CINQUE CASI DI DIRITTO SOCIETARIO I I E D I Z I O N E Prof. Avv. Matteo De Poli Studio De Poli per Amici di Adamitullo

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Prof. Avv. Matteo De Poli

Studio De Poli per Amici di Adamitullo

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i) nome e cognome;

ii) qualifica (avvocato/commercialista);

iii) ordine di appartenenza;

iv) codice fiscale;

v) numero di tesserino.

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CINQUE CASI DI DIRITTO SOCIETARIO – II ED IZION E

CARATTERISTICHE DEI BENI SOCIALI

E COMPRAVENDITA DI PARTECIPAZIONI SOCIALI

WEBINAR – 15 OTTOBRE 2021

Prof. Avv. Matteo De Poli

Studio De Poli per Amici di Adamitullo

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INDICE

1. Il caso, le ragioni d’importanza del caso, l’ordine di impostazione delle questioni 2. L’operazione di cessione di partecipazioni sociali: un recap sulla tecnica negoziale 3. Lacune contrattuali e normativa applicabile

4. Continua: gli orientamenti della giurisprudenza 5. La risposta al quesito

6. Domanda di controllo presenza 7. Di cosa parliamo venerdì?

8. Q&A

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IL CASO

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IL CASO

➢ Alfa S.p.a. (acquirente) e Beta s.r.l. (venditrice) concludono un contratto di compravendita avente ad oggetto il 30% delle quote di Gamma s.r.l. (G) già di proprietà di Beta, con il risultato che la compagine sociale di G è ora così composto: a) Alfa, che aveva già il 25%, passa al 55%; Beta esce; Esse mantiene il 10% e Zeta il 35%.

➢ L’accordo ha questa scansione: 1) trattative dirette tra le parti, senza due diligence, seguite da 2) trattative tra professionisti (legale: (J) e commercialista: (D) per A; commercialista per B); 2) redazione di una breve Letter of Intent nella quale, oltre a definire il prezzo (€. 7.350.000,00) e la scadenza per il pagamento (30/6/2019), si scrive: “altre condizioni: nei termini d’uso”; 3) atto notarile di trasferimento quote, molto snello perché contiene solo gli elementi essenziali della vendita, ossia oggetto e prezzo, peraltro pagato contestualmente in pari data (7/6/2019);

➢ Il trasferimento quote viene iscritto in registro delle imprese il 29/6/2019; Paolo, AD di Alfa, già componente del CdA senza deleghe (tutte concentrate in Marco, Presidente di Beta e AD di G), diventa AU di G dopo la modifica della composizione dell’organo amministrativo;

➢ Il 5/7/2020, Paolo, nel corso della preparazione del bilancio di G, rileva la presenza di debiti societari importanti che ignorava: alcuni di questi debiti non risultavano dall’ultimo bilancio, in quanto riguardavano spese sostenute, per conto della società, nel corso delle trattative tra A e B; altra parte dei debiti invece risultava da bilancio ma era di prossima scadenza, laddove invece il bilancio li qualificava a lungo termine. Di fatto, l’emersione di nuove passività e la riclassificazione di quelle esistenti – unite alle difficili condizioni economiche della società – portano il capitale sociale al di sotto del minimo legale con necessità di sua riduzione e contestuale aumento. Portano altresì alla violazione di un covenant finanziario con la banca finanziatrice Lambda;

➢ Paolo, assistito dai suoi professionisti, si reca presso Lambda per negoziare un waiver, che non viene però concesso sull’assunto che G avrebbe violato l’obbligo di comunicare l’avvenuto change of control (v Webinar 16 Ottobre 2020, Impresa in difficoltà e covenant bancari: doveri e responsabilità di amministratori e sindaci). Il finanziamento viene pertanto revocato. Paolo riesce comunque a finanziare la restituzione con un nuovo finanziamento bancario, a tasso però di due punti percentuali più alto di quello precedente;

➢ Alfa chiede di esprimere un parere su due questioni: 1) se sia possibile rivalersi sul venditore alla luce delle passività ritenute occultate che rendono il

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LE RAGIONI D’IMPORTANZA DEL CASO CONCRETO

I. Stimola a riflettere sulle modalità “minime” di conduzione di un’operazione straordinaria, pur semplice, e sul ruolo dei professionisti coinvolti;

II. Impone di trattare la questione relativa alla rilevanza dei beni sociali (e, quindi, della consistenza del patrimonio sociale) rispetto alle tutele dell’acquirente di partecipazioni di società, e…

III. … di capire se i vizi dei beni sociali, o la loro mancanza di qualità rispetto a quanto rappresentato all’acquirente, consentano di applicare le tutele di cui agli

artt. 1453 e 1490 e ss. del Codice civile.

Prof. Avv. Matteo De Poli – Studio De Poli Venezia

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L’ORDINE DI IMPOSTAZIONE DELLE QUESTIONI

1) Accertamento sulle modalità di conduzione della trattativa/formazione del contratto e sulla presenza, nel documento contrattuale, delle tutele standard del compratore. Se l’esito di questa prima indagine è negativo,

2) accertamento sulla possibilità del compratore di tutelarsi in forza di norme non contrattuali ma legali. Se l’esito è negativo,

3) accertamento sulla possibilità di contestare ai professionisti di aver agito in modo imperito o negligente. Se sì,

4) individuazione delle difese che i professionisti possono attuare.

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L’OPERAZIONE DI CESSIONE DI PARTECIPAZIONI SOCIALI:

RECAP SULLA TECNICA

NEGOZIALE

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UNA PRECISAZIONE SULL’OGGETTO DELLA CESSIONE

Se le parti non regolano questo aspetto nel documento contrattuale, l’oggetto della compravendita di partecipazioni sociali:

➢ non consiste negli elementi dell’attivo patrimoniale della società target (nell’esempio: Gamma), ma

➢ nella quota di partecipazione della cedente (Beta) nella

target (Gamma), ossia nello status socii, quell’insieme di

diritti (e obblighi) che le partecipazioni consentono di

esercitare.

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LA STRUTTURA DEL CONTRATTO

LE POSSIBILI FASI

La best practice suggerisce di scindere l’operazione in più fasi e in più documenti contrattuali. Ad esempio:

Schema A Schema B

1) Non disclosure agreement (NDA)

2) Letter of Intent (LOI) – Memorandum of Understanding (MOU)

3) Contratto preliminare 4) Contratto definitivo 5) Closing

1) Non disclosure agreement (NDA)

2) Letter of Intent (LOI) – Memorandum of Understanding (MOU)

3) Contratto definitivo sottoposto a condizioni 4) Attestazione avveramento condizioni

5) Closing

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IL CONTENUTO USUALE DEL CONTRATTO DI CESSIONE DELLE PARTECIPAZIO NI:

DICHIARAZIONI E GARANZIE

I consulenti delle parti devono mirare ad ottenere informazioni, precisazioni, garanzie garanzie a beneficio della parte assistita. Altra best practice da tener presente nella scrittura dei doc. contr.

Representations Warranties

La tipologia

Sono quelle

dichiarazioni

fatte da una parte, generalmente nel corso delle

trattative

, per indurre la controparte a concludere il contratto.

Sono vere e proprie

garanzie contrattuali

, fonte di rapporti obbligatori.

Le conseguenze dell’inadempimento

Se non vere, esse danno luogo a

responsabilità precontrattuale

.

Se inadempiute, esse danno luogo a

responsabilità contrattuale

. La controparte potrebbe risolvere il contratto per inadempimento.

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CONTINUA SU DICHIARAZIONI E GARANZIE

Tipologie di garanzie (ad es., sul bilancio di riferimento):

➢ Sintetiche (garantiscono la correttezza del bilancio di riferimento) e analitiche (garantiscono la consistenza di singole voci poste all’attivo o al passivo);

➢ Patrimoniali o reddituali;

➢ Relative alla situazione patrimoniale o relative a singole voci della situazione patrimoniale (ad es., su singole poste di attivo o passivo, etc.);

Altre garanzie riguardano comunemente altri eventi non riconducibili a singole poste di bilancio (ad es., rapporti contenziosi, etc.).

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UN ESEMPIO DI GARANZIA SINTETICA

«Il Venditore si impegna espressamente ad indennizzare il Compratore e la Società da

qualsiasi danno, sopravvenienza passiva, passività, insussistenza di attivo, perdita che

dovesse derivare alla stessa per la non correttezza di qualsiasi delle dichiarazioni di cui

al precedente articolo e/o dalla violazione di qualsiasi delle garanzie di cui allo stesso

nonché, in via generale, da qualsiasi sopravvenienza passiva, passività, insussistenza di

attivo, perdita relative alla Società venduta così come da pretese e/o azioni di terzi

promosse nei confronti della Società venduta che abbiano titolo in fatti, atti o negozi

verificatisi e/o compiuti prima della Data di Riferimento e non siano riflessi nella

Situazione Patrimoniale di Riferimento».

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I RUOLI DEI BUONI CONSULENTI, RIASSUMENDO

➢ I consulenti del venditore: devono puntare ad ottenere manleve e ratifiche sul comportamento adottato fino alla data della cessione, nonché assicurarsi che il pagamento del prezzo sia garantito in modo sicuro;

➢ I consulenti dell’acquirente: devono assicurarsi che la consistenza patrimoniale reale della società acquistata sia il più vicino possibile a quella rappresentata nel corso delle trattative;

➢ Sia i consulenti del venditore sia quelli dell’acquirente: devono mirare a redigere un testo contrattuale che faccia emergere, nel modo più completo, la situazione di fatto sottostante; e che comprenda, nella maniera più chiara ed inequivoca, le garanzie a favore della parte assistita.

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NORMATIVA APPLICABILE

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I RIMEDI APPLICABILI IN CASO DI LACUNA CONTRATTUALE: LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER MANCANZA DELLE QUALITÀ PROMESSE

➢Art. 1497, primo comma, c.c. “Quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata, il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. Tuttavia il diritto di ottenere la risoluzione è soggetto alla decadenza e alla prescrizione stabilite dall’art. 1495”.

➢ Casi di mancanza delle qualità promesse o essenziali per l’uso:

➢ vendita di partecipazioni di società fallita o sciolta;

➢ mancanza di licenze, autorizzazioni o simili che, di fatto, impediscano lo stesso esercizio dell’attività di impresa alla società.

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ANCORA: ALIUD PRO ALIO E RISOLUZIONE EX ART. 1453 C.C.

➢ Cass. 2313/2016: “In tema di vendita, è configurabile la consegna di “aliud pro alio” non solo quando la cosa consegnata è completamente difforme da quella contrattata, appartenendo ad un genere del tutto diverso, ma anche quando è assolutamente priva delle caratteristiche funzionali necessarie a soddisfare i bisogni dell’acquirente, o abbia difetti che la rendano inservibile; in tale ultimo caso, è necessario che la particolare utilizzazione della cosa sia stata espressamente contemplata, da entrambe le parti, nella negoziazione.”

➢ Il caso oggi in esame: i vizi del patrimonio non hanno portato ad un mutamento

della natura della cosa venduta ma hanno (forse) solo inciso sui diritti e sulle

facoltà della posizione di socio acquisita dal cliente.

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CONTINUA SUI RIMEDI: L’ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO PER ERRORE

➢ L’errore sul valore non è causa di annullamento del contratto perché il valore non rientra tra le caratteristiche del bene venduto che l’art. 1429 c.c. considera suscettibili, se oggetto di errore o ignoranza, di dar luogo all’annullamento del contratto.

➢ Cassazione 16031/2007: “in tema di compravendita di azioni, che si assume stipulata ad un prezzo non corrispondente al loro effettivo valore, senza che il venditore abbia prestato alcuna garanzia in ordine alla situazione patrimoniale della società stessa, il valore economico dell’azione non rientra tra le qualità di cui all’art. 1429, co. 2, c.c., relativo all’errore essenziale. Pertanto non è configurabile un’azione di annullamento della compravendita, basata su una presunta revisione del prezzo tramite la revisione di atti contabili (bilancio e conto profitti e perdite ex art. 2343 e ss. cod. civ.) per dimostrare quello che non è altro che un errore di valutazione da parte dell’acquirente, anche quando il bilancio della società pubblicato prima della vendita sia falso e nasconda una situazione in forza della quale devono applicarsi degli artt. 2447 e 2448, co. 4, c.c.

Questo orientamento trova giustificazione nella considerazione che la ‘‘qualità’’ è un elemento intrinseco al bene, ossia un elemento della sua struttura, e non costituisce una qualità il suo valore di mercato, e cioè la proporzione, espressa in valori monetari, in cui può essere scambiato il bene

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DELLA GIURISPRUDENZA

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CASSAZIONE 12921/1991 E LA VENDITA DI UN PANFILO

➢ Tizio tratta con Caio l’acquisto di un panfilo. Si accordano sul prezzo. Caio comunica che il panfilo è di proprietà di G srl di cui ha il 100% delle quote. Si accordano per la cessione del 100% delle quote, allo stesso prezzo. Successivamente all’acquisto T. scopre che il panfilo è soggetto a sequestro giudiziario e, pertanto, chiede l’annullamento del contratto;

➢ Cassazione: la domanda va respinta dal momento che l’oggetto della compravendita sono state solo le quote - le quali non sono né viziate né mancanti delle qualità promesse - non il panfilo;

➢ Il venditore non è inadempiente neppure se il prezzo delle quote è stato determinato sulla base di una stima dei beni sociali.

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LA SVOLTA DI CASS. 18181/2004 ^: LE AZIONI COME “BENI DI SECONDO GRADO”

«… le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni “di secondo grado”, in quanto, lungi dall’essere totalmente distinti e separati da quelli ricompresi nel patrimonio sociale, sono rappresentativi delle posizioni giuridiche che competono ai singoli soci, in ordine alla gestione e alla utilizzazione di tali beni, funzionalmente destinati all’esercizio dell’attività sociale; […] conseguentemente, i beni ricompresi nel patrimonio della società non possono essere considerati estranei all’oggetto del contratto di cessione delle quote o delle azioni di una società di capitali, non solo nell’ipotesi in cui le parti abbiano fatto ad essi esplicito riferimento, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, ma anche quando l’affidamento del cessionario, circa la ricorrenza di tali requisiti, debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede […] Non può esservi dubbio che, in questa diversa prospettiva, anche il divario tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, riflettendosi sulla solidità economica e sulla produttività dell’impresa sociale e conseguentemente sul valore e sulla redditività delle azioni (o delle quote) cedute, possa integrare gli estremi, non solo della “mancanza di qualità essenziali” della “cosa venduta” che, può giustificare la risoluzione del contratto a norma dell’art.

1497 c.c., ma anche di quella radicale diversità della prestazione eseguita rispetto a quella pattuita, tale da rendere la prima “del tutto inidonea ...a fornire l’utilità richiesta” (aliud pro alio) e, quindi, necessaria per ottenere la risoluzione del contratto secondo i principi generali, “evadendo” dai rigidi presupposti richiesti

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CASS. 26690/2006 RIBADISCE L’OPINIONE DOMINANTE

«La cessione delle azioni o delle quote di una società di capitali o di persone fisiche ha come oggetto immediato la partecipazione sociale e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta. Pertanto, le carenze o i vizi relativi alle caratteristiche e al valore dei beni ricompresi nel patrimonio sociale - e, di riverbero, alla consistenza economica della partecipazione - possono giustificare la risoluzione del contratto di cessione per difetto di "qualità" della cosa venduta ai sensi dell'art. 1497 c.c.

(necessariamente attinente ai diritti e obblighi che in concreto la partecipazione sociale sia idonea ad attribuire e non al suo valore economico) solo se il cedente abbia fornito a tale riguardo specifiche garanzie contrattuali, anche diversamente qualificate, sufficiente essendo che il rilascio della garanzia si evinca inequivocabilmente dal contratto».

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LA NUOVA SVOLTA DEL 2019: NUOVAMENTE, LE AZIONI COME BENI DI SECONDO GRADO

Cass. 12 settembre 2019, n. 22790: «Le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di

‘secondo grado’, in quanto non sono del tutto distinte e separate dai beni compresi nel patrimonio sociale, e sono rappresentative delle posizioni giuridiche spettanti ai soci in ordine alla gestione ed alla utilizzazione di detti beni, funzionalmente destinati all'esercizio dell'attività sociale; pertanto, i beni compresi nel patrimonio della società non possono essere considerati del tutto estranei all'oggetto del contratto di cessione del trasferimento delle azioni o delle quote di una società di capitali, sia se le parti abbiano fatto espresso riferimento agli stessi, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, sia se l'affidamento del cessionario debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede. Ne consegue che la differenza tra l'effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società, quindi sul valore delle azioni o delle quote, può integrare la mancanza delle qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile la risoluzione del contratto ex art. 1497 c.c., ovvero, qualora i beni siano assolutamente privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell'acquirente, quindi "radicalmente diversi" da quelli pattuiti, l'esperimento di un'ordinaria azione di risoluzione ex art. 1453 c.c., svincolata dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall'art. 1495 c.c.».

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OSSERVAZIONI CONCLUSIVE SUL PUNTO

A sostegno dell’opinione giurisprudenziale prevalente si può dire che:

➢Cass. 22790/2019 non tiene conto della fondamentale distinzione tra patrimonio della società (di cui fanno parte i beni sociali) e patrimonio dei singoli soci (di cui fanno parte le partecipazioni nella società) e si può convenire sul fatto che “…l’invocazione dei motivi economici perseguiti dalle parti con il trapasso di un pacchetto azionario non può essere sufficiente per sostituire, a quanto è stato oggetto della vendita, un altro e diverso oggetto» (ASCARELLI);

➢il principio della personalità giuridica può subire in casi peculiari, limitazioni (ad es.: l’estensione del fallimento dei soci di super-società di fatto: webinar n. 4), ma si tratta di eccezioni volte ad evitare e a correggere condotte derivanti dall’utilizzo abusivo dello schermo societario che non possono assurgere a regola al fine di estendere le tutele previste per l’acquirente anche al caso in cui i vizi non riguardino i diritti trasferiti, ma i beni sociali;

➢In presenza di vizi dei beni sociali l’acquirente potrà trovare tutela, in assenza di espresse garanzie riferibili ai beni (e al patrimonio della società), nei seguenti casi:

➢ qualora i vizi del patrimonio sociale siano tali da rendere impossibile l’esercizio degli stessi diritti oggetto di trasferimento, operando in tal caso l’art. 1453 c.c. (aliud pro alio);

➢ qualora i vizi del patrimonio sociale siano tali da determinare una limitazione dei diritti e/o un’estensione degli obblighi oggetto di

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PER RISPONDERE, DOBBIAMO CHIEDERCI SE…

➢ Le modalità di conduzione della trattativa/formazione del contratto sono state “ortodosse”, specie da parte del compratore? E nel documento contrattuale, sono state inserite le tutele standard del compratore?

➢ La risposta è semplice….

➢ Se l’esito di questa prima indagine è comunque nel senso della mancanza di ortodossia della conduzione, il compratore può ugualmente sollevare contestazioni al venditore?

➢ Secondo l’orientamento prevalente, la risposta è …. ed il venditore potrebbe comunque obiettare che ….. Ed il compratore replicare che…..

➢ Se, alla fine, il compratore non dovesse trovare tutela nemmeno nella legge, c’è la possibilità di contestare ai suoi professionisti di aver agito in modo imperito o negligente?

➢ La risposta è che … e quali difese possono muovere i professionisti? Cosa potrebbero obiettare rispetto alla mancata ortodossia della trattativa?

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