Ambito applicativo dell’incidente

(1)

Introduzione

L’istituto dell’incidente probatorio connota il modello accusatorio del nuovo codice di rito.

La sua disciplina tende a soddisfare sia l’esigenza di garantire i diritti individuali della persona sottoposta alle indagini sia l’esigenza di non disperdere quegli elementi probatori, che, se rinviati nel tempo, potrebbero non essere più assunti nella sede dibattimentale . ¹

Un sistema che accoglie il principio per cui il luogo deputato alla formazione della prova è il dibattimento deve, invero, fare i conti con l’eventualità in cui risulti necessario, o quantomeno utile, assumere la prova nella fase preliminare.

La legge delega n. 81 del 1987 prevedeva già la possibilità di ² assumere, con incidente probatorio, la prova in contraddittorio durante le indagini preliminari in casi eccezionali di “non rinviabilità".

Il legislatore nel dare attuazione alla delega aveva tipizzato i casi e i motivi di indifferibilità che consentivano eccezionalmente il ricorso all’istituto in esame. Veniva così regolato nel testo originario dell’art.

392 c.p.p. un istituto che appariva come “parentesi eccezionale” di formazione della prova nel contraddittorio delle parti durante la fase preliminare e che costituiva un importante deroga al principio fondamentale accolto dal nuovo codice del 1988 secondo cui la prova si forma nel contraddittorio delle parti, secondo i criteri di oralità, concentrazione, immediatezza e pubblicità, dinanzi a un giudice terzo e imparziale chiamato a decidere.

MORISCO, L'incidente probatorio come realizzazione del metodo della giurisdizione, in V.

1

GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, Milano, 2006, pag. 232.

Legge n. 81 del 16 febbraio 1987, ”Delega legislativa al Governo della Repubblica per

2

l'emanazione del nuovo codice di procedura penale”, pubblicata nella G. U del 16 marzo 1987 n. 62 suppl. ord.

(2)

Appare fondamentale premettere che l’istituto dell’incidente probatorio ha subito dalla sua nascita, o da parte del legislatore ovvero da parte della Corte costituzionale, diverse modifiche, che lo hanno trasformato da parentesi eccezionale a strumento di formazione anticipata della prova.

Anzitutto un importante momento di espansione dell’istituto si è avuto a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 77 del 1994 . La ³ Consulta ha infatti esteso l’istituto dell’incidente probatorio anche alla fase dell’udienza preliminare.

Tuttavia la svolta, nel segno di una maggiore incentivazione dell’istituto, si è avuta con alcuni interventi del legislatore che hanno facilitato l’accesso all’incidente probatorio e che non hanno più richiesto la prova del periculum in mora per talune fattispecie.

Il primo intervento di estensione è rappresentato dalla l. n. 66/1996 . ⁴ L’art. 13 della l. n. 66/1996 ha inserito il comma 1-bis nell’art. 392 c.p.p. Con questa riforma legislativa è stata prevista la possibilità di assumere la testimonianza del minore infrasedicenne nell’ambito di procedimenti penali aventi ad oggetto delitti tassativamente previsti a carattere sessuale con incidente probatorio, su richiesta della pubblica accusa o del difensore della persona sottoposta alle indagini, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1, c.p.p. È caduto, in questo modo, il vincolo della non ripetibilità come conditio di accesso alla procedura incidentale .⁵

Successivamente l’art. 4, l. n. 267/1997 ha modificato l’art. 392, ⁶ comma 1, lett. c) e d) c.p.p. sganciando completamente da qualsiasi condizione la richiesta di incidente probatorio per assumere l’esame

3

Legge 15 febbraio 1996 n. 66 Norme contro la violenza sessuale pubblicata nella Gazzetta

4

Ufficiale del 20 febbraio 1996 n. 42.

S. SAU, L’incidente probatorio, Padova, 2001, pag. 74.

5

Legge 7 agosto 1997, n. 267,”Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in

6

tema di valutazione delle prove"pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 186, 11 agosto 1997.

(3)

della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità altrui ovvero l’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p.

In seguito la l. n. 397/2000 ha introdotto l’art. 391-bis, c.p.p. il quale, ⁷ al comma 11, dispone che il difensore può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere dinanzi al difensore, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1, c.p.p.

Sin da ora è importante sottolineare come, oltre agli interventi citati, numerose sono state le novelle che, come vedremo, hanno inciso sulla fisionomia originaria dell’istituto e hanno consentito di accedere all’incidente senza che sussista una condizione di non rinviabilità della prova. Da qui la difficoltà di rintracciare una singola ratio a fondamento dell’istituto dell’incidente probatorio.

Inoltre, come vedremo, l’istituto de qua ha suscitato una serie di critiche in dottrina dato che la procedura incidentale non consente l’attuazione di un contraddittorio pieno bensì imperfetto. Mentre il pubblico ministero è a conoscenza di tutti gli atti di indagine compiuti;

la difesa, ad eccezione dei casi in cui si proceda ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., può solo prendere visione delle dichiarazione eventualmente già rese dalla persona da esaminare. Sembrerebbe essere questo il c.d. “punctum dolens” della procedura incidentale, ⁸ ancora più del degrado del principio di immediatezza. 

Legge 7 dicembre 2000, n. 397 "Disposizioni in materia di indagini difensive” pubblicata

7

nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3 gennaio 2001.

DI CHIARA, L’incidente probatorio tra “novella “ del 1997 e successive turbolenze: la

8

breccia delle dichiarazioni collaborative erga alios, in Giur.. Cost. 1999, pag. 3795.

(4)

Capitolo I

Evoluzione normativa dell’istituto e profili sistematici

SOMMARIO: 1.1. Premessa; 1.2. Genesi dell’istituto: dalla testimonianza a futura memoria del Codice Rocco alla nascita dell’istituto nel codice Vassalli; 1.3. La svolta inquisitoria e la successiva liberalizzazione dell’istituto.

1.1. Premessa

Lo strumento dell’incidente probatorio è regolato nel titolo VII del libro V del codice di rito dedicato alle indagini preliminari e all’udienza preliminare. Si tratta di un istituto che consente alle parti di assumere la prova in una fase antecedente all’instaurazione del dibattimento. In presenza delle fattispecie tassativamente elencate dall’art. 392 c.p.p., mediante l’istituto in esame, infatti, è possibile assumere anticipatamente una prova nella fase delle indagini preliminari ovvero, a seguito della sentenza n.77/1994 , nella fase ⁹ dell’udienza preliminare.

Questo istituto è stato congegnato come una parentesi, garantita dalla presenza di un organo giurisdizionale (g.i.p. o g.u.p.), collocata nella fase delle indagini preliminari ovvero dell’udienza preliminare ed attivabile a richiesta di parte al fine di assumere anticipatamente, con le modalità prescritte per il dibattimento e con la partecipazione necessaria di accusa e difesa, le fonti di prova soggette a pericolo di distruzione o inquinamento .¹⁰

Corte Cost. 10 marzo 1994, n. 77 in Giur. Cost. 1994, pag. 776.

9

DE ROBERTO, Incidente probatorio, in Enc. Giur. Treccani, XVI, 1989, pag.3.

10

(5)

Il codice di procedura penale attuale accoglie un sistema processuale tendenzialmente accusatorio, in contrapposizione a quello precedente prevalentemente inquisitorio, che si poggia su alcuni principi-cardine.

Tra questi spicca quello della separazione tra la fase delle indagini preliminari, funzionale al compimento ad opera del p.m. di tutte le attività investigative necessarie ai fini delle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, la fase dell’udienza preliminare in cui il giudice verifica se sussistono elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio e il dibattimento, sede privilegiata di formazione della prova nel contraddittorio delle parti. Di regola gli atti della fase preliminare non possono confluire nel fascicolo del dibattimento assurgendo al rango di mezzi di prova e, pertanto, non possono essere utilizzati dal giudice ai fini della decisione finale.

Il legislatore del 1988 ha distinto il procedimento di formazione della prova in quattro momenti: la ricerca, l’individuazione, l’assunzione e la valutazione della prova medesima. Una novità di particolare rilievo del codice attuale è stata quella di aver lasciato alle parti la funzione di ricerca ed individuazione della prova, imponendo poi che la stessa si formi davanti a un giudice, al quale spetterà poi di valutarla . ¹¹

Nel dibattimento trova attuazione il principio del contraddittorio nella formazione della prova: le parti stesse partecipano alla formazione della prova. Nel caso della prova orale la partecipazione avviene attraverso l’esame incrociato . ¹²

Inoltre durante la fase del giudizio si vuole assicurare un rapporto di immediatezza, e quindi privo di intermediazione, tra la formazione delle prove e la decisione: il giudice che decide deve aver assistito

MORISCO, L'incidente probatorio come realizzazione del metodo della giurisdizione, in V.

11

GAROFOLI (a cura di), Problematiche tradizionali e incaute innovazioni legislative, Milano, 2006, pag. 232.

L’attuazione piena del principio del contraddittorio necessita che alle parti sia riconosciuta

12

tutta una serie di diritti strumentali quali il diritto ad ottenere dal giudice l’ammissione della prova, il diritto ad ottenere l’ammissione della prova contraria rispetto alla prova principale chiesta da altri, il diritto di porre domande nell’esame diretto e nel controesame.

(6)

all’assunzione della prova e la decisione dibattimentale deve essere fondata su quelle prove che sono state legittimamente acquisite in dibattimento. Ciò consente al giudice di avere un’esperienza diretta con i mezzi di prova che vengono assunti proprio nella fase dibattimentale e di valutare la credibilità e l’attendibilità di ogni dichiarante.

Il dibattimento dovrebbe poi svolgersi tendenzialmente in udienze concentrate nel tempo in conformità al principio della concentrazione che richiede che non vi siano intervalli di tempo tra l’assunzione delle prove in udienza dibattimentale, la discussione finale e la deliberazione della sentenza . ¹³

Un altro carattere tipico del sistema processuale accusatorio adottato è il principio dell’oralità che impone che il giudice possa decidere soltanto in base a ciò che percepisce direttamente e a viva voce dai protagonisti del dibattimento e pertanto richiede che vi sia un “dialogo diretto tra l’organo giudicante e le persone di cui esso deve raccogliere e valutare le dichiarazioni” . ¹⁴

Altro carattere accolto dal sistema processuale è il principio di pubblicità che non deve essere inteso soltanto nel senso della libertà per qualunque cittadino di assistere ai fatti e agli atti che avvengono nel processo penale, esercitando così un controllo sull’attività giurisdizionale. Il principio in esame tutela altresì i singoli “da una giustizia che sfugge al controllo del pubblico” e viene a costituire una ¹⁵ garanzia fondamentale per l’imputato il cui rispetto è invocabile

Il principio della concentrazione è posto dall’art. 477, comma 1, c.p.p. il quale prevede che

13

“quando non è assolutamente possibile esaurire il dibattimento in una sola udienza, il presidente dispone che esso venga proseguito nel giorno seguente non festivo”. Inoltre l’art.

525, comma 1, c.p.p. dispone che “la sentenza è deliberata subito dopo la chiusura del dibattimento”.

LOZZI, I principi dell’oralità e del contraddittorio nel processo penale, in Riv, it. dir. e

14

proc. pen. 1997, pag. 670.

Corte eur. dir. uomo, 13-11-2007, Bocellari e Rizza c. Italia, in www.ehcr.coe.int.

15

(7)

nell’esercizio del generale diritto dell’imputato al cosiddetto giusto processo . ¹⁶

Nel principio di pubblicità si scorge pertanto una duplice valenza:

quale fondamentale diritto dell’imputato e come espressione dell’interesse della collettività al controllo del corretto esercizio del potere giurisdizionale .¹⁷

La centralità del dibattimento rappresenta, pertanto, l’ineludibile corollario dei principi esaminati. La regola in base alla quale il luogo deputato alla formazione della prova è il dibattimento, infatti, oltre a garantire il contraddittorio nel momento in cui la prova viene formata, assicura anche l’attuazione dei criteri di oralità, immediatezza, pubblicità e concentrazione in quanto il giudice potrà valutare in un’udienza pubblica il significato e la credibilità della prova in base ad un'esperienza diretta, senza il diaframma di scritture, le quali possono alterare la convinzione della medesima autorità giurisdizionale.

Vi sono casi, tuttavia, in cui risulta necessario acquisire immediatamente una prova e non è possibile attendere sino al dibattimento. Proprio contro il rischio di dispersione di prove non rinviabili, il legislatore ha previsto l’istituto dell’incidente probatorio il quale viene così a spostare il centro del processo dal dibattimento alle investigazioni e a costituire una importante deroga al principio di

CIAPPI, Pubblicità, in Dig. disc. pen., X, 1995, pag. 458. Il principio di pubblicità è

16

contemplato nell’art. 6 C.E.D.U secondo il quale”ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza” ma non è espresso in Costituzione. Tuttavia la Corte costituzionale ha affermato, che

«la pubblicità del giudizio, specie di quello penale, costituisce principio essenziale dell’ordinamento democratico fondato sulla sovranità popolare, sulla quale si basa l’amministrazione della giustizia”, si veda Corte Cost. 21-4-1994, n. 160, in Giur. Cost. 1994, pag. 1219. L’Italia è stata numerose volte condannate, per violazione dell’art. 6 C.E.D.U., dalla Corte europea. Alla luce delle sentenze della Corte europea e della Consulta il profilo oggettivo del principio di pubblicità si è trasformato in una pretesa individuale, che concorre a definire il giusto processo.

CIAPPI, Pubblicità, cit. pag. 458.

17

(8)

immediatezza, sacrificando al contempo l’oralità e la pubblicità nonché scemando l’efficacia di un reale contraddittorio .¹⁸

Questo particolare meccanismo processuale ha assunto proprio la denominazione di “incidente” perché si tratta di un evento che si pone come eccezione rispetto al normale svolgimento delle indagini preliminari ovvero dell’udienza preliminare. La stessa denominazione di “incidente probatorio” è, pertanto, efficacemente indicativa non solo della specifica funzione dell’istituto, ma anche della sua accidentalità rispetto all’ordinario corso della fase preliminare e della sua eccezionalità, rappresentando una indiscutibile deroga alla regola della formazione della prova in dibattimento .¹⁹

1.2. Genesi dell’istituto: dalla testimonianza a futura memoria del Codice Rocco alla nascita dell’incidente probatorio nel codice Vassalli

Nel sistema processuale antecedente l’entrata in vigore dell’attuale codice di procedura penale non esisteva uno strumento direttamente riconducibile all’istituto dell’incidente probatorio. L’unicità del fascicolo processuale, destinato a fungere da ricettore delle risultanze dell’intera attività investigativa probatoria impediva l’introduzione di congegni finalizzati ad anticipare il “dies” di formazione della prova in contraddittorio . Nel codice Rocco del 1930 la fase che precedeva il ²⁰ giudizio rivestiva un significato preponderante ed il dibattimento era trasformato in “una spenta e il più delle volte formale riproduzione di quanto era già trasfuso negli atti” . Il previgente codice però ²¹

PAOLOZZI, Il nuovo processo penale, L’incidente probatorio in La giustizia penale, 1990,

18

III, pag. 1. La difesa, infatti, non è a conoscenza di tutto il materiale raccolto durante le indagini.

PAOLOZZI, L’incidente probatorio, cit. pag. 3.

19

DI CHIARA, “Incidente probatorio”, in Enc. dir., Aggiornamento, VI, Milano, 2001, pag.

20

546.

CONTI-MACCHIA, Indagini preliminari, in Enc. Giur. , XIV, Roma, 1989, pag. 1.

21

(9)

disciplinava un istituto con ratio affine ad uno dei casi di incidente probatorio di cui all’art. 392 c.p.p.: la testimonianza a futura memoria.

L’art. 357, comma 3, c.p.p. 1930 imponeva al giudice istruttore di ricevere con giuramento la deposizione dei testimoni ritenuti necessari, quando fosse formulabile, dall’organo procedente, una prognosi di impossibilità, per il dichiarante, di comparire nel futuro giudizio, per infermità o per altro grave impedimento. Non si può, tuttavia, ritenere che vi sia una sostanziale assimilazione dei due istituti, poiché l’incidente probatorio è un congegno applicabile a diversi mezzi di prova indicati dall’art. 392 c.p.p., dei quali la testimonianza è solo uno di questi e, inoltre, tra i due istituti si pone una “insuperabile eterogeneità di contesto” . ²²

Le prime indicazioni sul meccanismo processuale in esame devono essere ricercate nel disegno di legge presentato dal Guardasigilli Morlino alla Camera dei deputati il 31 ottobre 1979, n. 845, volto a revisionare la l n. 108/1974 .²³

Nella relazione di accompagnamento si auspicava la costruzione di uno schema in cui le indagini venissero finalizzate alla ricerca e all’assicurazione non di prove ma di fonti di prova che, pertanto, non potevano essere utilizzate nelle ulteriori fasi del procedimento. Per l’eventualità in cui, durante le indagini, fosse necessario “assumere prove destinate, per la loro urgenza, perché non ripetibili e perché soggette a pericolo di inquinamento, a essere utilizzate nelle ulteriori fasi del giudizio” si prospettava il ricorso all’ istituto denominato

“incidente istruttorio”, con tutte le garanzie del contraddittorio e quindi con l’intervento della difesa .²⁴

LA REGINA, Incidente probatorio, in Tratt. di procedura penale Spangher, III, Torino,

22

2009, pag. 552.

Legge 3 aprile 1974, n. 108, Delega legislativa al Governo della Repubblica per

23

l'emanazione del nuovo codice di procedura penale pubblicata in G.U. n.108 del 26-4-1974.

Relazione al disegno di legge 31.10.1979, del Ministro di Grazia e Giustizia Morlino, in

24

Giust. pen., 1979, I, 451.

(10)

Si prendeva così in considerazione l’eventualità che durante le indagini potesse sorgere l’esigenza di assumere prove valutate come “urgenti”

da utilizzare successivamente nelle ulteriori fasi del giudizio . ²⁵

La via della configurazione normativa dell’istituto era stata delineata, e prese corpo nell’art 38 del Progetto di delega presentato il 15-07-1982 dalla Commissione di Giustizia della Camera dei deputati. Il nuovo congegno si inseriva all’interno di una struttura processuale improntata ai caratteri del sistema accusatorio. In un contesto in cui scompariva la figura del giudice istruttore e la correlativa fase istruttoria, la fase delle indagini preliminari trovava il suo protagonista nel pubblico ministero.

Le investigazioni, compiute anche attraverso una delega alla polizia giudiziaria, acquistavano un valore pre-processuale, dato che la sede in cui si assumeva la prova era il dibattimento . Da qui la necessità di ²⁶ disciplinare la sorte degli atti non rinviabili, mantenendo una netta separazione tra le fasi in conformità ai principi propri del nuovo schema processuale.

Il nuovo disegno di legge delega non fu portato a termine poiché finì l'ottava legislatura. Riproposto durante la nona, si arrivò all'approvazione il 4 febbraio 1987 . ²⁷

La nuova legge delega 16 febbraio 1987, n. 81 ha costruito una struttura che elimina qualsiasi meccanismo acquisitivo probatorio al di fuori e prima del dibattimento ed ha così cercato di scongiurare il pericolo che una pur limitata attività istruttoria potesse far rivivere l’istruzione del codice Rocco . ²⁸

La legge delega n. 81 del 1987 ha distinto sul piano normativo tra la fase delle indagini preliminari, inidonea a formare la prova ma funzionale alla ricerca e all’acquisizione delle fonti di prova, e la fase

CUOMO-SCIOLI, L’incidente probatorio, Torino, 2007, pag. 4.

25

LA REGINA, Incidente probatorio, cit. pag. 556.

26

SAU, L’incidente probatorio, Padova, 2001, pag. 17.

27

SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 18.

28

(11)

dibattimentale, in cui si svolge la formazione orale delle prove su impulso delle parti e in contraddittorio delle stesse, alla presenza di un giudice terzo e imparziale chiamato a giudicare sulla base del materiale probatorio acquisito.

Dalla rinuncia alla possibilità di formazione della prova nella fase anteriore al dibattimento si è allora reso necessario disciplinare un meccanismo, quale l’incidente probatorio, idoneo a scongiurare l’irreparabile perdita di questi elementi probatori senza tradire i principi del sistema accusatorio.

La direttiva n. 40 della legge delega n. 81/1987 ha previsto la possibilità di assumere, con l’istituto dell’incidente probatorio le testimonianze, l’esame dell’imputato, il confronto, le ricognizioni, gli esperimenti giudiziali, le perizie, quando tali atti siano non rinviabili al dibattimento.

La legge delega del 1987 ha così delineato l’istituto facendo riferimento ad una serie di mezzi di prova accomunati dal presupposto della non rinviabilità al dibattimento .²⁹

Tuttavia l’attuazione della direttiva ha dovuto fare i conti con due esigenze contrapposte: da un lato quella inerente la segretezza e la riservatezza delle indagini preliminari e dall’altro quella relativa alla necessità di non disperdere la prova . L’introduzione dell’istituto ha ³⁰ infatti destato molteplici perplessità. In particolare è stato posto in rilievo il rischio di far nascere una sorta di “micro istruzione formale”

che avrebbe compromesso la centralità del dibattimento e la condizione di neutralità mentale del giudice .³¹

Queste conseguenze si sarebbero verificate se il giudice avesse consentito un impiego dilatato dell’istituto da parte del p.m.,

BIONDI, L’incidente probatorio nel processo penale, Milano, 2006, pag. 4.

29

BIONDI, L’incidente probatorio nel processo penale, cit. pag. 4.

30

AMODIO, La fase anteriore al dibattimento nella nuova legge delega per il codice di

31

procedura penale, in Giust. Pen., 1982, III, pag. 512.

(12)

accogliendo la richiesta di incidente istruttorio tutte le volte in cui fosse stato prospettato anche solo il dubbio che un frammento di verità potesse essere perduto.

Vi sono state poi le preoccupazioni legate “all’uso pretestuoso dell’istituto da parte della difesa” . Si è temuto, infatti, non solo che ³² questa potesse utilizzare l’incidente istruttorio per incidere sui termini di chiusura delle indagini, ma soprattutto che avrebbe potuto finalizzare l’istituto per ottenere una prematura discovery dei risultati delle indagini stesse.

Inoltre le conseguenze negative legate alla caduta del segreto di indagine si sarebbero accentuate nei processi di criminalità organizzata, dove si pone anche l’esigenza di garantire la sicurezza dei testimoni e degli altri dichiaranti.

Nella direttiva n. 40 della legge delega 1987 n. 81, l’incidente probatorio, com’è noto, è risultato polarizzato sul presupposto della non rinviabilità al dibattimento dell’atto da assumere ed ancorato ad un rigoroso principio di tassatività dei mezzi di prova acquisibili.

Nel darvi seguito, il legislatore delegato ha avuto cura di rimarcare l’esigenza che l’istituto rimanesse in “un’aura di eccezionalità” . Lo ³³ scopo era proprio quello di predisporre dei criteri di ammissibilità delle richieste rigidi, in modo da evitare l’attribuzione al giudice di eccessivi margini di discrezionalità e scongiurare il pericolo che l’istituto si trasformasse in un elemento di degenerazione del sistema .³⁴

Con l’entrata in vigore del codice Vassalli del 1989 l’incidente probatorio viene disciplinato dagli artt. 392 e ss. c.p.p. e risulta ammesso, infatti, in veri e propri casi limite tassativamente previsti e accomunati dal requisito dell’indifferibilità della prova da assumere alla fase dibattimentale.

32

DI CHIARA, Incidente probatorio, cit. pag 547.

33

34

(13)

All’insegna del paradigma della non rinviabilità al dibattimento si struttura nell’impianto d’origine, pertanto, il nocciolo duro dell’incidente probatorio . ³⁵

Così, rispetto alla testimonianza e al confronto, la non rinviabilità si verifica in quelle situazioni in cui risulti prevedibile la sopravvenienza di fattori quali l’infermità o altro grave impedimento; in questo caso l’incidente probatorio consente l’assunzione anticipata di un mezzo di prova non differibile.

Per gli stessi mezzi di prova vengono in rilievo anche ipotesi in cui la non rinviabilità si giustifica con la necessità di preservare un risultato probatorio alterabile da violenza, minaccia o subornazione del dichiarante.

Per le perizie e gli esperimenti giudiziali concernenti persone, cose o luoghi suscettibili di modificazione non evitabile, la non rinviabilità concerne l’elemento materiale su cui deve cadere la prova.

Infine la non rinviabilità può essere caratteristica funzionale a preservare la sede naturale della formazione della prova; è il caso della cd. perizia complessa o di lunga durata.

È opportuno sin da ora anticipare che nel corso del tempo il legislatore ha operato una serie di interventi sull’art. 392 c.p.p. il cui testo disciplina le varie fattispecie che consentono di avanzare una richiesta di incidente probatorio. Questi interventi legislativi hanno esteso l’area dell’incidente probatorio anche a ipotesi espressamente svincolate dal presupposto della non rinviabilità della prova.

L’instaurazione dell’incidente è stata inoltre subordinata all’impulso di parte, escludendo ogni iniziativa probatoria d’ufficio ad opera del giudice. Così delineato l’incidente probatorio costituisce un istituto fortemente innovativo rispetto all’intero panorama tradizionale del processo penale.

DI CHIARA, Incidente probatorio, cit. pag. 547.

35

(14)

1.3. La svolta inquisitoria e la successiva liberalizzazione dell’incidente probatorio

Il legislatore nel dare attuazione alla legge delega, come è noto, aveva tipizzato i casi e i motivi di non rinviabilità che consentivano eccezionalmente il ricorso all’istituto in esame. Esso, presentandosi come una parentesi eccezionale di formazione della prova nel contraddittorio delle parti durante la fase preliminare era ammesso in veri e propri casi limite. Sia i casi tassativamente previsti dall’art. 392 c.p.p., sia l’estrema farraginosità della procedura incidentale, rendevano di fatto molto difficile il ricorso all’incidente probatorio.

Essendo i requisiti di accesso alla procedura incidentale talmente rigidi da scoraggiare il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini, ossia i soggetti processuali legittimati a presentare la richiesta ai fini dell’attivazione dell’incidente, vi fu uno scarso utilizzo dell’istituto negli anni successivi all’entrata in vigore del codice.

All’emarginazione dell’istituto contribuirono poi alcune sentenze della Corte costituzionale e una serie di interventi legislativi che ³⁶ ³⁷

Sentenze Corte Cost. 31 gennaio 1992 n. 24 in Giur. Cost. pag. 114, con cui venne dichiarata

36

l'illegittimità costituzionale dell'art. 195, quarto comma, c.p.p. e venne caducato il divieto della testimonianza indiretta degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria; Corte Cost., 18 maggio 1992 n. 254, in Giur. Cost., pag. 1932, con cui venne dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 513, comma 2, c.p.p. nella parte in cui non prevedeva che il giudice, sentite le parti, disponesse la lettura dei verbali delle dichiarazioni di cui al primo comma del medesimo articolo rese dalle persone indicate nell'art. 210, qualora queste si fossero avvalse della facoltà di non rispondere; Corte Cost. 18 maggio 1992 n. 255, in Giur. Cost., 1992, pag. 1961 con la quale venne dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 500, comma 3e 4, c.p.p. e si consentì la contestazione in udienza e l’acquisizione con valore di prova, delle dichiarazioni rese dal testimone al p.m. o alla polizia giudiziaria, nella fase delle indagini preliminari, qualora il teste in dibattimento avesse reso dichiarazioni diverse.

Decreto legge 8 giugno 1992, n. 306 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 8 giugno 1992, n.

37

133, recante “Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa”, convertito in legge 7 agosto 1992, n. 356, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 7 agosto 1992, n. 185, il cui art. 8, comma 2 del decreto disponeva che la possibilità di lettura degli atti delle indagini preliminari, effettuata per sopravvenuta impossibilità degli stessi, non si limita ai soli atti assunti dal g.i.p. o dal p.m., ma si estende anche a quelli acquisiti dalla polizia giudiziaria.

(15)

manipolarono il “metabolismo probatorio” e ridussero l’applicabilità ³⁸ del meccanismo di cui all’art. 392 c.p.p.

La Consulta statuì il “principio di non dispersione della prova” , funzionale al recupero di elementi probatori costituiti unilateralmente dall’accusa , quando intervenne dichiarando illegittimi gli artt. 500, ³⁹ 513, 195, comma 4 c.p.p.

La stagione segnata dalla “svolta inquisitoria” vide poi l’emanazione ⁴⁰ del d.l. n. 306/1992 e della legge di conversione n. 356/1992. Mediante l’intervento legislativo l’intera massa degli atti acquisiti durante le indagini preliminari risultò suscettibile di essere utilizzata in dibattimento con valore virtualmente probatorio. Ne risultarono in tal modo sacrificate tutte le cautele costruite intorno all’incidente probatorio . La legislazione novellistica del 1992 rimosse così i filtri ⁴¹ che presiedevano al principio di separazione delle fasi e aprì il tempo della “gigantesca istruzione sommaria”: gli atti d’indagine per il tramite degli istituti della contestazione, della lettura e degli ulteriori

“strumenti caleidoscopici” utilizzabili confluivano nel fascicolo per il dibattimento, aprendo la crisi del contraddittorio per la prova .⁴²

Questi provvedimenti resero vano il ricorso all’incidente probatorio, in quanto incidevano sulle modalità di assunzione della prova dichiarativa e sul regime delle contestazioni, consentendo l’utilizzazione in dibattimento, come prove, di dichiarazioni raccolte in sede di indagini preliminari dal pubblico ministero e altresì dalla polizia giudiziaria senza alcun regolare contraddittorio. A seguito di

DI CHIARA, Incidente probatorio, cit. pag. 551. L’intera massa degli atti acquisiti durante

38

le indagini preliminari infatti risultava suscettibile di essere convogliata in dibattimento con valore virtualmente probatorio.

GALANTINI, Giusto processo e garanzia costituzionale del contraddittorio nella

39

formazione della prova, in www.penalecontemporaneo.it, pag. 1.

40

S.SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 59

41

42

(16)

questi interventi legislativi e giurisprudenziali autorevole dottrina sottolineò come il contraddittorio senza immediatezza, tipico della procedura incidentale ex art. 392 c.p.p. fosse di gran lunga preferibile all’unilateralità del dato acquisito dal p.m. nel totale disconoscimento di ogni prospettiva dialogica con la difesa . Si sottolineò, in ⁴³ particolare, che proprio al fine di superare la crisi del contraddittorio fosse auspicabile scegliere la via dell’ampliamento dell’incidente probatorio . ⁴⁴

Nella parabola evolutiva dell’istituto in questione si instaura pertanto la storia di un meccanismo processuale che, venuto alla luce con alcuni sospetti e pregiudizi con il codice del 1988, si è di seguito involuto, atrofizzandosi all’indomani della svolta inquisitoria del 1992 .⁴⁵

Un importante “spiraglio di rinascita” dell’incidente probatorio ⁴⁶ giunse tuttavia dalla sentenza n. 77/1994 della Corte costituzionale .⁴⁷ La Consulta con tale pronuncia riconobbe il diritto di richiedere e vedere ammesso l’incidente probatorio anche in sede di udienza preliminare. Secondo la Corte costituzionale “la preclusione dell’esperimento dell’incidente probatorio nell’ambito dell’udienza

DI CHIARA, Incidente probatorio, cit. pag. 552. ; analogamente SIRACUSANO Urge

43

recuperare l'oralità, in Dir. pen. proc., 1997, pag. 527; LOZZI, I principi dell’oralità e del contraddittorio nel processo penale, cit. pag. 689.

LOZZI, I principi dell’oralità e del contraddittorio nel processo penale, cit. pag. 689, il

44

quale parla di scelta del “male minore, anche se estremamente grave; analogamente SIRACUSANO, Urge recuperare l'oralità, cit. pag. 527.

45

BIONDI, L’incidente probatorio nel processo penale, cit. pag. XX.

46

Corte Cost. 10 marzo 1994, n. 77 in Giur. Cost. 1994, pag. 776 con cui la Corte

47

Costituzionale ha riconosciuto costituzionalmente illegittimi gli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentivano che, nei casi previsti dalla prima disposizione, l’incidente probatorio potesse essere richiesto anche in udienza preliminare. La dilatazione del termine entro il quale la richiesta può essere presentata, che comprende anche la fase successiva al rinvio a giudizio, di fatto consentirebbe alla difesa di formulare richiesta di incidente probatorio a ragion veduta sulla base della conoscenza degli elementi per i quali il pubblico ministero prospetta il rinvio a giudizio.

(17)

preliminare risultava priva di ragionevole giustificazione e lesiva dei diritti di azione e difesa” .⁴⁸

Maturò a seguito di questa sentenza, sul piano culturale, un orientamento incline a liberalizzare l’accesso delle parti alla procedura incidentale, così da assicurare il contraddittorio, pur sacrificando il principio di immediatezza.

La prima manovra dilatativa dell’ambito di operatività dell’incidente probatorio ha avuto luogo con la l. n. 66/1996 che con l’art. 13 ⁴⁹ modificò la disciplina dell’istituto in esame introducendo nell’art. 392 c.p.p. il comma 1- bis e nell’art. 393 c.p.p. il comma 2-bis.

L’art 392, comma 1-bis c.p.p. , così novellato, ha stabilito che “nei procedimenti per i delitti di cui agli art. 509-bis, 609-quater, 609- quinquies, 609-octies c.p., il p.m. o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minore di sedici anni, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1”, quindi a prescindere dalla sussistenza del requisito della non rinviabilità della prova al dibattimento, proprio perché la ratio di questa norma è la tutela della personalità del soggetto vulnerabile e pertanto la tutela di ⁵⁰ interessi di rango extraprocessuale .⁵¹

Il comma 2-bis dell’art. 393 c.p.p., invece, ha disposto che, nel caso in cui sia richiesto di procedere con l'incidente probatorio di cui all'art.

392 comma 1-bis c.p.p., il pubblico ministero ha l'obbligo di effettuare una completa discovery delle indagini da lui svolte . ⁵²

Corte Cost. 10 marzo 1994, n. 77, cit.

48

Legge 15 febbraio 1996 n. 66 “Norme contro la violenza sessuale” pubblicata nella Gazzetta

49

Ufficiale del 20 febbraio 1996 n. 42.

50

51

52

(18)

È stato osservato che l’incidente probatorio non ha lo scopo di evitare la reiterazione della prova, bensì quella di provvedere all’eventualità che la prova stessa non sia materialmente o funzionalmente acquisibile in sede dibattimentale . I rischi derivanti dalla possibilità di una ⁵³ possibile reiterazione della prova in dibattimento con la conseguente vanificazione delle cautele relative alla personalità del minore, hanno determinato il recupero dell’art 190-bis c.p.p., che venne esteso con la successiva l. n. 269 del 1998 ai reati contemplati nella legge n. ⁵⁴ 66/1996 e nella medesima legge n. 269/1998. L’art. 190-bis c.p.p. ha disposto che, in determinati casi, quando le dichiarazioni sono assunte in sede di incidente probatorio ovvero i verbali delle dichiarazioni sono acquisiti a norma dell’art. 238 c.p.p., l’esame è ammesso solo se il giudice lo ritiene assolutamente necessario .⁵⁵

Bisogna considerare che un ulteriore modifica dell’istituto incidentale è stata operata dagli art. 13 e 14 della legge 3 agosto 1998 n. 269 che detta “norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”.

L’art 392, comma 1-bis, c.p.p. è stato modificato con l’inserimento della previsione che quanto disposto si estende agli art. 600-bis, 600- ter, 600-quinquies c.p.

L’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. è stato, a partire dalla l. n. 66/1996, più volte novellato ed oggi descrive una fattispecie di incidente probatorio

“atipico” che più si allontana dalla disciplina originaria. ⁵⁶

S. SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 74.

53

Legge 3 agosto 1998, n. 269, “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della

54

pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitu'."pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 185 del 10 agosto 1998.

L’art. 190-bis c.p.p. è stato poi modificato dall’art. 3 della legge 1 marzo 2001, n. 63 e oggi

55

ammette l'esame “solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengono necessario sulla base di specifiche esigenze”.

ARASI, L’incidente probatorio atipico, in Diritto pen. e proc., 2012, fasc. 5, pag. 622.

56

(19)

L’attuale formulazione dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. deriva dai numerosi interventi legislativi in materia , che ne hanno ampliato ⁵⁷ l’ambito operativo, anche sulla spinta di “indicazioni” sovranazionali, determinando una disciplina che, però, risulta disorganica e scarsamente coerente .⁵⁸

La disposizione in parola nella versione vigente consente l’assunzione anticipata della testimonianza del soggetto c.d. vulnerabile, in particolare il minorenne e la persona offesa maggiorenne nell’ambito di un procedimento penale per determinati delitti espressamente previsti dal legislatore, e della testimonianza della persona offesa in condizioni di particolare vulnerabilità a prescindere dal reato per cui si procede.

L’art 4 l. n. 267/1997 ha introdotto ulteriori modifiche nella disciplina ⁵⁹ dell’incidente probatorio. L’art. 4 ha modificato gli artt. 392 e 398 c.p.p con riferimento alla persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità altrui e l’esame delle persone indicate nell’art. 210 c.p.p.

La novella ha disposto la possibilità di ricorso all’incidente probatorio indipendentemente dall’esistenza dei requisiti previsti dall’art. 392, comma 1, lett. a) e b), c.p.p., quindi l’infermità o altro grave impedimento, ovvero il pericolo di subornazione . ⁶⁰

Il legislatore con la l. n. 267 ha modificato altresì l’art. 403 c.p.p., introducendo il comma 1-bis il quale dispone che non è possibile utilizzare le prove assunte tramite incidente probatorio nei confronti di un imputato raggiunto solo successivamente all'espletamento di esso

Dopo la legge n. 66 del 1996 sono intervenute in materia la legge n. 269 del 1998; la legge

57

n. 228 del 2003; la legge n. 38 del 2006; la legge n. 38 del 2009 e la legge n. 172 del 2012.

RENON, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in

58

Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2011, pag. 1019.

Legge 7 agosto 1997, n. 267,”Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in

59

tema di valutazione delle prove"pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 186, 11 agosto 1997.

SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 78-79.

60

(20)

da indizi di colpevolezza, salvo che il suo difensore abbia partecipato alla formazione della prova e che gli indizi siano emersi solo in seguito, quando l'atto sia divenuto irripetibile . ⁶¹

In seguito il legislatore con l. n. 397/2000 ha consentito il ricorso ⁶² all’istituto dell’incidente probatorio anche nel corso dell’attività investigativa svolta dai difensori delle parti private, avendo attribuito ad essi tale facoltà fin dalla fase delle indagini preliminari, in precedenza preclusa . In particolare al difensore, da solo o con ⁶³ l’ausilio di investigatori privati o consulenti tecnici, è stato riconosciuto il potere di svolgere tutte le attività di investigazione difensiva.

L’intervista di possibili testimoni e di indagati connessi è il più importante tra gli atti di indagine. L’art 391-bis c.p.p. disciplina tre distinte modalità di acquisizione: il colloquio non documentato, l’assunzione di informazioni da verbalizzare, e il rilascio di una dichiarazione scritta.

Dalla disciplina relativa all’intervista risulta che la persona sentita dal difensore ha la facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione richiesta. Se il legislatore si fosse fermato a questo punto, il diritto alla prova spettante alla difesa sarebbe stato subordinato alla volontà delle persone informate sui fatti . Per evitare ⁶⁴ questo rischio, la l. n. 397/2000 ha previsto due strumenti attivabile nell’eventualità in cui la persona convocata si avvalga della facoltà di non rispondere.

Il difensore può infatti chiedere che la persona sia sentita con incidente probatorio anche fuori dei casi di non rinviabilità disciplinati dall’art.

61

Legge 7 dicembre 2000, n. 397 "Disposizioni in materia di indagini difensive” pubblicata

62

nella Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3 gennaio 2001.

SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 82-83.

63

TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2016, pag. 662.

64

(21)

392 c.p.p.; oppure può chiedere al p.m. di disporre l’audizione del possibile testimone. L’art 11, comma 10, l. n. 397/2000 prevede l’eventualità di un’audizione congiunta con il p.m., su richiesta del difensore; tale disposizione non si applica nei confronti dell’imputato connesso, che sia rimasto silenzioso. L’art 11, comma 11, l. n.

397/2000 dispone che il difensore, in alternativa all’audizione di cui al comma 10, può chiedere che si proceda mediante incidente probatorio all’escussione del testimone o all’esame dell’imputato connesso che si siano avvalsi della facoltà di non rispondere, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art 392,comma 1, c.p.p.

La norma sembra dettare un notevole ampliamento del campo di utilizzazione dell’incidente probatorio, ma nel contempo pone anche alcune limitazioni: in primo luogo è possibile ricorrere all’incidente probatorio per l’escussione del testimone o per l’esame dell’imputato connesso solo quando si tratti di persona che si sia avvalsa della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione; in secondo luogo è previsto il ricorso alla procedura incidentale, in alternativa all’audizione che il p.m. dispone su richiesta del difensore, quando la persona in grado di riferire circostanze utili per l'attività investigativa rifiuti di rispondere o di rendere dichiarazione . ⁶⁵

Si è costruito in tal modo un incidente probatorio sui generis che della disciplina ordinaria conserva solo la meccanica, ma non certo i presupposti concettuali e giuridici . ⁶⁶

Già ad una prima analisi sembra che l’ipotesi appena citata condivida ben poco della ratio sottesa ai noti congegni di liberalizzazione dell’incidente delineati nella seconda metà degli anni novanta.

L’accesso all’assunzione anticipata della prova costituisce, qui, prerogativa di una sola parte mirante alla realizzazione in chiave alternativa del “diritto di difendersi ricercando” allorché la potenziale

65

SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 84

66

(22)

fonte di prova abbia opposto un rifiuto a collaborare con il difensore- investigante . ⁶⁷

67

(23)

Capitolo II

Ambito applicativo dell’incidente

probatorio e superamento del requisito della non rinviabilità dell’atto

SOMMARIO: 2.1. Atti non rinviabili; 2.2. I casi di incidente probatorio disciplinati nell’art. 392 c.p.p.; 2.3. Gli altri casi di incidente probatorio: l’art. 70, comma 3. c.p.p.; l’art. 360 c.p.p.; l’art.

117 disp. att. c.p.p.; il ricorso alla perizia nella disciplina relativa alle intercettazioni ex art. 268, comma 7, c.p.p.; 2.4. L’incidente probatorio e la persona offesa vulnerabile: il confine oggettivo e soggettivo dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p; 2.5. Esame dell’indagato e dei soggetti di cui all’art. 210 c.p.p.; 2.6. L’incidente probatorio nella disciplina delle investigazioni difensive; 2.7. Nuovi sviluppi della giurisprudenza comunitaria: la frizione tra l’art. 111 Cost. e la C.E.D.U. dopo le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo.

2.1. Atti non rinviabili

In tutte le ipotesi prese in considerazione dall’art. 392 c.p.p. nella sua formulazione originaria, l’incidente probatorio tendeva a salvaguardare

“l’attitudine dimostrativa della prova in presenza di fattori esterni capaci di turbarne l’esplicarsi nel corso del tempo” .⁶⁸

La stessa Corte costituzionale ha riconosciuto che questa è l’impronta che caratterizza l’istituto. Con la sentenza 10-03-1994 n. 77 , la Corte ⁶⁹ ha precisato che nel sistema processuale vigente, “l’incidente probatorio è preordinato a consentire alle parti processuali, durante la

SURACI, L’incidente probatorio in Spangher,Marandola,Garuti, Kalb, Trattato procedura 68

penale, teoria e pratica del processo, a cura di A. Marandola, 2015, VI.

Corte Cost. 10 marzo 1994, n. 77 in Giur. Cost. 1994, pag. 776.

69

(24)

fase delle indagini preliminari, l’assunzione di prove indispensabili per l’accertamento dei fatti, al fine di garantire l’effettività del loro diritto alla prova anche in relazione a prove che sarebbero altrimenti perdute in tutti quei casi in cui, secondo l’elencazione dell’art. 392 c.p.p., si prevede che non siano differibili al dibattimento per le condizioni della persona da esaminare, o perché soggette a perdita di genuinità, o perché il loro oggetto è inevitabilmente esposto a modificazione, o perché ricorrono particolari ragioni di urgenza o, infine, perché il loro rinvio pregiudicherebbe la concentrazione del dibattimento” .⁷⁰

Per effetto delle modifiche che l’istituto dell’incidente probatorio ha subito nel corso del tempo, la funzione originaria, oggi, appare alterata.

Sono, infatti, state previste diverse ipotesi che, come è noto, consentono di ricorrere all’istituto a prescindere dall’esistenza dei presupposti riconducibili all’area operativa del requisito dell’indifferibilità. Eppure sin dai primi commenti elaborati in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice, si era sostenuto il carattere tassativo dell’elenco contenuto nella versione originaria dell’art. 392 c.p.p. sia con riguardo ai mezzi di prova esperibili, sia con riferimento ai criteri in base ai quali stabilire la non rinviabilità dell’atto .⁷¹

Tuttavia, il testo vigente, quale risultato della contaminazione del testo originario con alcuni successivi interventi legislativi appare distinguere le ipotesi tradizionali di incidente, rimaste immutate rispetto al testo originario, e quelle successivamente introdotte.

Alcuni mezzi di prova possono essere assunti mediante incidente probatorio se sussistono i tassativi requisiti di non rinviabilità al dibattimento, previsti dall’art. 392 c.p.p. Si tratta in particolare:

-della testimonianza e del confronto i quali sono ammessi se il dichiarante non potrà deporre in dibattimento a causa di infermità o

Corte Cost. 10-03-1994, n. 77 , cit.

70

DE ROBERTO, Incidente probatorio, cit. pag. 5; MOLARI, L’incidente probatorio in 71

L’indice penale, 1989, pag. 565.

(25)

grave impedimento o di una minaccia in atto affinché non deponga o deponga il falso ( art. 392 c.p.p., comma 1, lett. a), b), e), c.p.p.)

-dell’esperimento giudiziale e della perizia urgente, che sono ammessi se la prova concerne una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile (art. 392, comma 1, lett. f) c.p.p.)

-della ricognizione, che è ammessa se particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento (art. 392, comma 1, lett. g), c.p.p.).

Vi sono poi altri mezzi di prova che devono essere assunti mediante incidente probatorio sulla base dell’unico presupposto che il p.m. o l’indagato lo abbiano richiesto al giudice, senza che sia necessario il requisito della non rinviabilità né dell’urgenza. Si tratta della testimonianza nei casi di cui all’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., dell’esame dell’indagato su fatti concernenti la responsabilità altrui e dei soggetti di cui all’art. 210 c.p.p., dell’esame della persona intervistata durante le indagini difensive qualora questa si sia avvalsa della facoltà di non rispondere e il difensore abbia richiesto l’incidente probatorio, della perizia coattiva e della perizia di lunga durata ex art.

392, comma 2, c.p.p. Resta per questi il requisito che la prova sia pertinente e rilevante.

Il legislatore non ha definito esattamente il concetto di “atto non rinviabile”; non ha perciò chiarito il nesso tra la non rinviabilità, tipico presupposto dell’incidente probatorio, ed altre situazioni previste dal codice che imporrebbero la necessità di acquisire una prova fuori dal dibattimento. In linea teorica un congegno che consente l’assunzione anticipata di prove sarebbe utilizzabile per atti urgenti, atti irripetibili e atti non rinviabili .⁷²

S. SAU, L’incidente probatorio, cit. pag. 100.

72

(26)

Il legislatore negli artt. 392 ss. c.p.p. non fa espresso ricorso ad una espressione esplicita, lasciando all’interprete l’elaborazione dei limiti del requisito della non rinviabilità.

Prendendo in considerazione gli atti urgenti, disciplinati nell’art. 467 c.p.p. il quale relativamente alla fase degli atti preliminari al dibattimento, prevede la possibilità, da parte del Presidente del Tribunale o della Corte d’Assise, su richiesta delle parti e con le forme dibattimentali, di assumere le prove nelle ipotesi previste dall’art. 392 c.p.p., possiamo notare che tra l’urgenza di cui all’art 467 c.p.p. e la non rinviabilità di cui all’art 392 c.p.p. vi è un’”identità concettuale”, in quanto entrambe le locuzioni esprimono l’eadem ratio dell’assunzione anticipata imperniata sul rischio di dispersione della prova .⁷³

Il reale problema interpretativo è quello che deve operarsi tra atto non rinviabile o indifferibile, presupposto tipico dell’incidente probatorio, e atto non ripetibile ex art. 360 c.p.p. che può confluire nel fascicolo per il dibattimento anche al di fuori delle regole di assunzione rispettose del contraddittorio tra le parti.

Irripetibile è l’atto che non può essere reiterato in dibattimento, per una impossibilità intrinseca alla natura dell’atto da compiere. Si pensi ad un accertamento tecnico irripetibile, il cui compimento comporti la distruzione del reperto . Indifferibile è invece quell’atto non ⁷⁴ procrastinabile nel tempo, il cui compimento non può quindi essere ritardato .⁷⁵

I due concetti non sono sovrapponibili, in quanto è ben possibile che un atto irripetibile possa procrastinarsi utilmente nel tempo:

l’accertamento tecnico irripetibile che comporti la distruzione del reperto può compiersi anche in futuro, custodendo adeguatamente il

S. SAU, L’incidente probatorio cit. pag. 101.

73

CUOMO-SCIOLI, L’incidente probatorio, Torino, 2007, pag. 8.

74

CUOMO-SCIOLI, L’incidente probatorio, cit. pag. 8.

75