GIOVANNI STELLA. Professore ordinario di diritto privato Università di Pavia

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G^IOVANNI S^TELLA

Professore ordinario di diritto privato – Università di Pavia

FIDEIUSSIONI OMNIBUS CONFORMI ALLO SCHEMA ABI*

SOMMARIO:1. Il problema delle fideiussioni omnibus conformi al modello ABI. – 2. Le clausole dello schema di fideiussione omnibus dichiarate lesive della concorrenza dall’Autorità Garante e la giustifica- zione del provvedimento. – 3. L’ordinanza di Cass., 12 dicembre 2017, n. 29810. – 4. La questione se la nullità (parziale) dell’intesa ABI “a monte” comporti la nullità delle clausole corrispondenti dei contratti di fideiussione “a valle”. – 5. Segue. La tesi della nullità delle clausole (dichiarate lesive della concorren- za) nei contratti di fideiussione “a valle”. – 6. Segue. Obiezioni all’orientamento sulla nullità e la tesi del rimedio risarcitorio. – 7. La questione dell’uniformità di applicazione delle clausole dichiarate lesive della concorrenza. – 8. Le conseguenze dell’eventuale nullità delle clausole dichiarate lesive della concorrenza:

l’ipotesi della nullità solo parziale. – 9. La nullità delle singole clausole e l’integrazione legale del contrat- to ex art. 1419, comma 2, c.c. – 10. Segue. Il problema dell’estensione della nullità delle singole clausole all’intero contratto di fideiussione ex art. 1419, comma 1, c.c. – 11. Il diritto del fideiussore al risarcimento del danno.

1. – Oggetto del presente scritto è il problema delle fideiussioni omnibus predisposte unilateralmente dalle banche in senso conforme a uno schema di “Condizioni generali di contratto per fideiussioni bancarie”, redatto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) nel lontano 2002 ¹.

La questione nasce dal fatto che nel 2005 la Banca d’Italia, all’epoca in qualità di Au- torità Garante della concorrenza tra istituti creditizi, aveva stabilito che alcune clausole di quello schema ABI (sulle quali v. infra), in quanto applicate in modo uniforme dalle

* L’autore è componente del Collegio ABF di Milano. La posizione espressa in questo contributo ha ca- rattere personale e non è in alcun modo riferibile al Collegio.

Il presente scritto ha preso spunto da una relazione svolta il 18 novembre 2019, presso l’Università Sta- tale di Milano, al Convegno “Il diritto bancario tra innovazioni legislative, decisioni delle Corti e orienta- menti dell’Abf”.

1 Gli schemi contrattuali predisposti dall’ABI erano denominati originariamente “Norme uniformi ban- carie” (cosiddette NUB), successivamente sono stati denominati “Condizioni generali relative al rapporto banca cliente”, al fine di rimarcarne la loro non vincolatività.

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banche, costituivano un’intesa restrittiva della concorrenza vietata, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. a), della legge – cosiddetta “antitrust” – n. 287 del 10 ottobre 1990.

Dopo un lungo periodo in cui la vicenda è rimasta, per così dire, dormiente e quie- scente, a seguito di una recente sentenza della Cassazione del 12 dicembre 2017 n.

29810 ² si è cominciata a diffondere fra gli operatori giuridici la tesi della nullità (parzia- le, se non addirittura totale) delle fideiussioni che ancora oggi riproducono le clausole del modello ABI dichiarate all’epoca illecite dall’autorità Garante (perché lesive della concorrenza): ciò in quanto tali garanzie, in relazione alle clausole in oggetto, costitui- rebbero attuazione dell’intesa restrittiva della concorrenza dichiarata illecita illo tempo- re. Secondo questo indirizzo, le fideiussioni conformi al suddetto schema ABI sarebbero da considerare, in base a una terminologia ormai diventata di uso comune, i negozi “a valle” di un’intesa “a monte”, la cui illiceità è già stata accertata dall’Autorità competen- te (sia pure limitatamente ad alcune clausole) e, quindi, sarebbero travolti anch’essi dalla nullità dell’intesa “a monte”.

Considerato il notevole clamore sollevato dalla suddetta sentenza della S.C., va in li- mine segnalato – nel senso di un ridimensionamento della portata della sentenza della Cassazione del dicembre 2017, ammesso e non concesso (sul punto v. infra) che tale sentenza abbia davvero configurato una nullità delle fideiussioni in questione – che una più recente Cassazione del settembre 2019 n. 24044 ³ ha dichiarato espressamente, sia pure in modo sintetico, che le clausole riproduttive dell’intesa dichiarata illecita e inseri- te nelle fideiussioni non sarebbero nulle, comportando solo eventualmente il risarcimen- to del danno a favore del fideiussore. Sempre nella stessa sentenza si osserva che, anche a voler configurare una nullità del contratto, tale nullità sarebbe soltanto parziale (ossia relativa soltanto alle clausole dichiarate illecite dall’Autorità Garante), come del resto aveva deciso lo stesso giudice di merito. La nullità parziale, come vedremo, può – a se- conda del concreto oggetto della controversia – essere rilevante a tutela del garante, ma non avrebbe comunque quegli effetti dirompenti derivanti da una declaratoria di nullità totale del contratto ⁴.

2 Cass. civ, 12 dicembre 2017, n. 29810, Corr. giur., 2018, 8-9, p. 1063, nota di FEDERICO.

3 Cass. civ., 26 settembre 2019, n. 24044, Giur. it., 2020, 2, 358 nota di D^I M^ICCO.

4 Al momento della pubblicazione del presente scritto, l’ultima sentenza della Cassazione pubblicata che si è occupata del tema delle fideiussioni omnibus conformi al modulo ABI, è Cass. civ., ord., 19 febbraio 2020, n. 4175, la quale si è però limitata ad enunciare il principio per cui “La nullità della fideiussione po- sta a fondamento dell’azione revocatoria è rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità, ma non può es- sere accertata sulla base di una ‘nuda’ eccezione, sollevata per la prima volta con il ricorso per cassazio- ne, basata su contestazioni in fatto in precedenza mai effettuate, a fronte della quale l’intimato sarebbe co-

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Va in ogni caso osservato – sempre in fase di premessa – che, prendendo le mosse dalla fattispecie di base cui ho accennato (clausole di una fideiussione riproduttive delle condizioni generali predisposte dall’ABI e dichiarate lesive della concorrenza), per arri- vare a sostenere la nullità della fideiussione, soprattutto la nullità totale, si devono supe- rare tutta una serie di delicati problemi giuridici che si frappongono sulla strada per arri- vare a questa conclusione.

2. – È fondamentale, per il prosieguo del discorso, indicare quali sono le clausole del- la fideiussione “incriminate” e per quali motivi sono state dichiarate frutto di un’intesa restrittiva della concorrenza.

Lo schema ABI di “Condizioni generali di contratto per fideiussioni bancarie” si compone di tredici articoli, che disciplinano l’oggetto della garanzia omnibus (art. 1), gli obblighi del fideiussore (artt. 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 10), gli obblighi e le facoltà della banca (artt. 5, 9, 11 e 12); infine, l’art. 13 individua le clausole ritenute non applicabili alla fi- deiussione prestata da un soggetto che rivesta la qualità di consumatore ai sensi dell’art.

1469-bis, comma 2, c.c. a favore di un soggetto che presenti la medesima qualità. Le clausole di cui si discute sono tre. Si tratta dell’art. 2 (cosiddetta clausola di reviviscen- za): «il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni pagate dal debitore e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo» (ad esempio per fallimento del debitore); dell’art. 8 (cosid- detta clausola di sopravvivenza): «qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate in- valide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate»; dell’art. 6 (cosiddetta clausola di deroga all’art. 1957 c.c.) relativa all’esonero della banca dal rispetto dei termini previsti dall’art. 1957 cod. civ. «i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato».

Tali clausole, in generale, prevedono degli oneri per il fideiussore diversi e ulteriori ri-

stretto a subire il ‘vulnus’delle maturate preclusioni processuali” (nella specie, un istituto di credito aveva esercitato l’azione revocatoria nei confronti di alcuni fideiussori e questi ultimi hanno eccepito, solo davanti alla S.C., la nullità della garanzia da loro prestata perché conforme allo schema contrattuale elaborato dall’ABI, di cui si discute).

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spetto a quelli previsti dalla disciplina codicistica, con l’effetto di rendere più gravosa la posizione del garante e di rendere più vantaggiosa, invece, la posizione contrattuale della banca ⁵.

Così, la clausola che dispone, per il caso di estinzione del debito principale (ad esem- pio per pagamento da parte dello stesso debitore), la “reviviscenza” della garanzia ove successivamente il debito principale risorga per effetto dell’annullamento del pagamento e della restituzione di quanto incassato dalla banca, può risultare particolarmente gravosa per il garante. Si pensi all’ipotesi in cui il pagamento eseguito dal debitore a favore della banca sia oggetto di revocatoria a seguito di fallimento dello stesso: il fideiussore che a quel punto sia escusso dalla banca si troverebbe nell’impossibilità o estrema difficoltà di esercitare il regresso nei confronti del soggetto garantito ormai fallito. Inoltre, la clausola in questione può comportare la deroga all’art. 1945 c.c. in tutti i casi in cui il debitore agisca nei confronti della banca ottenendo la restituzione di quanto abbia eventualmente pagato in eccedenza rispetto al dovuto: in tal caso il fideiussore sarebbe comunque ob- bligato a rimborsare alla banca le somme che la stessa risulti tenuta a restituire all’ori- ginario debitore, senza poter far valere le eccezioni spettanti al debitore ⁶.

La clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore de- rivanti dall’invalidità del rapporto principale, prevede un obbligo del garante ulteriore e diverso rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte dal de- bitore, e in deroga all’art. 1945 c.c. Una siffatta previsione potrebbe indurre la banca, in sede di concessione del credito, a dedicare una minore attenzione alla validità del rappor- to instaurato con il debitore principale; essa, infatti, potrebbe comunque contare sulla permanenza dell’obbligazione di garanzia in capo al fideiussore omnibus al fine di otte- nere il rimborso delle somme a qualsivoglia titolo erogate ⁷.

Per quanto concerne la clausola di deroga all’art. 1957 c.c., il termine di decadenza – normalmente di 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale – previsto dalla nor- ma per l’esercizio dell’azione da parte del creditore contro il debitore principale ha la funzione di non esporre il garante per un tempo troppo lungo alla possibile azione del creditore (anche per salvaguardare il suo diritto di regresso verso il debitore principale), mentre la banca creditrice, in virtù di tale deroga, disporrebbe di un termine molto più lungo (coincidente con quello della ordinaria prescrizione) per escutere la garanzia fi- deiussoria.

5 Cfr. § 12 del Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia.

6 Cfr. § 85 del Provvedimento n. 55.

7 Cfr. § 86 del Provvedimento n. 55.

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Si tratta ora di approfondire le ragioni per cui queste clausole sono state considerate, dall’Autorità Garante, restrittive della concorrenza.

L’articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90 per la tutela della concorrenza e del mercato (cosiddetta antitrust) considera intese (che possono essere restrittive dalla con- correnza) gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché “le deliberazioni di as- sociazioni di imprese” ⁸.

Le condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI relativamente alla “fideius- sione bancaria”, in quanto deliberazioni di un’associazione di imprese, rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 2, comma 1, legge n. 287/1990 ⁹.

Il comma secondo dell’art. 2 della legge n. 287/1990 vieta, fra l’altro, “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in ma- niera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare direttamente o indi- rettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali…”. Il terzo comma precisa che “Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.

Secondo l’Autorità Garante, tali clausole prevedono per il fideiussore oneri ulteriori rispetto a quelli derivanti dalla disciplina ordinaria senza un’adeguata giustificazione e in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti; potrebbero quindi comportare effetti anticoncorrenziali in seguito a un’eventuale adozione genera- lizzata da parte delle banche, limitando in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, sotto il profilo delle condizioni contrattuali, il prodotto offerto e ostacolando la pattuizione di migliori clausole contrattuali per il garante ¹⁰.

8 V. legge 10 ottobre 1990, n. 287, “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”, art. 2 (Intese restrittive della libertà di concorrenza): “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonche’ le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consi- stenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) ap- plicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cosi da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la con- clusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi. 3.

Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”.

9 Cfr. provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia.

10 La restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato

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Si deve sottolineare che le tre clausole dello schema ABI sono considerate lesive del- la concorrenza, non per il semplice fatto che siano adottate in modo generalizzato e uni- forme dalla maggior parte delle banche, anche perché in tal caso dovrebbero essere con- siderate lesive della concorrenza indistintamente tutte le clausole dello stesso schema.

Invero, anche tenendo conto del legittimo interesse delle banche a razionalizzare i rap- porti giuridici di massa tramite condizioni generali di contratto, sono state considerate illegittime sotto il profilo anticoncorrenziale solo le clausole uniformi che prevedono un trattamento deteriore per il garante in modo ingiustificato e squilibrato rispetto all’as- setto degli interessi delle parti, in quanto volte a scaricare sul garante oneri e conseguen- ze che la banca potrebbe assumere su di sé ¹¹. Sotto questo profilo, sempre secondo l’Autorità Garante, non sarebbe ingiustificato – nel quadro di un equo contemperamento degli interessi delle parti – l’onere per il fideiussore determinato dalla presenza nello schema ABI della clausola del pagamento “a prima richiesta” (cfr. art. 7 dello schema:

“il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scrit- ta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio”). In ba- se a questa clausola, il fideiussore non può opporsi al pagamento immediato di quanto richiesto dalla banca, che non è tenuta a rivolgersi preventivamente al debitore principa- le, ma mantiene la facoltà di proporre eventuali eccezioni in un momento successivo all’avvenuto pagamento (cosiddetta clausola solve et repete), al fine di ottenere la resti- tuzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca (che, in quanto sog- getto certamente solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della restituzio- ne). Come emerso nel corso dell’istruttoria, tale clausola – consentendo al creditore di

rilevante, atteso l’elevato numero di banche associate all’ABI. Osserva ancora l’Autorità Garante che “La concorrenza tra gli operatori si articola sia sulle condizioni economiche sia sui contenuti del contratto: tra i diversi fattori che incidono sulla possibilità di scelta del cliente vi sono, oltre il prezzo, le modalità nego- ziali con cui il servizio o il prodotto vengono resi (§ 55 Provvedimento)… sono da ritenersi in contrasto con le regole della concorrenza gli schemi contrattuali atti a:– fissare condizioni aventi, direttamente o in- direttamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significa- tivamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti; – precludere o limitare in modo significati- vo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull’insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto (§ 56 Provvedimento).

11 Cfr. § 60 del Provvedimento della Banca d’Italia: l’Autorità di controllo ha proceduto a verificare se l’uniformità delle singole clausole fosse giustificata con l’esigenza di garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza per lo sviluppo economico e sociale dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica svolta dalle banche, ovvero se la diffusione generalizzata di talune clausole potesse produrre effetti anticoncorrenziali in quanto inducesse una completa uniformità in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela.

Sul punto cfr. CARRIÈRE, Lo spinoso tema della validità delle fideiussioni omnibus nel recente orienta- mento della corte di cassazione, in Diritto bancario.it, 2018, p. 2 ss.

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pretendere il pagamento dal garante in via immediata, senza dover esperire a tal fine one- rose procedure giudiziarie – risulterebbe funzionale, quando non assolutamente necessa- ria, a garantire l’accesso al credito bancario e ad un’adeguata protezione delle esigenze connesse al credito bancario (in altri termini, senza la clausola a prima richiesta la fi- deiussione non verrebbe accettata e non verrebbe quindi concesso il finanziamento) ¹². Tale valutazione, secondo l’Autorità Garante troverebbe conferma nel raffronto con le esperienze estere, da cui emerge un’ampia diffusione della clausola in questione, e in quanto previsto nell’Accordo di Basilea 2, che considera la clausola a prima richiesta es- senziale ai fini del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di attenua- zione del rischio di credito ¹³.

Viceversa, sempre secondo il Provvedimento dell’Autorità Garante, la clausola relati- va alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e le cosiddette clausole di “sopravvivenza” e “reviviscenza” della fideiussione non sarebbero funzionali e neces- sarie per garantire l’accesso al credito bancario. Tali clausole, infatti, avrebbero lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza di obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbliga- zione principale e degli atti estintivi della stessa ¹⁴.

L’Autorità Garante antitrust, ciò premesso e considerato, ha così disposto in conclusio- ne: “a) gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideius- sione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono lesive della concorren- za in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90; b) le altre di- sposizioni dello schema contrattuale non risultano lesive della concorrenza”.

12 Cfr. § 81 del Provvedimento: “La clausola ‘a prima richiesta’ è particolarmente importante ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di recupe- rare immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il debitore principale, né dimo- strare il verificarsi di alcuna specifica condizione; al contempo, essa consente al fideiussore di far valere i suoi diritti in un momento successivo, al fine di ottenere la restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca, che, in quanto soggetto certamente solvibile, assicura al garante una ragionevo- le certezza della restituzione”.

13 Infatti, nel quadro dell’Accordo sul Capitale (Basilea 2) affinché una garanzia personale possa essere considerata come strumento di riduzione dei requisiti della banca finanziatrice, è essenziale che il contratto non consenta al garante di evitare o ritardare il pagamento di quanto dovuto, in caso di inadempimento del debitore: pertanto, la clausola “a prima richiesta” assolve a questa caratteristica, ma al contempo non de- termina un ingiustificato squilibrio della posizione del garante, perché quest’ultimo può sempre agire per la restituzione di quanto ingiustamente pagato, facendo valere successivamente le eccezioni (meccanismo del solve et repete).

14 § 96 Provvedimento Banca d’Italia.

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Tale provvedimento evidentemente ha implicato l’accertamento, da parte dell’Auto- rità Garante, che all’epoca quelle clausole erano applicate in modo generalizzato dalla maggior parte delle banche. In conseguenza di tale accertamento, l’ABI aveva inviato a suo tempo alle banche associate la comunicazione di un nuovo modello di condizioni generali della fideiussione omnibus, con l’eliminazione di quelle tre previsioni e con l’invito a considerare lo schema di fideiussione come una traccia priva di valore vinco- lante o di raccomandazione, che poteva essere modificata in ogni sua parte.

3. – Nel caso oggetto dell’ordinanza di Cass., 12 dicembre 2017, n. 29810, a fronte di una richiesta del garante di dichiarazione di nullità di una fideiussione conforme al mo- dello ABI del 2002, dichiarato nullo come si è visto dal provvedimento della Banca in funzione di autorità garante del 2005, la Corte di Appello aveva respinto la domanda in quanto il contratto di fideiussione (stipulato nel febbraio 2005) era anteriore al suddetto provvedimento della Banca d’Italia del maggio 2005.

Nel censurare il ragionamento della Corte territoriale, la Cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto: “In tema di accertamento dell’esistenza di intese anticon- correnziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nel- la specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideius- sione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprend[e] anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità Ga- rante indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella spe- cie, per quello bancario, la Banca d’Italia, con le funzioni di Autorità garante della con- correnza tra istituti creditizi, ai sensi della L. n. 287 del 1990, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all’AGCM, con la L. n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016)) a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”.

L’articolato principio di diritto enunciato dalla S.C. pare volto sostanzialmente ad af- fermare che, ai fini dell’applicazione della disciplina sulle intese anticoncorrenziali vie- tate di cui alla legge n. 287 del 1990, art. 2, devono considerarsi quali contratti “a valle”

costituenti l’applicazione delle intese illecite concluse “a monte” anche i contratti stipu- lati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità Garante, a condi-

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zione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del contratto “a val- le” oggetto del giudizio, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticon- correnziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza. Il così definito ambito di applicazione temporale della disciplina anti-trust ben potrebbe riguardare però, anche nelle intenzioni della S.C., soltanto la legittimazione del contraente finale a far valere la nullità dell’intesa “a mon- te” e a chiedere il risarcimento del danno, non a far valere specificamente la nullità del contratto “a valle” ¹⁵.

In altro passaggio della motivazione la S.C. afferma: “… la Corte territoriale … non può (né potrà, ancora) escludere la nullità di quel contratto [febbraio 2005] per il solo fatto della sua anteriorità all’indagine dell’Autorità indipendente ed alle sue risultanze (maggio 2005), poiché se la violazione “a monte” (abi 2002) è stata consumata ante- riormente alla negoziazione “a valle”, l’illecito anticoncorrenziale consumatosi prima della stipula della fideiussione oggetto della presente controversia non può che travol- gere il negozio concluso “a valle”, per la violazione dei principi e delle disposizioni re- golative della materia (a cominciare dall’art. 2, della Legge antritrust)”. Anche su questo punto, il ragionamento svolto dalla Corte non ha, a mio avviso, una natura as- sertiva (“la Corte territoriale non dovrà escludere la nullità”), ma soltanto ipotetica (“la Corte territoriale non può né potrà escludere la nullità”), risultando chiaramente incentrato soltanto sul profilo temporale per cui ai fini dell’applicazione della legge antitrust (che, si ripete, potrebbe essere limitata al riconoscimento della legittimazione del contraente finale a far valere la nullità dell’intesa e a chiedere il risarcimento del danno) il contratto “a valle” rileva anche se anteriore all’emanazione del provvedimen- to dell’Autorità garante ¹⁶.

In ogni caso, sicuramente rimane impregiudicata la questione, come vedremo più ri- levante, se si tratti di nullità totale o parziale ¹⁷. Del resto, secondo una sorta di interpre- tazione autentica, la successiva e già menzionata Cass. n. 24044/2019, ha chiarito che l’ordinanza di Cass. n. 29810/2017 concerneva l’efficacia temporale del provvedimento

15 La S.C., nel principio di diritto, fa semplicemente riferimento al negozio “denunciato come nullo”

nella domanda del ricorrente.

16 Cfr. C^ARRIÈRE, Lo spinoso tema della validità delle fideiussioni omnibus, cit., p. 19. Nel senso, inve- ce, che la sentenza in esame sembri accogliere la tesi della nullità totale dei contratti ‘‘a valle, v. L^IBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza sui c.d. contratti “a valle”. Un commento sullo stato della giurisprudenza in Italia, in Nuova giur. civ. comm., 2, 2020, p. 379; B^ORRILLO, La nullità della fi- deiussione omnibus per violazione della normativa antitrust, in Riv. dir. banc., 2018, n. 3, pp. 3 ss.

17 CARRIÈRE, Lo spinoso tema della validità delle fideiussioni omnibus, cit., p. 2 ss.

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della Banca d’Italia, e non già l’effettiva nullità delle clausole il complessivo apparato delle NBU in tema di fideiussione ¹⁸.

4. – Ciò premesso, la questione giuridica centrale e principale da affrontare è se l’illiceità (parziale) dell’“intesa” ABI, e quindi la sua nullità, comporti la nullità delle sin- gole fideiussioni stipulate dalle banche ¹⁹ con gli utenti, ossia i fideiussori, in conformità a quell’intesa. Tale interrogativo si inserisce nel tema più generale delle possibili conse- guenze dell’accertamento di nullità di un’intesa anticoncorrenziale sui contratti “a valle”

riproduttivi dell’intesa e stipulati dall’impresa che ha partecipato all’intesa con i consuma- tori finali, dovendosi valutare se ne derivi la nullità anche di tali singoli contratti ²⁰.

Va tenuto presente che il problema generale può riguardare fattispecie molto eteroge- nee e diverse fra di loro: si pensi, oltre alla vicenda delle fideiussioni conformi al model- lo ABI, ai casi del cartello di compagnie di assicurazione che fissi un prezzo uniforme elevato per una certa polizza, impedendo all’assicurato di stipulare una polizza a un prezzo inferiore ²¹ o del cartello di alcuni istituti di credito in relazione alla determina- zione dell’indice dei tassi Euribor ²².

Nel caso delle fideiussioni di cui qui si discute, la questione, più propriamente, va impostata nel senso se la dichiarata nullità dell’intesa “a monte” (che, si badi bene, ha riguardato soltanto tre clausole del modello ABI) determini anche la nullità di tali clau- sole in quanto riprodotte nei singoli contratti di fideiussione (composti, come si è visto, da numerose altre condizioni contrattuali); solo se la risposta sia positiva, si dovrà valu- tare in un secondo momento se tale nullità parziale possa estendersi all’intero contratto.

In altri termini, posto che il provvedimento dell’Autorità Garante ha sancito l’illiceità so-

18 Anche Cass. civ., 22 maggio 2019, n. 13846 – la quale ha enunciato un principio di diritto in tema di onere della prova della applicazione uniforme delle clausole (sul punto, v. infra) – in un passaggio della moti- vazione, incidenter tantum, sembrerebbe essersi pronunciata, ma solo in via ipotetica, nel senso della nullità dei contratti a valle di intese anticoncorrenziali dichiarate illecite: “Quel che assume rilievo, ai fini della predi- cata inefficacia delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8, è, all’evidenza, il fatto che esse costituiscano lo sbocco dell’intesa vietata, e cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli ef- fetti di quella condotta illecita, come rilevato dalla cit. Cass. Sez. U. 4 febbraio 2005, n. 2207…”.

19 Il quesito riguarda propriamente le banche che hanno partecipato all’intesa e quindi aderenti all’ABI, ossia pressoché tutte le banche operanti in Italia.

20 Sul tema generale, cfr. ONORATO,La nullità delle intese, in CICATRALÀ-GABRIELLI (a cura di), I con- tratti nella concorrenza,in Tratt. dei contratti, diretto da RESCIGNO-GABRIELLI,Torino,2011, pp. 201 ss.

21 Cass. civ., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207.

22 Trib. Milano, 27 settembre 2017, n. 9708, sentenza esaminata più specificamente infra.

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lo delle menzionate tre clausole dell’intesa ABI, non ci si potrebbe certo chiedere, in via diretta, se tale dichiarazione di nullità investa il singolo intero contratto di fideiussione, ma solo se la nullità di queste tre clausole del modulo ABI si propaghi alle corrisponden- ti clausole inserite nel singolo contratto di fideiussione; semmai, in caso di risposta af- fermativa, si dovrà poi valutare se l’eventuale nullità si estenda a l’intero contratto ai sensi dell’art. 1419 c.c. Questa impostazione appare obbligata alla luce dell’ulteriore considerazione che le suddette tre clausole dichiarate illecite, almeno prima facie, non paiono riguardare elementi essenziali del contratto quali l’oggetto o la causa, sì che pos- sa dirsi che la loro nullità investa inevitabilmente e automaticamente l’intero contratto ²³. In relazione, invece, ad altre fattispecie di violazione delle norme sulla libertà di con- correnza, laddove il singolo contratto riproduca integralmente una certa intesa anticon- correnziale (o una clausola relativa in modo chiaro a un elemento essenziale del contrat- to, quale il prezzo del bene di scambio) non può escludersi che il problema della nullità dell’intesa investa tout court fin da subito l’intera nullità del singolo contratto a valle (salva l’applicazione dell’art. 1419, comma 2, c.c. sulla sostituzione delle clausole nulle con norme imperative) ²⁴.

5. – Si premette che in questa materia – anche in una prospettiva di carattere generale e non limitata alle fideiussioni ABI – risulta problematico giustificare la nullità dei con- tratti “a valle”, dovendosi prendere le mosse dal presupposto ²⁵ che la legge antitrust nell’art. 2 prevede testualmente solo la nullità dell’intesa anticoncorrenziale “a monte” e nell’art. 33 regola, sotto il profilo della competenza giurisdizionale, le azioni di nullità (dell’intesa) e il risarcimento del danno, ma in nessuna norma prevede la nullità del con- tratto “a valle” ²⁶.

23 Come si verificherebbe, ad esempio, in caso di nullità di una clausola sul prezzo del contratto, almeno laddove il prezzo stabilito dalle parti non sia sostituito imperativamente da altro prezzo fissato dall’autorità (cfr. art 1339 c.c., in combinazione con l’art. 1419, comma 2, c.c.).

24 In tema di fideiussioni omnibus, a puro titolo di esempio, si sarebbe potuto porre direttamente un pro- blema di nullità dei singoli contratti di garanzia ove la clausola dichiarata anticoncorrenziale fosse quella relativa alla fissazione uniforme di un tetto massimo garantito (cfr. art. 1938 c.c.), perché qui la clausola avrebbe riguardato ictu oculi l’oggetto del contratto e quindi un elemento essenziale; tale ragionamento non è riproducibile con riferimento a clausole, almeno apparentemente, secondarie quali quelle, di cui oggi si discute, riguardanti la reviviscenza o la sopravvivenza della garanzia o ancora la deroga all’art. 1957 c.c.

25 V. però quanto si dirà, infra, nel testo e nella nota 34.

26 Critico sul punto LIBERTINI, Gli effetti delle intese restrittive della concorrenza, cit., p. 379, secondo cui da un lato l’art. 33 della legge antitrust è una norma sulla competenza e quindi è da escludere che abbia

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Ciò nonostante, la nullità (parziale o totale a seconda dei casi) dei singoli contratti “a valle” riproduttivi di clausole o condizioni di un’intesa tra imprese dichiarata illecita è stata sostenuta con una tale varietà di teorie che non è possibile in questa sede darne con- to compiutamente, ma soltanto per sommi capi ²⁷. Va ribadito, del resto, come già accen- nato, che il problema della possibile nullità dei contratti “a valle” di intese illecite ai sen- si della legge antitrust del 1990 si è posto ben prima e al di fuori della problematica odierna delle fideiussioni omnibus conformi agli schemi ABI ²⁸.

La motivazione di fondo delle varie teorie sulla invalidità dei contratti con l’utente fi- nale, è che la sanzione della nullità dell’intesa sarebbe priva di effettività e risulterebbe inutiliter data qualora non potesse estendersi anche ai singoli contratti che ne costitui- scono sostanziale esecuzione, finalizzano la collusione “a monte” e realizzano quegli ef- fetti restrittivi alla libertà di concorrenza che la normativa antitrust intende reprimere ²⁹. In sostanza, secondo questa concezione, data la fissazione da parte di un cartello di im- prese di un prezzo uniforme elevato che impedisca la fissazione di un prezzo inferiore più favorevole al contraente debole, la sopravvivenza delle clausole di sovraprezzo nei contratti “a valle” farebbe sì che il mercato conservi quella struttura anticoncorrenziale la cui formazione il legislatore ha inteso espressamente prevenire.

Più specificamente, si tende a configurare una sorta di “nullità derivata” dei singoli contratti attuativi di un’intesa anticoncorrenziale in violazione della legge antitrust, so- prattutto quando – come nel caso di specie – i singoli contratti “a valle” riproducono le condizioni contrattuali dell’intesa nulla, così che l’illiceità di quest’ultima si propaghe- rebbe e si rifletterebbe indirettamente sui contratti finali ³⁰. I contratti “a valle” costitui- rebbero lo strumento con cui l’intesa illecita entra sul mercato e sarebbero essenziali per

voluto limitare i rimedi derivanti dall’applicazione di norme generali di diritto privato, da altro la norma si riferisce genericamente a “le azioni di nullità”, le quali potrebbero essere intese in senso estensivo.

27 Alquanto significativamente, v. G^ENTILI,La nullitàdei ‘contratti a valle’ come pratica concordata anticoncorrenziale (il caso delle fideiussioni ABI), in Giust. civ., 4, 2019, pp. 675 ss., con riferimento alla sola dottrina: “Si contendono il campo, infatti, quantomeno sette tesi” (a cui va aggiunta quella dello stesso Autore, per cui invero sarebbero almeno otto, su cui v. infra, in questo §).

28 Di frequente la questione si è posta per la nullità di alcune NBU nel settore dei contratti bancari.

29 G^UIZZI, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, in Riv. dir. comm. e obbligazioni, 1999, I, 79 ss.; M^ELI, Autonomia privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, Milano, 2001, 158 ss.

30 MELI, Autonomia privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, cit., 164-165; BERTOLOTTI, Illegittimità di norme bancarie uniformi (NBU) per contrasto con le regole antitrust ed effetti sui «contratti a valle»: una ipotesi di soluzione a un problema dibattuto, in Giur. it., 1997, IV, 345 ss.; BASTIANON, Nullità a cascata? Divieti antitrust e tutela del consumatore, in Danno e resp., 2003, 1075 ss.

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la realizzazione effettiva e finale della restrizione della concorrenza; nella misura in cui consentono alle imprese coinvolte di trarre i frutti della propria condotta e di realizzare l’extraprofitto oggetto dell’intesa illecita, parteciperebbero direttamente e inscindibil- mente della illiceità dell’intesa “a monte”. Sussistendo una “necessaria strumentalità” tra l’intesa distorsiva della concorrenza e i negozi attuativi, i due accordi dovrebbero essere considerati come parte di una pratica “complessivamente illecita”, estendendo anche al singolo contratto il rimedio della nullità ³¹.

Ancora, la legge n. 287/1990 mirerebbe ad assicurare, non soltanto la libertà d’ini- ziativa economica di cui all’art. 41 Cost., ma anche la protezione delle ragioni del con- sumatore, al quale dovrebbe essere garantita la conservazione di un regime di effettiva concorrenzialità del mercato: a questo ultimo dovrebbe essere riconosciuta la possibilità di far valere l’illeceità tanto dell’intesa anticoncorrenziale, quanto del singolo contratto mediante il quale gli sono state imposte condizioni ingiuste e svantaggiose ³².

Nel senso della nullità (non solo delle clausole in questione ma addirittura totale) dei contratti di fideiussione conformi allo schema ABI, si è pronunciata vasta parte della giurisprudenza di merito, seguendo sostanzialmente il modello della nullità per illiceità

“derivata” e di frequente dando (erroneamente) per scontato il presupposto che con ordi- nanza n. 29810/2017 la Corte di Cassazione avrebbe dichiarato nulli, per violazione dell’art. 2 della legge n. 287/1990 (legge antitrust), i contratti di fideiussione che conten- gano le norme bancarie uniformi predisposte dall’ABI, in quanto concretizzazione e sbocco illeciti delle intese vietate ³³.

31 Secondo PARDOLESI, Cartello e contratti dei consumatori: da Leibniz a Sansone?, nota a Cass., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro it., 2004, I, p. 466 ss., il contratto che lega l’impresa all’utente finale costi- tuisce lo strumento attraverso cui la prima attualizza l’oggetto della collusione predisposta con i suoi pari e, nella misura in cui consente alle imprese coinvolte di trarre i frutti della propria condotta, finisce inevita- bilmente per assorbirne la natura illecita. In senso conforme, CALABRESE, Fideiussione omnibus “a valle”:

illecito antitrust e nullità (parziale?), nota a Cass. civ. ord., 28 novembre 2018, n. 30818, in Nuova giur.

civ. comm., 2019, 3, p. 517 ss.

32 Trib. Roma, sez. XVI, 26 luglio 2018, richiamando la già citata Cass. n. 29810/2017: “la Legge Anti- trust detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari tutti i soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse alla conservazione del carattere competitivo dello stesso; e quindi proprio tale interesse risulto violato quando viene eluso il diritto del consumatore ad una scelta effettiva tra pro- dotti in concorrenza, per cui il consumatore ha diritto a far valere la nullità del contratto a valle”.

33 Oltre alla sentenza citata nella nota precedente, si vedano, ex multis, App. Bari, sez. II, 21 marzo 2018, in banca dati Giuffrè: “…Gli effetti della contrarietà dello schema contrattuale adottato dalle ban- che [lo schema predisposto dall’ABI] rispetto alla normativa antitrust vigente sono evidenti: i contratti di fideiussione che si mostrino fedeli al richiamato schema contrattuale dovranno essere considerati nulli, essendo caratterizzati da causa illecita, perché contraria a norme imperative.…secondo il Supremo Colle- gio, la violazione dell’art. 2 della Legge Antitrust, consumatasi a monte nella predisposizione e nell’ado-

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In tale contesto non è mancato chi ha voluto anche vedere nella legge antitrust un ri- ferimento testuale alla nullità dei singoli contratti “a valle”. Si è infatti osservato che la sanzione prevista dalla normativa antitrust (art. 2) è la nullità “ad ogni effetto” delle inte- se vietate: il contratto “a valle” sarebbe esso stesso un “effetto” dell’intesa e dunque non potrebbe che essere colpito dalla nullità, con conseguente legittimazione del contraente finale ad agire per il relativo accertamento ³⁴.

La tesi della nullità delle clausole dei singoli contratti di fideiussione è sostenuta con vigore anche dalla giurisprudenza ABF, in particolare dal Collegio di Milano con una re- cente e significativa decisione ³⁵. Partendo dal presupposto che “scopo della legge 287/1990 è quello di pretendere dei risultati (un mercato in cui la concorrenza non sia

zione uniforme di uno schema contrattuale restrittivo della concorrenza, determina la nullità dei contratti stipulati a valle in conformità allo schema, giacché questi costituiscono lo sbocco sul mercato dell’intesa illecita….Ciò che viene in rilievo, ai fini della dichiarazione di nullità del contratto fideiussorio, è l’illecita condotta anticoncorrenziale posta in essere dal sistema bancario, concretatasi nella predisposizione di modelli negoziali uniformi; tale illecita condotta è idonea ad inficiare la validità di tutti i successivi con- tratti che di essa sono diretta applicazione, anche quelli temporalmente anteriori all’accertamento effettua- to dalla B.I…”; Trib. Belluno, 31 gennaio 2019, in banca data Wolters Kluvers, nota di TOSCHI VESPASIA- NI: “L’illecito anticoncorrenziale consumato con lo schema ABI, non può che travolgere con la nullità il negozio concluso ‘a valle’, per la violazione dei principi della Legge Antritrust in quanto il cosiddetto con- tratto ‘a valle’ costituisce lo sbocco dell’intesa a monte vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti, con la lesione del diritto del consumatore finale a una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza";

Trib. Salerno, sez. I, 5 febbraio 2020, in banca dati Wolters Kluver: “l’invalidità dell’intesa ‘a monte’ tra Istituti di credito, volta a restringere la concorrenza, si estend[e] in via derivata al contratto di garanzia ‘a valle’, stipulato tra la singola Banca ed il singolo garante, poiché appare evidente che l’intesa ‘a monte’, ancorché conclusa tra soggetti diversi da quelli che stipuleranno il contratto ‘a valle’ ha quale finalità uni- ca ed esclusiva, quella di imporre in modo generale ed uniforme a tutti i contraenti le pattuizioni convenute tra le Banche, in tal modo ripercuotendosi inevitabilmente, quale effetto naturale, sui singoli contratti di garanzia…qualsiasi forma di distorsione della competizione del mercato (che rappresenta un valore costi- tuzionale ai sensi dell’art. 41 Cost., dunque espressione di un interesse generale), in qualunque modo posta in essere, costituisce comportamento rilevante per l’accertamento della violazione dell’art. 2 della norma- tiva antitrust, per cui è inevitabile concludere che l’intero portato, a valle di quella distorsione, debba es- sere assoggettato alla sanzione della nullità...Alla luce di quanto innanzi esposto, dunque, consegue che la fideiussione conclusa da (...) con la Banca convenuta è affetta da nullità totale per essere in contrasto con il disposto dell’articolo 2 della L. n. 287 del 1990”; sostanzialmente nello stesso senso, v. già Trib. Salerno, I sez., 23 agosto 2018, n. 3016 sito Il caso.it, 2019.

34 Cfr. in tal senso Trib. Padova, sez. II, 11 febbraio 2020, secondo cui la circostanza che l’ultimo com- ma della citata disposizione normativa qualifichi le suddette intese come "nulle ad ogni effetto" sarebbe il frutto di una precisa, scelta legislativa, che ha inteso vietare la propagazione degli effetti dell’intesa anti- concorrenziale. Aggiunge il Tribunale che “È del resto notorio che il principale sbocco di simili intese è rappresentato proprio da atti aventi natura contrattuale, posto che le imprese che partecipano ad un’intesa anticoncorrenziale (nel caso, di specie per far parte dell’associazione che ha elaborato lo schema di fideiussione e per farne pedissequa applicazione) per beneficiare dell’effetto discorsivo della concorren- za, devono modificare o mantenere le loro condizioni contrattuali nei confronti della clientela, così da ac- quisire o conservare l’indebito vantaggio”. Contra, Trib. Treviso, 26 luglio 2019, n. 1623, secondo cui la previsione che “Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto” sarebbe pleonastica.

35 Coll. Milano, 4 luglio 2019, n. 16558 (relatore DENOZZA), Contratti, 2020, 1, 91.

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falsata) e di escluderne altri (un mercato in cui la concorrenza sia limitata)”, il Collegio osserva che il semplice risarcimento dei danni potrebbe anche soddisfare le esigenze di protezione delle singole vittime, ma non tutelerebbe l’interesse generale alla presenza di mercati efficienti e anticoncorrenziali che è il bene giuridico principalmente tutelato dal diritto antitrust. L’illiceità dell’intesa prevista dal legislatore antitrust dovrebbe essere interpretata in conformità con l’interesse generale e, sotto questo profilo, l’obiettivo della più ampia possibile eliminazione degli effetti che l’intesa ha prodotto sul mercato sareb- be quello decisamente più coerente con l’imperatività delle norme a tutela della concor- renza e con la tutela degli interessi generali che queste perseguono. Una soluzione che si limiti ad eliminare, con la comminatoria di nullità, il vincolo giuridico nascente dall’intesa illecita (e a sanzionare i colpevoli partecipanti), ma lasciando sopravvivere intatti tutti gli effetti che l’intesa ha prodotto sul mercato in termini di contratti stipulati a valle dell’intesa stessa, sarebbe invece incoerente con gli obiettivi di difesa e promozione del mercato concorrenziale che sono propri del diritto antitrust ³⁶.

Parte della dottrina ha cercato di giustificare la possibile invalidità dei contratti a valle con argomentazioni maggiormente ancorate ai presupposti civilistici della nullità ³⁷.

Quella del contratto “a valle” sarebbe un’ipotesi di nullità derivata per vizio riflesso, frutto del collegamento negoziale in senso tecnico (così come elaborato dalla giurispru- denza) intercorrente tra l’intesa illecita “a monte” e il contratto attuativo – dal punto di vista dell’impresa – dello scopo anticoncorrenziale; tale collegamento imporrebbe una considerazione unitaria della fattispecie in applicazione del principio simul stabunt simul

36 Coll. Milano, 4 luglio 2019, n. 16558, cit., secondo cui, a titolo di esempio, a fronte di un’intesa che abbia per oggetto l’impegno a concludere esclusive con una determinata impresa, la sopravvivenza delle clausole di esclusiva nei contratti “a valle” farebbe sì che il mercato conservi quella struttura anticoncorren- ziale la cui formazione il legislatore ha inteso espressamente prevenire.

Va evidenziato, peraltro, che il Collegio ABF Napoli, 16 febbraio 2015, in un caso analogo a quello del- le fideiussioni omnibus, di fissazione da parte dell’ABI delle condizioni-tipo per la regolazione dei servizi RID in conto corrente, ha affermato: “se è impossibile negare che l’esistenza della violazione di norme di- sciplinatrici della concorrenza realizzatasi sub specie di coordinamento nella definizione delle condizioni economiche dei contratti destinati ad essere conclusi con la clientela è destinata in qualche modo a riflet- tersi su tali contratti, non è tuttavia possibile sostenere che quel riflesso debba ravvisarsi necessariamente nella nullità della pattuizioni contrattuali che si conformano al contenuto dell’intesa vietata”.

37 Per un quadro sulle varie tesi favorevoli alla nullità, anche con riferimento al rapporto in generale fra intesa anticoncorrenziale “a monte” e singoli contratti “a valle”, cfr. LONGOBUCCO, Contratti bancari e normativa antitrust, in CAPOBIANCO (a cura di), I contratti bancari, in Trattato dei contratti, diretto da RE- SCIGNO e GABRIELLI, Milanofiori Assago, 2016, pp. 335 ss.; GENTILI,La nullitàdei ‘contratti a valle’ come pratica concordata, cit., p. 675 ss.; BELLI, Contratto a “valle” in violazione di intese vietate dalla Legge Antitrust, nota a Cass. civ., 12 dicembre 2017, n. 29810, Giust.civ.com; BORRILLO, La nullità della fideius- sione omnibus per violazione della normativa antitrust, cit., p. 3 ss.

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cadent e la nullità prevista per l’intesa si trasmetterebbe automaticamente anche i con- tratti che a questa danno attuazione ³⁸.

In base ad altra teoria, la nullità del contratto di fideiussione sarebbe una nullità diret- ta per vizio proprio: deriverebbe dalla violazione diretta della norma imperativa di cui all’art. 2 della legge antitrust intesa come norma di ordine pubblico economico relativa alla libera concorrenza. Sotto questo profilo, si tratterebbe non di una nullità testuale ex art. 1418, comma 1, c.c. che è limitata all’intesa ³⁹, ma di una nullità virtuale ex art.

1418, comma 2, c.c. per contrarietà a norma imperativa, priva di espressa comminatoria al riguardo, a difesa di un interesse pubblico ossia dell’ordine pubblico economico ⁴⁰. Da qui ulteriori specificazioni, per cui l’accordo stipulato in conseguenza della violazione di una norma antitrust si caratterizzerebbe per avere un’autonoma causa illecita, ex artt.

1343 e 1418, comma 2, c.c., perseguendo l’interesse non meritevole di tutela all’altera- zione del mercato concorrenziale ⁴¹. Oppure si ravvisa l’ipotesi della nullità per illiceità dell’oggetto, ai sensi degli artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c., ove il contratto “a valle” ri- produca, in particolare sul piano dell’oggetto del contratto, le determinazioni di un’intesa (“a monte”) in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/1990. Si menzionano, al riguardo, le intese relative all’adozione di condizioni contrattuali uniformi circa il prezzo del con- tratto, tramite le quali l’illecita determinazione viene solitamente riprodotta nel singolo contratto finale, peraltro unilateralmente, senza che il consumatore sia in grado di nego- ziare quanto fissato previamente nell’accordo tra imprese ⁴².

38 Così BERTOLOTTI, Illegittimità di norme bancarie uniformi, cit., p. 345 ss.

39 Cfr. peraltro la tesi secondo cui, configurando i contratti con gli utenti finali che riproducono testual- mente il prezzo o altre condizioni uniformi stabilite con l’accordo fra imprese, quali “pratiche concordate fra imprese” ai sensi dell’art. 2 legge antitrust (costituite quindi da un lato dall’accordo fra le imprese volto a fissare condizioni uniformi e da altro lato dai singoli contratti attuativi riproduttivi di tali condizioni uni- formi), i singoli contratti sarebbero direttamente nulli per contrasto con il suddetto art. 2: O^NORATO,La nul- lità delle intese, cit., 204 ss.; B^ASTIANON, Nullità a cascata?, cit., p. 1074; G^ENTILI,La nullitàdei ‘contratti a valle’ come pratica concordata, cit., p. 675 ss.

40 Cfr. App. Brescia, 29 gennaio 2000, in Giur. it., 2000, I, p. 1876, con nota di BERTOLOTTI.

41 Cfr. D^ELLI P^RISCOLI, La dichiarazione di nullità dell’intesa anticoncorrenziale da parte del giudice ordinario, in Giur. comm., 1999, II, p. 226 ss.

42 BERTOLOTTI, Ancora su norme antitrust e contratti a valle, in nota ad App. Brescia, 29 gennaio 2000, cit., in Giur. it., 2000, p. 1876 ss.; CASTRONOVO, Sezioni più unite che antitrust, in Europa dir. priv., 2005, p. 452, che prospetta sul punto la tesi dell’illiceità dell’oggetto del contratto “a valle” e della conseguente nullità della clausola relativa al prezzo ma solo per il surplus indebitamente corrisposto (con conseguente restituzione del sovrapprezzo ex art. 2033 c.c.). Alla nullità potrebbe accedere, secondo l’Autore, il rimedio risarcitorio ex art. 1338 c.c. (per omessa comunicazione delle cause di invalidità del contratto).

Per certi versi, anche l’ipotesi relativa alle clausole della fideiussione omnibus riproduttive delle condi- zioni dello schema ABI ritenute illecite rientrano in tale fattispecie, con la differenza che qui tali clausole non riguardano il prezzo del contratto né, in ogni caso, l’oggetto del contratto in senso stretto.

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6. – Le varie teorie sopra illustrate, anche quelle orientate a configurare rigorosamen- te i presupposti civilistici della nullità dei contratti “a valle”, prestano il fianco ad alcune obiezioni.

Va, innanzitutto, ribadito che non è ravvisabile una fattispecie di nullità testuale, giacché il comma 2 dell’art. 2 legge antitrust (così pure l’art. 101 del Trattato sul Fun- zionamento dell’Unione Europea-TFUE) sancisce espressamente la sola nullità degli ac- cordi concorrenziali tra imprese elencati al comma 1, e nulla dice sui contratti stipulati,

“a valle”, tra le imprese e gli utenti finali ⁴³. L’art. 33. legge del 1990 n. 287 prevede, a sua volta, con riferimento al menzionato art. 2, che “Le azioni di nullità [dell’intesa] e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi da- vanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata (in materia di proprietà industriale ed intellettuale) di cui all’articolo 1 del decreto legi- slativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni” ⁴⁴.

L’azione collettiva prevista dall’art. 140 bis Cod. Consumo (d.lgs. n. 206/2005) è espres- samente limitata “all’accertamento della responsabilità e alla condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni” a ristoro “del pregiudizio derivante agli stessi consumatori ed utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali”.

La medesima concezione è stata confermata anche dal d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 (“Attuazione della direttiva 2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dell’Unione europea”). In particolare, l’art. 1 prescrive che “1. Il decreto disciplina, anche con riferimento alle azioni collettive di cui all’articolo

43 Cfr. Trib. Verona, III sez., 21 giugno 2018, n. 1473, in banca dati Giuffrè; Trib. Pavia, sez. III, 5 feb- braio 2020, n. 184, ibidem. V. già Trib. Torino, 16 ottobre 1997, in Banca, borsa e tit. cred., 2001, II, p. 87, nota di F^ALCONE; Trib. Milano, 25 maggio 2000, ibidem; T.A.R. Lazio, 10 marzo 2003, n. 1790, in Foro amm. T.A.R., 2003, p. 1643 ss., con nota di P^AGLIARA, Intese restrittive della concorrenza nell’ambito di gara. In dottrina, v. C^AMILLERI, Validità della fideiussione omnibus conforme a schema-tipo dell’ABI e in- vocabilità della sola tutela riparatoria in chiave correttiva, Nuova giur. civ. comm., 2020, 2, p. 397 ss.

44 Cfr. Cass. civ., 11 giugno 2003, n. 9384, in Foro it., 2004, 1, p. 466: “… all’art. 33 co. 2°, la legge n.

287 del 1990 ha previsto una tutela civilistica, autonoma e concorrente rispetto alle funzioni esercitate dall’Autorità, ad opera della Corte d’appello competente per territorio in relazione ad azioni di nullità, risarcimento danni e ricorsi diretti ad ottenere provvedimenti d’urgenza per violazione delle disposizioni antitrust; la qualcosa lascia dedurre che se l’accordo antitrust può essere dichiarato nullo, i contratti sca- turiti in dipendenza di tale accordo o intesa mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azio- ne di risarcimento del danno nei confronti dei distributori da parte degli utenti”; in senso conforme Trib.

Treviso, sez. III, 6 ottobre 2016, in banca dati Giuffrè.

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140-bis del codice del consumo, il diritto al risarcimento in favore di chiunque ha subìto un danno a causa di una violazione del diritto della concorrenza da parte di un’impresa o di un’associazione di imprese. 2. Il risarcimento comprende il danno emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovracompensazioni”. Nessun accenno si rinviene in tale testo normativo, come del resto nella stessa direttiva 2014/104/UE, a una tutela in termini di nullità del contratto del soggetto danneggiato dalla intesa restrittiva della con- correnza ⁴⁵. Anche il Regolamento (CE) del 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, fornisce indicazioni a favore del solo rimedio risarcitorio ⁴⁶. Una volta si sarebbe invocato il bro- cardo “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, ma certo oggi si potrebbe ipotizzare che non sia stato un silenzio consapevole del legislatore, ma una sua dimenticanza ⁴⁷.

Inoltre, ciascuna delle ipotesi considerate di nullità derivata o diretta presenta delle criticità in materia di presupposti civilistici della nullità.

Così è difficilmente configurabile un vero e proprio collegamento negoziale, nel suo significato più tecnico, fra l’intesa delle banche aderenti all’ABI e le singole fideiussioni, che imponga la considerazione unitaria della fattispecie ⁴⁸. Affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, è necessario che ricorra un comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale ⁴⁹. Nel caso oggetto di studio la tesi del collegamento negoziale, basata sul

45 Trib. Verona, 1° ottobre 2018, n. 3763, in banca dati Giuffrè; Trib. Napoli, 17 ottobre 2019, ibidem.

46 Cfr. considerando n. 7: “Le giurisdizioni nazionali svolgono una funzione essenziale nell’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie. Esse tutelano i diritti soggettivi garantiti dal diritto comunitario nel- le controversie fra privati, in particolare accordando risarcimenti alle parti danneggiate dalle infrazioni”.

47 Cfr. sul punto, significativamente, GENTILI,La nullitàdei ‘contratti a valle’ come pratica concordata, cit., pp. 675 ss., che così argomenta sul silenzio del legislatore antitrust: “Dimenticanza o esclusione?”.

48 Ciò non tanto perché si tratti di intesa collettiva da un lato o deliberazione di associazione di imprese e contratto individuale dall’altro. Infatti il collegamento negoziale trova pacifica applicazione anche nel ca- so di collegamento tra atti eterogenei, come sarebbe nel caso di specie ove si verserebbe in un collegamento tra un’intesa e un contratto (cfr. Cass., ord., 12 settembre 2018, n. 22216, in banca dati Giuffrè).

49 Cfr. Cass. civ., 25 novembre 1998, n. 11942, in banca dati Giuffrè: “Perché possa configurarsi un collegamento di negozi in senso tecnico, che, come tale, imponga la considerazione unitaria della fattispe- cie, è necessario che ricorra sia un profilo oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, sia un profilo soggettivo, costituito dal comune intento delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli ne- gozi in concreto posti in essere, ma anche il collegamento e il coordinamento di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, non essendo sufficiente che detto fine sia perseguito da una sola parte all’insaputa e sen- za la partecipazione dell’altra”.