Sospensione e scioglimento dei rapporti pendenti dopo il D.L. 83/15
4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo
Avv. Marco Amorese
Le novità della mini-riforma 2015 in tema di concordato e legge fallimentare
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Fallimento liquidatorio
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Sospensione
Esercizio provvisorio Continuazione salvo diverso avviso
Concordato Continuazione salvi
rimedi civilistici Il quadro di default
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L’accentuata “negozialità” del concordato e la flessibilità di articolazione della proposta (che può avvalersi di straordinaria variabilità operativa e prevedere ad es. operazioni straordinarie, emissione di obbligazioni o altri strumenti finanziari), ha reso improrogabile l’introduzione di una disciplina che contemperasse i diritti dei terzi, la concorsualità e la tutela del valore aziendale
Il Concordato di risanamento
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Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 puo' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore puo' essere autorizzata la sospensione del contratto per non piu' di sessanta giorni, prorogabili
L’art. 169-bis ante riforma
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(…)
In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito e' soddisfatto come credito anteriore al concordato.
Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonche' ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72-ter e 80, primo comma.
L’art. 169-bis ante riforma
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1. Termine per la proposizione dell’istanza (solo con il ricorso? Anche con la domanda in bianco?)
2. Estensione del potere di scioglimento (con particolare riferimento alle aperture di credito o ai mandati all’incasso con patto di compensazione).
3. Modalità di determinazione del quantum e il regime impugnatorio a disposizione del creditore insoddisfatto
I PRINCIPALI PROBLEMI APPLICATIVI
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Adotta alcuni orientamenti giurisprudenziali con i quali:
1. Chiarisce il termine entro il quale depositare la domanda di scioglimento o sospensione;
2. Chiarisce l’ambito oggettivo della norma;
3. Specifica il procedimento da seguire in caso di sospensione e scioglimento;
4. Introduce una disciplina esplicita del leasing;
Il D.L. 83/15 e L. 132/15
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“Il debitore con il ricorso di cui all'articolo 161 o successivamente puo' chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato (…)”
Il Termine
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Il riferimento al Tribunale e al G.D., unitamente alla assenza di ogni esplicita esclusione del concordato in bianco aveva fatto concludere la giurisprudenza pur con notabili eccezioni e prudenza nel merito per la scioglibilità dei rapporti anche in fase di concordato in bianco (da ultimo Cass. 17520/15).
Rimane l’esigenza di garantire al creditore degradato di partecipare consapevolmente al voto ed al Commissario (che ora deposita la relazione 45 giorni prima dell’adunanza) di valutare compiutamente la natura e l’ammontare del credito degradato.
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La riforma non risolve il tema dello scioglimento del contratto in fase preconcordataria senza successiva proposta
Rimane incertezza su cosa succeda, in caso di successivo mancato deposito della proposta, al c o n t r a t t o s c i o l t o ( t e m p u s r e g i t a c t u m / presupposizione - condizione).
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La rubrica dell’articolo 169 bis è modificata in
“Contratti pendenti” e il testo viene così cambiato:
“Il debitore con il ricorso (…) puo' chiedere che il Tribunale (…) lo autorizzi a sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti [da entrambe le parti? N.d.R] alla data della presentazione del ricorso.”
L’ambito oggettivo di applicazione
Il D.L. 83/15 specifica che l’ambito applicativo della norma corrisponde a quanto previsto per il fallimento dagli artt. 72 ss L.F.
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La sostanziale coincidenza tra 169 bis e 72 L.F.
era già affermata in giurisprudenza (v. inter alia, Trib. Verona 31/8/15, App. Milano 29/1/15. Contra Trib. Genova 4/11/13 e App. Genova 10/2/14)
AMSL Avvocati Cosa succede ai contratti bancari?
1. La diversa definizione di “rapporto pendente”, secondo alcuni, pone fine alla questione circa la scioglibilità dei contratti di cessione di credito pro- solvendo o dei contratti di mandato all’incasso con patto di compensazione.(v. inter alia Trib. Milano 19/3/13, Trib. Vicenza 25/6/13, Trib. Como 14/11/13, Trib. Reggio 8/7/15, Trib. Bergamo 11/3/15).
2. La mancata specificazione che i contratti scioglibili sono quelli ineseguiti da entrambe le parti lascia inalterato il dibattito (v. Trib. Genova 4/11/13 e App. Genova 10/2/14 Trib. Treviso 2/2/15
AMSL Avvocati Il procedimento
Scioglimento
Lo scioglimento può essere concesso solo dopo avere sentito l’altro contraente ed assunte, ove occorra, sommarie informazioni (v. inter alia C.
App. Milano 4/2/15, C.App. Milano 8/8/13, Trib.
Ravenna 22/10/14).
La norma non specifica l’obbligatorietà di sentire il
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Sospensione
La sospensione può essere concessa inaudita altera parte (“su richiesta del debitore”) non incidendo in modo irreversibile sul diritto del terzo secondo lo schema posto dall’art. 669 sexies c.p.c. (v. inter alia Trib. Ravenna 22/10/14, Trib.
Pavia 22/3/15 Concordato Maugeri, Trib. Udine 25/9/2013).
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Effetti
Gli effetti decorrono dalla comunicazione del provvedimento autorizzatorio all’altro contraente ed il credito maturato in corso di procedura è considerato prededucibile.
(v. inter alia Trib. Venezia 20/1/15, C.App. Venezia 27/3/14, si era espressa per l’effetto ex tunc dal deposito dell’istanza C.App. Milano 4/12/15 e Trib.
AMSL Avvocati Modalità di determinazione
dell’indennità
Permane una scarna disciplina per l’identificazione del quantum dovuto al contraente in bonis ed ai rimedi impugnatori a sua disposizione.
La riforma si limita a specificare che il credito maturato legalmente e in modo conforme agli usi successivamente alla domanda ha natura prededucibile.
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Indennità
E’ nettamente prevalente in giurisprudenza che il G.D. possa determinare un’indennità ai soli effetti del voto ai sensi dell’art. 176 L.F. e che l’indennità vada, viceversa, indicata dall’istante salvo il diritto del contraente in bonis di adire il G.O. (ma contra e per il potere del G.D. di determinare l’indennità v.
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Impugnazione del decreto che pronuncia lo scioglimento
In dottrina si sono profilate ipotesi diverse:
1. Il reclamo ex art. 26 L.F., che è connotato da una struttura non idonea a tutelare diritti visto il procedimento in camera di consiglio e i termini esageratamente ravvicinati.
2. L’opposizione all’omologa ex art. 180 L.F.
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LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DELLA LOCAZIONE
FINANZIARIA
AMSL Avvocati La disciplina della locazione finanziaria
in diritto comune
1. LEASING DI GODIMENTO. Il canone dovuto rappresenta un corrispettivo di finanziamento a scopo di godimento il riscatto è sostanzialmente pari al valore residuo del bene. Si applica la disciplina dei contratti ad esecuzione continuata di cui all’art. 1498 cod.civ.
2. LEASING TRASLATIVO. il canone ha natura di corrispettivo del futuro trasferimento ed ha la funzione di scontare una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto. Si applica l’art. 1526 cod.civ.
AMSL Avvocati La disciplina della locazione finanziaria
in diritto fallimentare
Ai sensi dell’art. 72 quater L.F., in caso di scioglimento, rimesso alla scelta del Curatore ai sensi dell’art. 72 autorizzato dal Comitato,
1. Il concedente insinua il proprio credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla riallocazione del bene a valori di mercato
2. Il Concedente versa alla Curatela la differenza tra quanto ottenuto a valori di mercato ed il
AMSL Avvocati La disciplina della locazione finanziaria
in diritto fallimentare
La giurisprudenza di legittimità e le prassi operative di molti tribunali hanno precisato che la società di leasing può insinuarsi per i crediti maturati ed insoluti.
La concedente non può insinuarsi per il residuo in linea capitale prima del ricollocamento del bene (Cass. 4862/10 - Circolare 4/14 Trib. Bergamo). La concedente potrà insinuare con tardiva/ultratardiva il credito eventualmente dopo la ricollocazione del
AMSL Avvocati PROBLEMI APPLICATIVI
1. Il mancato riferimento al valore convenzionale del bene comporta incentivi errati nella ricollocazione del bene
2. Il ricollocamento è solo eventuale e la procedura non ha strumenti per coartare il concedente obbligandolo alla vendita
3. L’assenza di strumenti di coordinamento tra procedura e società concedente pone problemi
AMSL Avvocati Incentivi distorti nella rivendita
valore di mercato
debito residuo
Scarso incentivo ad una immediata ricollocazione
a valori di mercato
AMSL Avvocati Incentivi distorti nella rivendita
debito residuo
Alto incentivo ad
una ricollocazione a valori di mercato ed all’insinuazione
del residuo valore di mercato
AMSL Avvocati La mini-riforma
1. E s t e n d e l a d i s c i p l i n a f a l l i m e n t a re a l l o scioglimento nel concordato, risolvendo una d i s t o r s i o n e c h e s a r e b b e r i s u l t a t a particolarmente forte nel confronto dello scenario fallimentare con quello concordatario.
AMSL Avvocati La mini-riforma
1. Non risolve, però, le problematiche applicative poste dalla disciplina fallimentare che prevede u n a s o d d i s f a z i o n e e x t r a - c o n c o r s o d e l concedente senza coordinare la liquidazione extraconcorsuale con lo svolgimento della procedura.
2. Sono preferibili, in via interpretativa, opzioni che facciano riferimento al valore convenzionale del
AMSL Avvocati Una possibile lettura alternativa
1. D a p r e f e r i r e q u e g l i o r i e n t a m e n t i c h e conferiscono al G.D. l’onere di determinare un termine entro il quale considerare la condizione avverata (Trib. Milano 24/4/12 Rel. Fontana Trib.
Udine 24/2/12) e che nelle more gli organi della procedura possano compiere atti tendenti ad assicurare una appropriata vendita immobiliare.
2. Il fondamento normativo di tale scelta può essere individuato negli articoli 1356 cod.civ.
(diritto dell’acquirente condizionato a compiere atti conservativi) e 1359 cod.civ. (avveramento
AMSL Avvocati Una possibile lettura alternativa
1. In caso di scioglimento di una locazione f i n a n z i a r i a s a r à p r e f e r i b i l e c h e c o n l’autorizzazione sia determinato il valore di mercato del bene ed il termine entro il quale ragionevolmente il bene possa essere ricollocato.
2. Decorso tale termine, potrà ritenersi virtualmente a v v e r a t a l a c o n d i z i o n e p e r c o l p a d e l
GRAZIE PER L’ATTENZIONE
4 novembre 2015 - Sala conferenze S. Alessandro - Camera Civile di Bergamo
Avv. Marco Amorese
marco.amorese@amsl.it
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