del 14 ottobre 2021 (…), precedentemente (…), C-683/19].
11 Il problema principale inerente alla garanzia della libertà di cambiare fornitore di energia riguarda, quindi, la possibilità di addebitare al cliente di energia un onere nel caso di risoluzione da parte del cliente stesso di un contratto di fornitura di energia stipulato a tempo determinato, e l'incidenza di tale addebito sull'effettiva possibilità di cambiare fornitore di energia. A livello nazionale, è possibile per il cliente scegliere il fornitore di combustibili gassosi e di energia, tuttavia l'articolo 4j, paragrafo 3a, della legge sul diritto dell’energia ammette la possibilità che nel contratto concluso a tempo determinato venga previsto l'addebito al cliente di
«costi e indennizzi» in caso di recesso dal contratto stesso.
12 La legge sul diritto dell’energia non precisa alcun criterio di determinazione di tali costi e indennizzi e rinvia sul punto al contratto. In virtù della libertà contrattuale, le parti possono regolamentare la questione dei costi relativi alla risoluzione anticipata di un contratto, compresa l'applicazione di una penale contrattuale. In base al codice civile, la penale contrattuale rientra nel regime di responsabilità per danni e costituisce un risarcimento forfettario per l'inadempimento o per l'inesatto adempimento di un'obbligazione ed è disciplinata dagli articoli 483 e 484 c.c.. In via di principio, il diritto nazionale ammette la possibilità di prevedere una penale contrattuale indipendentemente dall'entità del danno subito (articolo 484 c.c., v.
ordinanza del Sąd Najwyższy (Corte suprema) del 6 novembre 2003, III CZP 61/03). Nell'ambito di un processo, la determinazione dell'importo della penale contrattuale non può essere effettuata d'ufficio. Il diritto nazionale prevede anche i tipi di risarcimento che può includere sia le spese sostenute che il lucro cessante.
13 Nella giurisprudenza nazionale viene stabilito che una clausola che introduce la possibilità di addebitare al cliente un corrispettivo per la risoluzione anticipata di un contratto a tempo determinato è ammissibile e nell’ipotesi in cui il corrispettivo sia fissato in anticipo (risarcimento contrattuale predeterminato sotto forma di una somma forfettaria calcolata in proporzione al periodo rimanente alla scadenza del contratto a tempo determinato) costituisce una penale contrattuale, soggetta a valutazione in base alle pertinenti disposizioni del codice civile. Si ritiene inoltre che la determinazione anticipata dell'importo del corrispettivo una tantum a forfait non rappresenti una manifestazione di abuso della posizione contrattuale dell'impresa e di tutela dei propri interessi, ma sia finalizzata a facilitare la
proposizione di domande di risarcimento senza la necessità di dimostrare le circostanze del danno subito e il suo ammontare. Poiché tale diritto è sancito dalla legge, non può essere considerato a priori un abuso di posizione contrattuale. È possibile valutare solo il modo in cui tale risarcimento è stato introdotto nel contratto, ad esempio determinando la penale per un importo eccessivo. Inoltre, un risarcimento forfettario (penale contrattuale) è vantaggioso anche per il debitore, che conosce l'importo massimo della sua potenziale responsabilità e, firmando il contratto, può valutare in anticipo se dare il proprio consenso a tale rischio [sentenza del Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunale regionale di Varsavia) del 10 settembre 2021, numero atti XVII AmA 69/20, sentenza del Sąd Najwyższy (Corte suprema) del 17 gennaio 2020, IV CSK 579/17].
14 Nel caso dei consumatori, invece, la dottrina nazionale ammette che una penale per il recesso palesemente eccessiva possa essere considerata non valida nei rapporti con i consumatori. Ciò significa che la valutazione se le disposizioni del contratto violino palesemente gli interessi del consumatore dev’essere effettuata in concreto, tenendo conto dell'insieme delle circostanze del singolo caso. Se tali penali contrattuali portassero, in pratica, a ostacolare la risoluzione dei contratti a tempo determinato, dovrebbero essere considerate invalide in quanto lesive del principio della libertà contrattuale ai sensi dell'articolo 3531 c.c. e in contrasto con l'articolo 4j, paragrafo 3a, della legge sull’energia.
15 Il giudice del rinvio sottolinea che dal riferimento all'allegato I contenuto nell'articolo 3, paragrafo 7, della direttiva 2009/72 emerge che, nel caso in cui il cliente sia un consumatore, in generale non si potrebbe imporre un onere derivante dal cambio del fornitore [punto 1, lettera e), di tale allegato]. Tuttavia, la legge sull’energia non prevede tale esclusione.
16 Per quanto riguarda i piccoli imprenditori, la dottrina ritiene che l'assenza, nell'articolo 4j, paragrafo 3a, della legge sull’energia, di riferimenti alla tutela dei consumatori non offra nemmeno la possibilità di esaminare il carattere abusivo di tali disposizioni. Tale disciplina consente alle imprese energetiche di prevedere penali di fatto arbitrarie e persino esorbitanti per la risoluzione anticipata del contratto. Inoltre, non prevede, in relazione a un cliente che sia un imprenditore, la possibilità di ridurre d'ufficio tale penale. Inoltre, non stabilisce alcun criterio di calcolo delle penali, ad esempio non fa riferimento alla commisurazione ai costi sostenuti o ai rischi. In pratica, le penali sono pari al costo della potenziale bolletta per la fornitura di energia e questo può di fatto ostacolare la possibilità di rescindere da contratti di tale tipo.
17 Il giudice del rinvio, nutrendo dubbi sull'interpretazione dell'articolo 3, paragrafo 5, della direttiva 2009/72, sottolinea che i paragrafi 5 e 7 di tale articolo implicano, innanzitutto, la necessità di garantire che i clienti idonei siano in grado di cambiare facilmente fornitore e di esercitare il loro diritto di cambiare fornitore di energia in modo non discriminatorio per quanto riguarda i costi, gli oneri o il tempo. Tali disposizioni non menzionano penali o risarcimenti, ma sottolineano la necessità di mantenere l’adeguata proporzionalità, nell'attuazione di questi diritti,
ai costi. Qualora si dovesse comunque verificare un addebito di tali oneri finanziari al cliente, la loro entità non deve costituire un mezzo di discriminazione nei confronti di altri fornitori di energia derivante dal fatto che il cliente non abbia, di fatto, la possibilità di cambiare fornitore di energia.
18 Il giudice nazionale aggiunge che dagli articoli 4 e 12, paragrafo 3, della direttiva 2019/944, che specificano tali principi, emerge che nel caso in cui vengano imposti ai piccoli imprenditori oneri inerenti al cambio del fornitore di energia, l’ammontare di tali oneri deve essere proporzionato e non deve eccedere la perdita economica diretta subìta dal fornitore o dal partecipante al mercato coinvolto nell'aggregazione risultante dalla risoluzione del contratto da parte del cliente, compresi i costi di eventuali pacchetti di investimenti o servizi già forniti al cliente nell'ambito del contratto. Tale linea interpretativa può quindi incidere su come viene intesa l'attuazione del diritto dei consumatori di cambiare fornitore di energia ai sensi della direttiva 2009/72 che non menziona oneri [sentenza della Corte di giustizia del 16 ottobre 2014. (…) sp. z o.o., C-605/12, in cui la Corte ha ammesso il rinvio a un regolamento non applicabile ai fatti della controversia].
19 Il giudice del rinvio conclude le proprie valutazioni sulla prima questione, ricordando che la direttiva 2009/72 prevede espressamente la necessità di garantire ai clienti idonei l'effettiva possibilità di cambiare facilmente fornitore (articolo 3, paragrafo 7). L'introduzione di oneri di ogni tipo rende più difficile il cambio del fornitore di energia. La legge sul diritto dell’energia utilizza una categoria generica dei costi e dei risarcimenti. Tuttavia, non fornisce alcun criterio preciso per il risarcimento dei danni e rinvia al contratto. Nell'ambito di un contratto è consentito prevedere sia una penale contrattuale (risarcimento forfettario) che un risarcimento danni. Qualora si dovesse presumere che gli oneri siano un risarcimento, sarebbe necessario chiedersi se gli stessi possano essere calcolati considerando anche il lucro cessante e possano corrispondere, di fatto, al corrispettivo per l'energia, dal momento che la legge sull’energia non specifica alcun criterio inerente a tali oneri. Qualora dovesse assumersi che si tratta di una penale contrattuale - un risarcimento forfettario -, allora, secondo il diritto nazionale, potrebbe essere richiesta a prescindere dall'entità del danno subito e, inoltre, spetterebbe al cliente dimostrare che sia palesemente eccessiva. La potenziale possibilità di ridurre la penale dipende dalla valutazione del giudice e dall'attività processuale del cliente di 'energia, mentre, per esempio, dall'articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2019/944 si evince che l'onere di provare la perdita economica diretta spetta al fornitore o all'aggregatore di mercato e che l'ammissibilità degli oneri di risoluzione è monitorata dall'autorità di regolamentazione o da un'altra autorità nazionale competente. L'ammissibilità di tali penali contrattuali nel diritto nazionale potrebbe quindi vanificare le funzioni di protezione che il legislatore dell'Unione ha inteso creare con l'articolo 3, paragrafi 5 e 7, della direttiva 2009/72 e con l'articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2019/944. L'ammissibilità dell’addebito di penali contrattuali a prescindere dall'entità del danno - in assenza di criteri chiari e precisi inerenti ai danni - potrebbe tradursi, di fatto, in una restrizione della libertà dei clienti di
recedere dai contratti, distorcendo le garanzie di parità di accesso ai clienti da parte delle imprese energetiche dell'Unione.
20 Per quanto riguarda la seconda questione, il giudice del rinvio sottolinea che essa è connessa alla prima e riguarda l'ammissibilità di oneri contrattuali a carico dei clienti di energia per la risoluzione anticipata di un contratto di fornitura di energia che corrispondono, di fatto, al costo dell'energia non consumata. Il giudice del rinvio si chiede se i principi sopra menzionati, tra cui quello della effettiva possibilità di cambiare fornitore con facilità e dell'attuazione non discriminatoria di un cambio di consumatore di energia, ostino a un simile calcolo degli oneri. La direttiva 2009/72 sottolinea l'importanza della proporzionalità degli oneri imposti ai consumatori, ma allo stesso tempo, come già detto, prevede l’effettiva possibilità di cambiare fornitore per tutelare la parità di accesso delle imprese energetiche ai clienti.
21 Alcune indicazioni sull’interpretazione dell’articolo 3, paragrafi 5 e 7, della direttiva 2009/72 possono emergere dalla disciplina contenuta nella nuova direttiva. Ai sensi del suddetto articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2019/944 gli Stati membri, in deroga al paragrafo 2, possono, alle condizioni previste in tale articolo, consentire ai fornitori o ai partecipanti al mercato coinvolti nell'aggregazione di imporre oneri di risoluzione del contratto ai clienti che risolvano volontariamente un contratto di fornitura di energia elettrica a tempo determinato e a prezzo fisso prima della scadenza. Tali disposizioni non precludono la possibilità di addebitare oneri per la risoluzione anticipata del contratto, ma indicano comunque la necessità di una proporzione adeguata di tali oneri. La direttiva impone la proporzionalità degli oneri, in particolare rispetto agli investimenti e alle prestazioni già effettuate in favore del fornitore.
22 Per quanto riguarda l'impresa che si occupa della vendita/fornitura di energia, la società in questione, quando acquisisce un nuovo cliente, deve acquistare l'elettricità, il che comporta l'impegno di risorse e il pagamento di depositi per l'elettricità e il gas combustibile acquistato. Tali costi comprendono anche, tra l'altro, la retribuzione dell'agente che ha procacciato il cliente, nonché gli stipendi dei dipendenti responsabili del funzionamento dell'intero sistema e simili. Tutti questi costi possono essere considerati nel risarcimento forfettario - una penale contrattuale -, anche se in pratica è piuttosto difficile calcolarli con precisione. La perdita può comprendere non solo la perdita economica diretta, ma anche il lucro cessante. Si pone quindi la questione se siano ammissibili disposizioni contrattuali in base alle quali l'onere per la risoluzione di un contratto a tempo determinato corrisponda al corrispettivo dell'energia non consumata, che sarebbe stata potenzialmente consumata per la durata del contratto. È consentito calcolare gli oneri sulla base della regola «prendi o paga»? Una tale costruzione non costituirebbe, in effetti, un ostacolo al cambio del fornitore di energia, contrario al rispetto del principio del cambio effettivo del fornitore?
23 I dubbi riguardano quindi il modo in cui viene stimato l'onere adeguato. Si deve tenere conto del fatto che se l'addebito dovesse corrispondere al calcolo dei costi
dell'energia non utilizzata, la risoluzione del contratto e la continuazione del rapporto obbligatorio con il fornitore avrebbero per il cliente conseguenze finanziarie comparabili. In tale situazione ci si può aspettare che il cliente che volesse rescindere il contratto rimanga in un rapporto obbligatorio per lui sfavorevole. Al fornitore, invece, viene assicurato, in ogni caso, un beneficio economico per tutta la durata del contratto. In caso di risoluzione del contratto, il cliente sarebbe comunque tenuto a pagare l'equivalente del prezzo stimato dell'elettricità prevista dal contratto fino alla scadenza del contratto stesso. In tale situazione, l'imposizione di una penale contrattuale al cliente comporta il trasferimento dell'intero rischio finanziario derivante dalla risoluzione del contratto al cliente stesso; l'importo della penale contrattuale così calcolata è, inoltre, palesemente eccessivo. Una situazione del genere potrebbe costringere i clienti a continuare a eseguire il contratto, anche se questa non è la loro volontà, e quindi portare a una limitazione della loro libertà di decidere di recedere dal contratto dopo la sua conclusione e di esercitare il diritto di cambiare fornitore di energia elettrica. Una penale contrattuale determinata esclusivamente sulla base della durata residua del contratto stabilita dalle parti è, di fatto, destinata a rendere antieconomico per il cliente il recesso dal contratto e a dissuaderlo dal farlo.
24 D'altro canto, però, nel caso di un contratto a tempo determinato, la perdita economica diretta può effettivamente corrispondere ai costi inerenti alla fornitura di energia a un determinato cliente e alla necessità di mantenere l'intera infrastruttura. Le tariffe per l'energia sono generalmente composte da due parti:
una tariffa per il combustibile o l'energia consumata e una per la fornitura di un servizio di trasmissione o distribuzione dell'energia. Gli oneri di distribuzione possono essere calcolati in base all’acquisto di energia programmato.
25 Si pone quindi la questione di come, nel caso dei fornitori di energia, debbano essere calcolate le loro perdite economiche, vale a dire se debbano essere calcolati i costi di trasmissione per la distribuzione o la trasmissione di energia, o se le stesse includano altre spese relative all'acquisto di energia. Come deve essere interpretata la nozione di proporzione adeguata dell'onere in relazione alla perdita economica diretta di una tale impresa?
26 Un dubbio fondamentale riguarda anche la questione se tale tipo di calcolo dell'onere - per evitare l'accusa di discrezionalità e arbitrarietà e per conciliarsi con il contenuto della direttiva interpretata - non debba comunque essere espressamente definito dalle disposizioni della legge sull’energia, al fine di evitare arbitrarietà a tale riguardo e allo stesso tempo distribuire correttamente l'onere della prova nei casi del genere. L'esistenza nei contratti di questo tipo di libertà nel definire i criteri di calcolo dei costi può portare all'arbitrarietà o, in caso estremo, all'introduzione contrattuale del principio «prendi o paga», mentre, come indicato, la giurisprudenza della Corte di giustizia dispone che l'idea di poter cambiare facilmente fornitore è volta a garantire alle imprese energetiche dell'Unione un accesso paritario ai clienti. Una risposta a tale domanda sarà quindi estremamente utile qualora la Corte dovesse condividere la tesi secondo la quale ai sensi della direttiva 2009/72 sia possibile, in via generale, l'addebito di oneri per la
risoluzione anticipata di un contratto di energia derivante dal cambio del fornitore di energia e sarà rilevante nella presente controversia nonché nelle controversie che potrebbero sorgere in futuro nello stesso contesto.
