N. R.G. 450/2019
IL TRIBUNALE DI CATANIA QUARTA SEZIONE CIVILE
Riunito in camera di consiglio, nelle persone dei seguenti magistrati Dott. Mariano Sciacca Presidente
Dott. Fabio L. Ciraolo Giudice Dott. Lucia De Bernardin Giudice rel.
Ha pronunciato il seguente
DECRETO
Nella causa di opposizione allo stato passivo iscritta al n. r.g. 450/2019 PROMOSSA DA
domiciliata in rappresentata
e difesa dall’avv. GIOVANNI NICITA giusta procura in atti
OPPONENTE CONTRO
domiciliato in , via , rappresentato e difeso dall’avv. FABRIZIO ROMEO giusta procura in atti
OPPOSTO
Rilevato che con ricorso depositato il 10 gennaio 2019 la (di seguito opponente) ha tempestivamente proposto opposizione avverso lo stato passivo del fallimento
comunicato ex art. 97 l.f. in data 11 dicembre 2019;
rilevato che:
Con istanza n. 92 ex art. 101 l.f. dell’11 dicembre 2018 parte opponente ha chiesto l’ammissione al passivo del fallimento, in surroga e/o regresso, in ragione di una polizza fideiussoria del 2004, sulla base della quale era stata condannata dal Tribunale di Milano a pagare all’attore , ex art. 1949 c.c. e/o occorrendo anche ex art. 1950 c.c., avendo pagato quanto oggetto di condanna in data 2 febbraio 2018, per un totale di € 89.500,00, oltre interessi;
Nell’ambito della verifica dello stato passivo così hanno rispettivamente preso posizione e statuito il Curatore e il Giudice delegato: “Insinuazione N°92 – Il curatore premesso che la società ricorrente dichiara di agire in surroga e/o regresso nei confronti della ditta contraente in forza della polizza fideiussoria stipulata antifallimento ritiene di proporre il rigetto della domanda avanzata da per i seguenti motivi. dichiara di agire in virtù dell’art. 1949 c.c. Detto articolo prevede espressamente che “il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore”. Ebbene, nel caso in esame il
(creditore garantito) non ha e non aveva alcun diritto di credito nei confronti della Curatela del ma solo nei confronti della in bonis. Infatti, nella sentenza prodotta da controparte (contenente la condanna in favore del
) a pag. 16 si legge: “si deve però precisare che la condanna della società riguarderebbe solo la srl nel caso di suo ritorno in bonis, non è invece procedibile nei confronti del FALLIMENTO (non costituitosi dopo la riassunzione e nei confronti del quale non sono neanche svolte domande). E su tale punto si è formato giudicato per acquiescenza in quanto non è stato oggetto di gravame nei termini di legge.
Per comprendere meglio quanto sopra affermato si precisa che, per il principio di esclusività dello stato passivo, il (ente garantito) avrebbe dovuto presentare domanda di ammissione al passivo allo scopo di far accertare il proprio credito e partecipare, così, al concorso dei creditori (o per consentire al fideiussore di surrogarsi nei suoi diritti). Ma, poiché il non ha presentato domanda di ammissione al passivo nei termini di legge non ha acquisito la qualifica di creditore della
curatela del e, conseguentemente, non ha alcun diritto di
surroga. Né si ritiene che possa insinuarsi al passivo facendo ai sensi dell’art.
1950 c.c. Infatti, anche in questo caso l’azione di regresso che spetterebbe al debitore solidale che abbia effettuato il pagamento è in sostanza un’azione di surrogazione mediante la quale egli subentrerebbe nei diritti del creditore soddisfatto. E il credito del fideiussore dovrebbe essere ammesso negli stessi limiti in cui era stato ammesso, o avrebbe potuto essere ammesso, quello del creditore, e che alla collocazione sul ricavato del credito di regresso corrisponde l’esclusione dal diritto al riparto del creditore originario (cfr. Cass., Sez. 1, 17 gennaio 2008, n. 903). Questo curatore ritiene che poiché il
non ha presentato domanda di ammissione al passivo per far valere il proprio credito (ammissione con riserva vista la pendenza del giudizio), e considerato che, comunque, né il né hanno formulato domande nei confronti della Curatela del nel giudizio definito con la sentenza che ha determinato la condanna pecuniaria ( e che ha escluso espressamente la condanna al pagamento della Curatela) la domanda di insinuazione vada rigettata.
Il g.d. non ammette il credito come a progetto del curatore.”
Rilevato che nell’ambito del presente procedimento parte opponente ha dedotto che:
diveniva titolare del diritto per cui agisce dopo l’intervenuto fallimento di
;
Il legittimo destinatario delle pretese dei creditori è il con il Curatore che subentra nei rapporti processuali, essendo il fallito spogliato dei beni;
Il fatto che il non si sia attivato non potrebbe ridondare in danno di , il cui diritto ha duplice fondamento normativo: surrogazione ai sensi degli artt.
1949, 1203 n.3, 1292 e 1294 c.c. e regresso in ragione del disposto dell’art. 1950 c.c., stante il dato fattuale del pagamento con l’escussione del fideiussore;
L’unica condizione necessaria al concorso è rappresentata dall’avvenuta escussione, mentre la fideiussione rappresenta il titolo preesistente alla dichiarazione di fallimento e non c’è alcuna violazione del principio di cristallizzazione della massa passiva;
rilevato che a sostegno di quanto dedotto parte opponente ha:
I. Prodotto i seguenti atti:
a) Sentenza n. 13074/2017, pubblicata il 28/12/2017, del Tribunale di Milano;
b) Polizza fideiussoria n.
c) Contabile di bonifico ;
d) Attestazione dell’Ufficio bonifici di .;
e) Attestazione di avvenuto incasso del ; f) Domanda di insinuazione tardiva al passivo fallimentare di
g) Comunicazione esito procedimento di accertamento del passivo ex art. 97 L.F. a mezzo pec in data 11.12.2018 del Curatore;
h) Verbale dello stato passivo del ex art. 97 L.F.;
II. Chiesto di ammettere al passivo la domanda di insinuazione n. 92 per l’importo complessivo di € 89.500,00 oltre interessi legali dal 2 febbraio 2018
rilevato che in data 5 marzo 2020 parte opposta si è costituita in giudizio contestando le allegazioni avversarie deducendo che:
La sentenza con cui la fallita (e di conseguenza il fideiussore) era stata condannata al risarcimento del danno in favore del era successiva alla declaratoria di fallimento e come tale inopponibile alla procedura;
Il non ha mai richiesto, entro i termini di legge, l’accertamento del proprio credito secondo le forme previste dall’art. 93 L.F.
La domanda avversaria è infondata: con la surroga, infatti, il fideiussore acquisisce la stessa posizione del creditore garantito. Nel caso di specie, il non vantava alcun diritto nei confronti della massa, con la conseguenza che al fideiussore restava precluso l’esercizio di qualsivoglia azione in surroga. Tale conclusione, inoltre, trova causa obbligata anche in applicazione del principio di cristallizzazione del passivo alla data della sentenza di fallimento: “il principio in parola […] non impedisce di regola la sostituzione del credito spettante in via di surrogazione o regresso al coobbligato solidale che abbia pagato in data successiva alla dichiarazione di fallimento del debitore principale, operando il pagamento come causa estintiva del credito vantato dal creditore comune nei confronti del debitore principale, con esclusione di qualsiasi duplicazione di crediti”. Nel caso di specie, ammettendo al passivo il credito non si opererebbe una sostituzione con il creditore originario, dovendosi piuttosto ritenere che il passivo fallimentare verrebbe gravato da una pretesa nuova ed estranea al fallimento;
Parimenti non meritevole di accoglimento è la domanda di credito della
formulata ai sensi dell’art. 1950: a norma della disposizione richiamata il fideiussore ha diritto di regresso verso il debitore principale quando abbia pagato il creditore; tale principio trova conferma nell’art. 61 l.f., il quale prevede che il regresso tra coobbligati falliti possa essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito, con una disposizione applicabile anche quando uno dei coobbligati è in bonis.
“Anche in tale caso, è del tutto ovvio che la norma faccia riferimento all’ammontare del
creditore opponibile al fallimento esistente al momento della dichiarazione di fallimento del coobbligato”; se il creditore non poteva agire nei confronti del condebitore solidale, per l’inesistenza del credito come in questo caso, il fatto estintivo può essere opposto anche al condebitore attore, in quanto l’azione di regresso spettante al debitore solidale che abbia effettuato il pagamento è, in sostanza, un’azione di surrogazione mediante la quale egli subentra nei diritti del creditore soddisfatto. Il credito di regresso può essere ammesso solo se sostituisse in pratica nella massa passiva quello del creditore comune, mutuando dallo stesso il connotato della concorsualità;
In subordine non essendo il pagamento effettuato (€ 89.500,00 a fronte della garanzia prestata fino alla concorrenza dell’importo di € 179.000,00) dal coobbligato totalmente satisfattivo delle pretese vantate dall’ente garantito, il credito di regresso e/o rivalsa non potrà essere insinuato al fallimento ai sensi dell’art. 61 co. 2 l.f.
Rilevato che a sostegno di quanto eccepito parte opposta ha prodotto i seguenti atti:
a) Sentenza dichiarativa di fallimento;
b) Sentenza n. 13074/2017 del Tribunale di Milano;
c) Polizza fideiussoria n.
Rilevato che con preverbale sintetico per l’udienza del 21 luglio 2020 parte opponente ha asserito che:
Richiamandosi all’art. 52 co. 2 l.f., non vi è strada diversa da quella attuale per far valere il proprio credito e non vi è altro soggetto nei cui confronti farlo valere rispetto al Fallimento resistente;
Il diritto di risulta pure dal combinato disposto degli artt. 55 co. 3, 96 co. 2 n.
1, 113 bis: ha dimostrato di avere ritualmente azionato un diritto da ammettersi al passivo, credito forse condizionale dal momento dell’assunzione della garanzia fideiussoria e fino al momento del pagamento, provato, della fideiussione al garantito;
È erroneo il rilievo ex art. 61 co.2 l.f., che si riferisce al regresso tra coobbligati e non al regresso dell’esponente, che ha agito nei limiti di quanto ha effettivamente sborsato.
ritenuto, in diritto, che il fideiussore, essendo obbligato in solido con il debitore principale ai sensi dell’art.1944 cd una volta effettuato il pagamento è surrogato nei diritti che il creditore aveva nei confronti del debitore, a norma dell'artt. 1949 e art. 1203 n. 3, e diviene altresì titolare di una specifica azione di regresso nei confronti di quest'ultimo, a norma dell'art. 1950;
ritenuto, ancora, che l'esercizio delle predette azioni in caso di fallimento del debitore principale trova la sua disciplina anche negli artt. 61 e 62 della legge fallimentare che regolano i rapporti con l'azione spettante al creditore per la riscossione dell'eventuale residuo credito e con le azioni di regresso spettanti ad altri condebitori, distinguendo l'ipotesi in cui il pagamento del coobbligato solidale sia stato effettuato in data anteriore alla dichiarazione di fallimento da quella in cui esso abbia avuto luogo successivamente;
ritenuto, in particolare e in relazione alla seconda delle menzionate ipotesi, l'art. 61 l.f. riconosce al creditore il diritto di concorrere nel fallimento per l'intero credito, stabilendo al secondo comma che il diritto di regresso tra i coobbligati può essere esercitato solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l'intero credito;
ritenuto che quest'ultima disposizione, pur regolando espressamente i soli rapporti interni tra i coobbligati falliti, viene comunemente ritenuta riferibile anche al caso in cui l'azione di regresso sia esercitata nei confronti del fallito da un coobbligato in bonis, identica essendo, in entrambi i casi, la ratio che giustifica l'applicazione della disciplina in esame, volta ad evitare che il medesimo credito sia considerato due volte nel passivo, mediante l'esclusione dal concorso del coobbligato o del fideiussore che, avendo pagato dopo la dichiarazione di fallimento, trova cristallizzata la situazione esistente al momento in cui il creditore aveva insinuato il suo credito al passivo per l'intero ammontare;
ritenuto, in altri termini, che l'azione di regresso spettante al debitore solidale che abbia effettuato il pagamento è in sostanza un'azione di surrogazione mediante la quale egli subentra nei diritti del creditore soddisfatto;
ritenuto –quindi- che l’azione incoata pare doversi qualificare come esercizio dell’azione di regresso, trattandosi di azione incoata nei confronti del coobligato da parte del codebitore che ha effettuato –in costanza di fallimento- il pagamento in favore del comune creditore (art.1950 cc);
ritenuto che non avendo parte opposta sollevato nella presente sede alcuna eccezione che avrebbe potuto essere opposta al creditore (art.1952 co.2 cc) l’opposizione deve essere accolta;
ritenuto che non osta alla considerazione che precede quanto dedotto da parte opposta in quanto:
i) L’opposta –così come peraltro l’opponente- si sofferma nel commento di pronunce della Corte di Cassazione che danno per presupposto l’intervenuta ammissione al passivo del creditore principale, ipotesi non ricorrente nella specie in cui il creditore principale ( non ha chiesto l’ammissione al passivo;
ii) È irrilevante la circostanza che il creditore principale non si sia insinuato nel fallimento o non avesse titolo opponibile alla massa posto che nella presente sede, proprio perché l’opponente si surroga nella posizione del creditore principale, è stato fatto valere il credito da questo vantato senza che l’opposta sollevasse eccezioni a riguardo;
iii) La possibilità per il coobbligato di insinuarsi al passivo in via di regresso a seguito del pagamento del creditore principale è espressamente prevista dall’art.61 l.f.;
iv) Quello che viene ammesso non è: “una pretesa nuova ed estranea al fallimento in violazione del limite posto dal legislatore fallimentare che impone di escludere tutte le pretese che non siano attribuibili al patrimonio del fallito al momento della dichiarazione di fallimento” perché il pagamento è avvenuto in virtù di rapporto contrattuale (fideiussione) antecedente alla dichiarazione di fallimento;
v) È irrilevante che il creditore principale sia stato pagato in misura inferiore a quella massima per cui era stata prestata la fideiussione posto che ciò che rileva è la circostanza che il credito sia stato integralmente soddisfatto;
ritenuto che le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo tenuto conto della natura meramente documentale della causa;
P.Q.M.
AMMETTE parte opponente al passivo del fallimento opposto per euro 89.500,00 oltre interessi legali dal 2/2/2018 alla dichiarazione di fallimento al rango chirografario;
CONDANNA la parte opposta alla refusione delle spese di lite in favore della parte opponente che liquida in euro 6.000,00 oltre oneri previdenziali e fiscali di legge, nonché rimborso forfettario del 15% e rimborso spese vive fra cui contributo unificato di euro 759,00.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della quarta sezione civile, il 17/09/2020 IL PRESIDENTE Dott. Mariano Sciacca
