Autonomia contrattuale e controllo giudiziale

I

INDICE

Prefazione

CAPITOLO 1

Autonomia contrattuale e controllo giudiziale

§ 1. Mutamenti economici ed evoluzione dell’autonomia privata.

Dall’art. 41 Cost. alla normativa comunitaria……...p. 1

§ 2. Il Codice civile e il contratto: la parità formale dei contraenti o primo contratto………...” 9

§ 3. Normativa comunitaria e tutela dei consumatori: dall’art. 1341 c.c.

alla direttiva 93/13/CEE (B2C), ovvero il secondo contratto……….” 14

§ 4. Dal B2C al B2b: la disparità di potere tra imprese e il terzo contratto……….” 24

§ 5. Le clausole generali e lo squilibrio contrattuale: il ruolo della buona fede:

§ 5.1. La buona fede oggettiva come clausola generale nei rapporti tra privati………...” 33

§ 5.2. La progressiva valorizzazione del dovere di buona fede oggettiva in forza del principio costituzionale di solidarietà………...” 36

II

§ 5.3. Il dovere di buona fede e le strutture affini………...” 40

§ 5.4. La buona fede oggettiva come dovere di lealtà e di salvaguardia degli interessi dei contraenti……...” 46

§ 5.5. Il dovere di buona fede contrattuale come fonte d’integrazione del regolamento contrattuale……….…..” 49

§ 5.5.1. Segue: l’attività giudiziale di concretizzazione del contenuto della clausola generale di buona fede oggettiva………” 52

§ 6. Buona fede oggettiva ed abuso del diritto………....…..” 53

§ 7. Le trasformazioni del contratto e l’intervento eteronomo del giudice:

§ 7.1. Integrazione giudiziale e giustizia contrattuale………..” 61

§ 7.2. L’equilibrio dello scambio e la conservazione del contratto nel Codice civile: dal profilo causale al principio della buona fede...” 66

§ 8. Gli esiti successivi: il potere correttivo del giudice:

§ 8.1. La riducibilità ex officio della clausola penale: tesi sfavorevole e favorevole in giurisprudenza e dottrina………....” 72

§ 8.2. L’intervento risolutivo delle Sezioni Unite della Cassazione e le critiche mosse dalla dottrina………..……..” 81

§ 8.3. La clausola penale tra funzione risarcitoria, funzione sanzionatoria e funzione composita……….” 87

III

CAPITOLO 2

Metodo giuridico e diritto dei contratti

§ 1. Rapporto tra diritto privato e Costituzione: premessa……..….p. 93

§ 2. I principi innovativi della Costituzione………..” 95

§ 3. Lo scetticismo dei civilisti degli anni ’50………..…….” 96

§ 4. La rivalutazione della Costituzione da parte della dottrina civilistica e l’entrata in funzione della Corte costituzionale……...” 98

§ 5. Proposta di riforma del Codice civile ed iniziative per una lettura costituzionalmente orientata………...… ” 100

§ 6. Le clausole generali ed il diritto privato:

§ 6.1. I giuristi e le clausole generali………..…...” 105

§ 6.2. I giudici, le clausole generali e lo strumento dell’integrazione valutativa……….…..” 110

§ 6.3. Nesso tra clausole generali e principi del diritto……..…...” 114

§ 6.4. Il ruolo delle clausole generali fra l’età della codificazione e quella contemporanea………..…..” 119

§ 7. Metodo interpretativo e dibattito sulla necessità di un’applicazione diretta dei principi costituzionali (unmittelbare drittwirkung) nell’ambito dei rapporti di autonomia privata……….” 123

§ 8. L’incidenza delle norme costituzionali sul regolamento contrattuale………..………” 128

§ 9. Applicazione diretta dei principi costituzionali (Drittwirkung) ed integrazione contrattuale……….…” 133

IV

CAPITOLO 3

Potere giudiziale e caparra confirmatoria nell’ottica delle recenti ordinanze “gemelle” della Corte Costituzionale

§ 1. Caparra confirmatoria e clausola penale: struttura e funzioni a confronto a partire delle ordinanze della Consulta……….……….p. 138

§ 2. Questioni giuridiche connesse alla negazione di una possibile apertura alla riducibilità della caparra confirmatoria eccessiva………...…...” 148

§ 3. La scelta ermeneutica prospettata dalla Consulta nelle ordinanze negoziale………..” 157

§ 4. Quale realtà per il diritto – contrattuale – scritto………..……” 165

Bibliografia generale

Pronunce giurisprudenziali

V

Prefazione

Con due recenti ordinanze, rispettivamente la n. 248 del 2013 e la n. 77 del 2014, i giudici della Corte Costituzionale si sono pronunciati sulla questione di legittimità dell’art. 1385, c.2, c.c. per contrasto con l’art.

3, c. 2, Cost., sollevata per ben due volte dal Tribunale ordinario di Tivoli, concernente l’assenza di una disposizione legislativa, che consenta la riduzione della caparra confirmatoria eccessiva, prevista invece per l’istituto della clausola penale dall’art. 1384 c.c.

La Consulta ha dichiarato la questione manifestamente inammissibile, con una interpretazione costituzionalmente orientata, sostenendo che sarebbe nulla la pattuizione contrattuale (artt. 1418 c.c. e ss.) in quanto contrastante con il principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost., in combinato disposto con la clausola generale di buona fede, che entra direttamente nel contratto (art. 1375 c.c.).

Le suddette pronunce dei Giudici delle leggi hanno suscitato enormi perplessità nella dottrina civilistica, non soltanto perché confutano un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato sulla irriducibilità della caparra confirmatoria, ma anche perché sollevano problematiche in ordine all’applicazione diretta di principi costituzionali (Drittwirkung) e di clausole generali, che consentirebbero al giudice di poter disporre di un nuovo potere equitativo sulla riduzione della caparra medesima, fino eventualmente alla dichiarazione di nullità del contratto, ove rifletta un rilevante squilibrio d’interessi contrapposti tra le parti.

La tematica, alquanto complessa, ha consentito di esplorare il vasto ambito del diritto dei contratti, partendo da quelli nobili o ad armi pari, previsti originariamente dal Codice civile del 1942 agli artt. 1321 c.c. e ss. fino a giungere a quelli introdotti dalla normativa europea con la direttiva 93/13/CEE (oggi sostituita dalla direttiva 2011/83/UE),

VI concernenti posizioni di squilibrio contrattuale in campo consumistico ed aziendale (artt. 33 e ss. del D. lgs 206/2005 del Codice del consumo sulla vessatorietà delle clausole e art. 9 della l. 192/1998 sull’abuso di dipendenza economica nel contratto di subfornitura tra impresa forte ed impresa debole).

Questo panorama, scaturente dal declino dello Stato interventista e dalla sua politica dirigistica in economia, ha consentito al potere giudiziale di espandere ulteriormente il controllo sugli atti di autonomia privata, a fronte di un impasse legislativo che non riesce a stare al passo con i continui e repentini mutamenti economici, dovuti ad un mercato globale, che non conosce più ostacoli di natura statale.

La trattazione prosegue con l’illustrazione del ruolo della clausola generale di buona fede oggettiva, come valida fonte integrativa del vincolo contrattuale e quale regola di comportamento tra le parti, a prescindere dai rispettivi obblighi imposti dal contenuto del regolamento negoziale, la cui dottrina, col tempo, ha individuato nel principio di solidarietà sociale il referente costituzionale (art. 2 Cost.) ed un possibile indice della figura sintomatica di abuso del diritto.

Si può così ben comprendere come il fenomeno dell’integrazione del regolamento contrattuale tra le parti, previsto tra l’altro dall’art. 1374 c.c., scaturisca non solo dalle previsioni di legge e dagli usi, ma anche da un potere equitativo del giudice, che tenda a riequilibrare il rapporto sinallagmatico, sulla base delle originarie intenzioni delle parti contraenti, sollevando problematiche in ordine al concetto di giustizia contrattuale.

A tale potere giudiziale se ne aggiunge un altro speciale ed eccezionale di correzione del contratto, previsto nel nostro Codice civile, in tema di riduzione della penale manifestamente eccessiva (art. 1384 c.c.), di riduzione equitativa dell'indennità convenuta in favore del venditore

VII nell’ipotesi di risoluzione della vendita a rate (art. 1526 c.c.) e di riduzione della posta eccessiva in caso di gioco autorizzato dalla lotteria (art. 1934 c.c.).

L’analisi sub specie si è soffermata poi sulla disciplina della penale, a cagione delle affinità con l’istituto della caparra confirmatoria, oggetto di esamina in questo lavoro e sugli eventuali effetti giudiziali connessi ad una riduzione ex officio della prima in ambito contrattuale.

Nel prosieguo si procede ad un breve excursus storico sulle implicazioni giuridiche tra le disposizioni del Codice civile del 1942 e la successiva, ma non lontana, entrata in vigore della Carta costituzionale (1948), da cui è scaturito un lungo dibattito civilistico, culminato con la soluzione individuata nella lettura costituzionalmente orientata degli istituti del Codice civile medesimo e contemporaneamente sugli esiti derivanti da una possibile applicazione diretta dei principi costituzionali, specialmente in ambito negoziale (art. 41 Cost.), dando così vita a quella che viene definita

“costituzionalizzazione del diritto privato”. Da qui ne è scaturita anche un’attenta riflessione sul concetto di clausola generale nel nostro ordinamento giuridico, che ha condotto ad accettare da un lato, il fatto che non esista un’univoca definizione e dall’altro, che possa essere uno strumento utile, predisposto dal legislatore per il giudice, al fine di adattare il diritto contrattuale ai mutamenti del contesto socio- economico in un dato momento storico.

Dopo aver affrontato, seppur in maniera non esaustiva, tali tematiche, data l’ampiezza delle questioni giuridiche in esse contenute, si sono tuttavia poste le premesse metodologiche per svolgere un’attenta critica alle motivazioni addotte dalla Corte Costituzionale nelle due ordinanze citate, che hanno portato a ritenere, seguendo il loro ragionamento, che il diritto contrattuale scritto non avrebbe più ragion d’essere, visto che ogni giudice potrebbe vagliare lo squilibrio

VIII negoziale tra le parti, alla luce dei principi costituzionali e del canone della buona fede oggettiva, decretando in maniera arbitraria e soggettiva, la nullità dell’accordo.

Questa linea interpretativa ovviamente tende ad equiparare i contratti ad armi pari a quelli dei consumatori, nei quali invece la buona fede rappresenta un parametro di validità dello squilibrio contrattuale e per i quali il legislatore ha predisposto expressis verbis una nullità speciale di protezione ex art. 36 Cod. cons., che tende, fino a prova contraria, a decretare vessatorie, dal regolamento negoziale tra le parti, anche clausole che hanno ad oggetto, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo da parte del consumatore (art. 33, c. 2, lett.

f) Cod. cons.), ipotesi quest’ultima in cui autorevole dottrina ha individuato l’istituto della caparra confirmatoria.

Nella fattispecie, sottoposta al vaglio della Consulta, si rinviene però un contratto di compravendita immobiliare e quindi ad armi pari, nel quale, in caso di apposizione di una clausola qualificata come caparra confirmatoria (art. 1385, c. 2, c.c.) non è prevista espressamente ex lege la reductio ad aequitatem, a differenza della penale, anche se col tempo una cospicua parte della dottrina ne ha sostenuto la possibilità di estensione analogica al pari dell’art. 1384 c.c., per via dell’affinità funzionale tra i due istituti, o addirittura la conversione della medesima in penale da parte del giudice sulla scia del diritto civile tedesco, nonostante ad oggi la Corte di Cassazione, con successive pronunce alle ordinanze in esame della Consulta, continui a negare tale opzione ermeneutica.

IX

“Il diritto non è mai un dato, ma una continua creazione della quale è continuo collaboratore l’interprete e così ogni consociato ed appunto perciò vive nella storia ed anzi con la storia”.

(T. ASCARELLI, Problemi giuridici, t.1, Giuffrè, Milano, 1959, p. 14.)