Pubblicato il 06/08/2020
N. 00233/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00507/2017 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 507 del 2017, proposto da
Molise Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Laura Curatolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Conte Rosso n. 21/A;
contro
Regione Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti d’Ungheria, 74;
nei confronti Comune di Campomarino, non costituito in giudizio;
per l'annullamento previa sospensione dell’efficacia,
- della Determinazione Dirigenziale n. 4978 del 4 ottobre 2017 della Regione Molise – Dipartimento Governo del Territorio, Mobilità e Risorse Naturali – Servizio Programmazione Politiche Energetiche, ad oggetto: Realizzazione ed esercizio di un impianto fotovoltaico in agro del Comune di Campomarino in località “C.da Zezza” della potenza nominale di 3,38328 MW, denominato Bonaiuto 2 – Archiviazione istanza di rilascio autorizzazione unica – Proponente: Molise Energy S.r.l.;
- di tutti gli atti presupposti e successivi, ancorché lesivi, atti anche di contenuto sconosciuto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020 il dott. Daniele Busico e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;
Il 4 maggio 2009 la società Molise Energy S.r.l. ha presentato alla Regione Molise un’istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03 e della normativa regionale, per la realizzazione di un impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica della potenza nominale di 3,38328 MW, in agro del Comune di Campomarino in località “C.da Zezza”, denominato Bonaiuto 2.
La società Molise Energy S.r.l. ha altresì presentato alla Regione Molise – ex Servizio Conservazione della Natura e V.I.A., istanza di verifica di assoggettabilità al procedimento di VIA (Screening), del progetto in questione, ai sensi dell’art. 9 della l.r. Molise 21/00 e dell’art. 19 del d.lgs. 152/06, quale endoprocedimento alla procedura autorizzativa di cui sopra.
Dopo una serie di sospensioni del procedimento e di richieste di integrazioni documentali, il 27 luglio 2012 la Regione Molise – Ufficio VIA ha dichiarato la non assoggettabilità a VIA del progetto (D.D. 186 del 27 luglio 2012).
A seguito di ulteriori interlocuzioni, la Regione Molise, con D.D. n. 4978 del 4 ottobre 2017, ha costatato la << mancata integrazione dell’istanza con la documentazione prevista al punto 13 delle Linee Guida Regionali allegate alla D.G.R, n. 621 del 4 agosto 2011 e del contestuale adeguamento del progetto ai criteri per la localizzazione indicati alla parte quarta delle medesime Linee Guida, così come disposto al punto 17.3 della predetta D.G.R. n. 621/2011, nonché al D.M. 18 settembre 2010 >> e, per l’effetto, ha archiviato l’istanza di rilascio di autorizzazione unica presentata dall’odierna ricorrente il 4 maggio 2009.
Avverso tale provvedimento il 10 settembre 2017 la Molise Energy S.r.l. ha inoltrato alla Regione Molise una motivata istanza di annullamento in via di autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies, L. 241/90, alla quale non ha ottenuto riscontro.
Con ricorso depositato il 12 dicembre 2017, la parte ricorrente ha impugnato la D.D. n. 4978 del 4 ottobre 2017, deducendo, in via generale, i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione d.lgs. 387/03, violazione e falsa applicazione l. 241/90, violazione e falsa applicazione d.lgs. 42/04, violazione e falsa applicazione D.M. 10/09/10, violazione e falsa applicazione l.r. 22/09, violazione e falsa applicazione D.G.R. 621/11, violazione e falsa applicazione artt. 3, 32, 97 e 117, lett. m) della Costituzione, eccesso di potere, errore nei presupposti, illogicità, sviamento dall’interesse pubblico, disparità di trattamento, difetto di motivazione, manifesta ingiustizia, violazione dei principi di ragionevolezza e trasparenza; 2) violazione dell’art. 10 bis, l. 241/90 per l’omessa comunicazione preavviso di rigetto; 3) violazione dell’art. 12, d.lgs. 387/03 per l’omessa convocazione conferenza dei servizi; 4) violazione dell’art. 14, D.M. 10 settembre 2010, per le ritenute illegittime richieste integrative documentali; 5) violazione dell’art. 12, d.lgs. 387/03 per l’illegittima ed eccessiva durata del procedimento.
Nello specifico, le censure dedotte da parte ricorrente sono le seguenti.
Col primo motivo deduce l’adeguatezza del progetto alle Linee Guida Regionali (DGR 621/11) e che l’istanza conterrebbe comunque i requisiti richiesti dall’art. 13, DGR 8 621/11; in ogni caso, ai sensi dei punti 17.3 e 17.2, DGR 621/11, il progetto rientrerebbe nel campo di applicazione della precedente normativa (DGR 1074/09 ssmmii e L.R. 22/09). Per altro profilo, in relazione alla contiguità dell’area del progetto con un impianto fotovoltaico realizzato sul tetto di una serra, la Regione aveva già dichiarato soddisfacenti i chiarimenti forniti da Molise Energy S.r.l., tra l’altro in merito ad un impianto da non prendere in considerazione ai sensi della DGR 621/11, in quanto il terreno sottostante non è stato sottratto agli scopi agricoli.
Col secondo motivo deduce il contrasto con l’art. 10 bis, L. 241/90, poiché il provvedimento impugnato non è stato preceduto dal preavviso di diniego, pur trattandosi di un procedimento ad istanza di parte e a contenuto discrezionale.
Col terzo motivo si duole della violazione dell’art. 12, co. 3, D.Lgs. 387/03: l’atto impugnato sarebbe illegittimo in quanto la Regione Molise ha omesso di convocare la Conferenza dei Servizi decisoria.
Col quarto motivo deduce la violazione dell’art. 14, DM 10 settembre 2010, in quanto l’Amministrazione procedente avrebbe indebitamente frazionato il procedimento con sette pretestuose richieste integrative e, quindi, con altrettante illegittime sospensioni procedimentali.
Col quinto motivo lamenta la violazione dell’art. 12, D.Lgs. 387/03: il procedimento è durato 3.070 giorni, a fronte dei 180 giorni previsti.
Si è costituita la Regione Molise, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
Cancellata la causa del ruolo delle sospensive, su richiesta del difensore della parte ricorrente, all’udienza del 8 luglio 2020, a seguito di istanza di prelievo depositata l’8 aprile 2019 dalla parte ricorrente, la causa è stata introitata per la decisione.
Occorre preliminarmente scrutinare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dall’amministrazione convenuta.
Per una prima ragione, l’inammissibilità del ricorso deriverebbe dal fatto che lo stesso è volto all’annullamento di una determinazione dirigenziale, recante l’archiviazione dell’istanza di autorizzazione unica; tale atto non avrebbe valore provvedimentale e non si configurerebbe come un diniego al rilascio dell’autorizzazione.
L’eccezione non è fondata atteso che il provvedimento impugnato, disponendo l’archiviazione dell’istanza, ha concluso il procedimento avviato con l’istanza del 4 maggio 2009, dichiarandola improcedibile. Pur trattandosi di un provvedimento che non esamina il merito dell’istanza, si tratta comunque di una esteriorizzazione della volontà della P.A. che non assente alla richiesta del privato, recando una potenziale lesione dell’interesse legittimo pretensivo di cui quest’ultimo è portatore. Da qui la natura provvedimentale della Determinazione Dirigenziale n. 4978 del 4 ottobre 2017.
Nemmeno è fondata l’eccezione del difetto di interesse della parte istante a conseguire l’annullamento dell’atto gravato. Sostiene la Regione che si tratta di un provvedimento di mera presa d’atto di una situazione giuridica ormai cristallizzata da tempo, atteso che la società ricorrente, in seguito al ridursi del contributo regionale destinato agli impianti fotovoltaici, non ha più manifestato l’intendimento di conseguire l’autorizzazione unica richiesta e in genere la realizzazione dell’impianto in questione.
La deduzione è generica e tautologica e non dimostra che la ricorrente sia priva dell’interesse a ricorrere. Lo conferma la coltivazione del presente ricorso e la presentazione dell’istanza di prelievo depositata l’8 aprile 2019.
Il ricorso è nel merito infondato.
Occorre premettere, in relazione al primo motivo di gravame, che la procedura da applicare al procedimento in questione è disciplinata dalle disposizioni di cui alle Linee Guida regionali allegate al D.G.R. n. 621/2011, pubblicate sul BURM n. 25 del 16 settembre 2011, in quanto al sessantesimo giorno dall’entrata in vigore della stessa D.G.R. (16 novembre 2011), il progetto proposto non aveva ancora conseguito un positivo giudizio di V.I.A., ovvero non era stato escluso dall’assoggettamento a V.I.A. (Punto 17.2 della D.G.R. n. 621/2011).
Il giudizio di non assoggettabilità a V.I.A. è infatti intervenuto solo successivamente, in data 27 luglio 2012, con Determinazione Dirigenziale n. 186 del 27 luglio 2012.
Più nello specifico, il punto 17.3 delle Linee Guida allegate al D.G.R. n. 621/11, prevede che <<al di fuori dei casi di cui al punto che precede, per i procedimenti attivati con domande di autorizzazione unica presentate prima dell’entrata in vigore delle presenti Linee Guida regionali, il proponente, a pena di improcedibilità, integra l’istanza con la documentazione prevista al punto 13 ed adegua il progetto ai criteri per la localizzazione indicati alla parte quarta delle presenti Linee Guida regionali entro 90 giorni dall’entrata in vigore delle presenti Linee Guida regionali>>.
Non può invece trovare applicazione il punto 17.2, delle Linee Guida allegate al D.G.R. n. 621/11, invocato dalla ricorrente, secondo cui <<i procedimenti attivati con domande di autorizzazione unica presentate prima dell’entrata in vigore delle presenti Linee Guida regionali ed in corso al sessantesimo giorno dell’entrata in vigore delle presenti Linee Guida regionali, saranno conclusi ai sensi della previgente normativa, ove completi della documentazione di cui al punto 13.1, lett. e) e ove abbiano conseguito un positivo giudizio di VIA o di valutazione di incidenza, ovvero siano stati esonerati dall’assoggettamento a VIA in esito ad una procedura di screening>>.
Come già rilevato, infatti, l’esonero dall’assoggettamento a VIA in esito alla procedura di screening è avvenuto solo in data 27 luglio 2012, dunque successivamente all’entrata in vigore delle nuove Linee Guida (16 novembre 2011), con conseguente inapplicabilità del punto 17.2 delle Linee Guida allegate al D.G.R. n. 621/11.
Nemmeno rileva, sulla base dell’analisi delle disposizioni regolanti il periodo transitorio tra il vigore delle Linee Guida allegate alla D.G.R. n. 1074/09 e quelle allegate al D.G.R. n. 621/11, l’accertamento della procedibilità del progetto (espressa con nota del Servizio Energia della Regione Molise n. 1497 del 5 febbraio 2010), atteso che l’atto discriminante l’applicazione della precedente disciplina di settore o la nuova è individuato nel giudizio di VIA o di esonero dall’assoggettamento a VIA.
Correttamente la Regione ha quindi assoggettato l’istanza alla nuova sopravvenuta normativa di settore.
Ai sensi del punto 17.3, delle Linee Guida allegate al D.G.R. n. 621/11, quindi, la società ricorrente, a pena di improcedibilità, avrebbe dovuto integrare l’istanza con la documentazione prevista al punto 13 delle predette Linee Guida e avrebbe dovuto adeguare il progetto ai criteri per la localizzazione indicati alla parte quarta delle stesse, entro 90 giorni dall’entrata in vigore delle Linee Guida regionali.
In particolare, nel provvedimento gravato, la Regione ha rilevato che il progetto in possesso degli Enti, da esaminare per la convocanda conferenza di servizi, era quello depositato dalla società nel febbraio 2011, e pertanto, non era adeguato a quanto previsto nelle Linee Guida Regionali allegate alla DGR n. 621/2011, né al D.M. 18 settembre 2010.
Più nello specifico, si rileva che – dall’esame della documentazione allegata all’istanza – la perizia giurata ha provveduto all’asseveramento del progetto in ordine alla conformità dello stesso alla l.r. n. 22/2009 e alle Linee Guida regionali adottate il 16 novembre 2009 (DGR n. 1074/2009). La perizia in questione non ha invece provveduto – come avrebbe dovuto a pena di improcedibilità dell’istanza – all’attestazione di conformità del progetto alle Linee Guida allegate alla DGR n. 621/2011.
Ferma l’applicazione delle nuove Linee Guida regionali, l’amministrazione ha altresì rilevato l’assenza dell’indicazione (che doveva essere contenuta nella predetta perizia, a seguito di precipuo aggiornamento), del rispetto della distanza di 1 km della localizzazione
del progetto rispetto ad altri impianti già autorizzati e sfruttanti la stessa fonte, come previsto dalla lettera l) del punto 13 delle nuove Linee Guida regionali, in senso innovativo rispetto alle precedenti.
Oltre a tale carenza nella documentazione, la Regione ha altresì rilevato che nel Comune di Campomarino, nella medesima località dell’impianto di cui al progetto in parola, era già stata autorizzata la realizzazione di un impianto fotovoltaico della potenza di 5,975 kW, insistente sul terreno identificato alla mappa n. 39, p.lla n. 115 e al foglio di mappa n. 45, p.lle n. 3, 5, 64, 65, 66, 67, 68, 77 e 78, i cui lavori si sono conclusi in data 11 aprile 2011, giusta D.D. n. 74 del 5 agosto 2010.
La società ricorrente non ha contestato l’esistenza di siffatto impianto, ma ha sostenuto l’irrilevanza del rispetto della distanza, in considerazione del fatto che il terreno sottostante all’impianto fotovoltaico autorizzato con la D.D. n. 74 del 5 agosto 2010 non è stato sottratto agli scopi agricoli, atteso che lo stesso è stato realizzato sul tetto di una serra.
L’osservazione della ricorrente non coglie nel segno, perché la ratio sottesa alla lettera l) del punto 13 delle nuove Linee Guida regionali non è esclusivamente quella di salvaguardare l’utilizzo dei terreni per scopi agricoli, ma quella di prevenire l’elusione della disciplina sulla valutazione di impatto ambientale e di tenere conto dell’effetto cumulativo derivante dalla realizzazione di più impianti tra loro vicini.
Così, in relazione alla sopravvenuta e più stringente normativa di settore, il progetto doveva essere sottoposto a valutazione di impatto ambientale ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 152/2006, essendo ormai superata la dichiarazione di non assoggettabilità a VIA del progetto, della D.D. n. 186 del 27 luglio 2012.
Quanto al secondo motivo di ricorso, occorre rilevare che l’omesso preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. n.241/90 non è invocabile per i provvedimenti di carattere vincolato o connotati ex lege da tratti di assoluta specialità, come riscontrato nel caso di specie.
Infatti, chiarita l’applicabilità al progetto in parola delle nuove Linee Guida, l’Amministrazione – constatata la mancanza della documentazione integrativa richiesta nel termine di 90 giorni ai sensi del punto 17.3, delle Linee Guida allegate al DGR 621/11 – non poteva che disporre l’archiviazione del procedimento, attesa la sanzione dell’improcedibilità dell’istanza espressamente comminata dalla normativa di settore in relazione alla mancata integrazione dell’istanza nel termine assegnato.
Anche il terzo motivo di ricorso non è fondato.
L’indizione della conferenza decisoria invocata dalla ricorrente, era condizionata, come esplicitato dalla Determinazione Dirigenziale n. 4978 del 4 ottobre 2017, dalla presentazione degli elaborati progettuali a tutte le amministrazioni coinvolte, così come indicato al punto 14.6 delle Linee Guida Regionali allegate alla DGR n.621/2011. Correttamente la Regione Molise, in relazione al mancato adeguamento del progetto alle nuove Linee Guida regionali, non ha proceduto con la convocazione della conferenza di servizi, che non avrebbe potuto deliberare attesa la carenza documentale riscontrata dall’amministrazione procedente.
Col quarto e il quinto motivo la parte ricorrente lamenta sostanzialmente l’illegittima eccessiva durata del procedimento e il suo indebito frazionamento. Tuttavia tale doglianza non supporta l’azione di annullamento, ma eventualmente quella risarcitoria o la richiesta di indennizzo (qui non proposte e riservate a <<separata e successiva azione>>): la conclusione del procedimento oltre i termini previsti non inficia il provvedimento conclusivo, tardivamente adottato, di vizi caducanti.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Regione Molise nella misura di euro 2.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 con l'intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente Gaetana Marena, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Daniele Busico Silvio Ignazio Silvestri
IL SEGRETARIO
