TRIBUNALE CIVILE DI NAPOLI – SEZIONE LAVORO Ricorso
Per il sig. Daniele PIGNATELLI, nato a Napoli il il 23.2.2002, ivi residente alla via Santa Sofia n. 3, cod. fisc. PGNDNL02B23F839T, rappresentato e difeso, in virtù di procura ex art. 83 c.p.c. in calce al ricorso ai sensi dell’art. 18 dm 44/2011, dall’avv. Antonio Fasanella (cod. fisc. FSNNTN67B26F839W), presso il cui studio domicilia in Napoli al Corso Vittorio Emanuele n. 88/c, n. fax 081669696, pec antoniofasanella@avvocatinapoli.legalmail.it
contro Ente Autonomo Volturno s.r.l., corrente in Napoli al Corso Garibaldi n.
387, cod. fisc. 00292210630, in persona del legale rappresentante pro tempore
oggetto: diritto all’assunzione – selezione pubblica F A T T O
1. Con bando di selezione per titoli ed esami di n. 40 unità per Personale viaggiante da inquadrare come Macchinista/Capotreno, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 166/2020, l’Ente Autonomo Volturno s.r.l.
(nel seguito del presente atto Eav) indiceva una selezione pubblica per titoli ed esami per la copertura di 40 posti di lavoro a tempo pieno e indeterminato, di cui 20 per la figura professionale “macchinisti”, profilo A, e 20 per la figura professionale “capitreno”, profilo B (cfr. bando sub all. 1).
2. L’art. 2 del bando prevedeva, tra i requisiti generali di ammissione da possedere alla data di presentazione della domanda (il cui termine scadeva il 30.10.2020), per il profilo B capitreno, il diploma di scuola media superiore e, alternativamente, l’abilitazione all’accompagnamento dei treni in stato di validità o il certificato di avvenuta formazione sui contenuti di base previsti per l’attività di sicurezza accompagnamento dei treni rilasciato da un centro abilitato di formazione riconosciuto dall’Ansf. Era altresì previsto quale titolo il possesso della patente di guida cat. B.
La prova selettiva di esame consisteva in un colloquio finalizzato a valutare le capacità tecniche professionali dei candidati nella specifica disciplina oggetto dell’avviso, da superare con un punteggio minimo di 60/100.
L’efficacia temporale della graduatoria, utilizzabile da Eav per possibili ed eventuali assunzioni future, era di 24 mesi decorrenti dalla data di pubblicazione (art. 7).
L’elenco degli ammessi e dei non ammessi alle singole prove era reso noto esclusivamente mediante pubblicazione sul sito internet di Eav (www.eavrsl.it), nella sezione Azienda/selezione e concorsi, nel quale era prevista anche la pubblicazione di ogni comunicazione e della graduatoria finale (artt. 8 e 9).
I candidati individuati come vincitori, secondo le previsioni del bando, erano destinati all’assunzione con contratto individuale di lavoro a tempo pieno, indeterminato ed esclusivo, con applicazione del trattamento giuridico ed economico previsto dal c.c.n.l. Autoferrotranvieri (art. 11).
3. Il sig. Daniele Pignatelli, odierno ricorrente, in prossimità della data fissata per la scadenza del termine di presentazione della domanda, era in possesso di tutti i requisiti generali e speciali previsti dagli artt. 2 e 3 del bando di selezione per il profilo B capitreno, con l’eccezione del solo requisito relativo alla patente B.
Il sig. Pignatelli aveva infatti sostenuto in data 11.9.2020 la prova teorica per il conseguimento della patente B, con esito di idoneità, ed in data 12.9.2020 aveva conseguito il cd. foglio rosa per l’esercizio alla guida, come risulta dall’attestazione prodotta sub all. 2 dalla Scuola Auto Moto Nautica Costantinopoli di Napoli, cui il ricorrente si è rivolto per la preparazione all’esame di patente. Il ricorrente aveva poi tempestivamente prenotato l’esame della prova pratica di guida presso gli uffici della Motorizzazione Civile di Napoli, ottenendo la fissazione della seduta di esame per il giorno 27.10.2020 (cfr. ancora attestazione sub all. 2 nonché foglio di prenotazione della Motorizzazione Civile sub all. 3).
La regolarità dello svolgimento delle prove pratiche di esame di patente B, nel mese di ottobre 2020, era però ostacolata dalle misure emergenziali adottate per
effetto della seconda ondata dell’epidemia Covid-19. La possibilità di una loro sospensione, su base regionale, era contemplata dall’art. 1 del D.p.c.m. 18.10.2020, contenente misure urgenti di contenimento dell’emergenza pandemica sul territorio nazionale, in base all’andamento dell’emergenza (all. 4).
In data 27.10.2020, ossia proprio il giorno nel quale il Pignatelli doveva sostenere la prova pratica d’esame, l’effettuazione delle prove è stata sospesa, a causa dell’immediata interruzione di ogni attività, sia interna che esterna, dell’ufficio della Motorizzazione Civile di Napoli, disposta dal Responsabile, come si evince dall’avviso sub all. 5 nonché ancora dall’attestato sub all. 2, a causa della positività al Covid-19 dell’operatore assegnato per le prove pratiche. La sospensione era estesa anche alle date del 28 e del 29 ottobre 2020.
In simili premesse il ricorrente, non avendo più nemmeno la possibilità di prenotare la prova in extremis nemmeno per il giorno 30.10.2020, si risolveva ad inoltrare la domanda per la partecipazione al bando di selezione, per il profilo B capotreno, in data 28.10.2020 (cfr. sub all. 6 ricevuta della spedizione della raccomandata a/r, unitamente alla certificazione attestante i requisiti generali indicati al punto 2 della premessa in fatto), apponendo all’interno della stessa la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà sub all. 7, con la quale dichiarava di aver sostenuto e superato l’esame teorico per la patente di guida, di averne prenotato la prova pratica per la sessione di esame del 27.10.2020 ma di non aver potuto sostenere la prova a causa del rinvio disposto dagli uffici della Motorizzazione Civile a causa dell’emergenza sanitaria.
La sessione di esame della prova pratica di guida, prenotata successivamente per il giorno 17.11.2020, non si teneva nemmeno in quella data, dal momento che in data 16.11.2020 il responsabile dell’area Veicoli dell’ufficio della Motorizzazione Civile di Napoli comunicava il rinvio delle attività di esame, in via cautelativa e transitoria (all. 8).
Alla fine, il sig. Pignatelli ha potuto sostenere la prova pratica dell’esame di guida solo in data 10.12.2020 (come ancora risulta dall’attestato sub all. 2). La
prova è stata sostenuta con esito positivo, di talchè il giorno stesso della prova il sig. Pignatelli ha conseguito la patente B (che si produce sub all. 9).
4. Nel corso dell’espletamento delle procedure di selezione, in data 15.1.2021 Eav chiedeva al ricorrente la regolarizzazione della sua candidatura, mediante invio di copia completa e ben leggibile della patente di guida B entro la data del 18.1.2021 (all 10).
Il sig. Pignatelli provvedeva in pari data a prestare riscontro, inviando copia della patente B conseguita (all. 11).
In data 9.2.2021 Eav pubblicava sul proprio sito l’elenco dei candidati ammessi a sostenere la prova selettiva per il profilo B capotreno “a conclusione della fase di verifica della corrispondenza tra i requisiti dichiarati dai candidati e quelli richiesti per la partecipazione alla selezione”. Tra i 119 nominativi indicati nell’elenco alfabetico dei candidati ammessi figurava quello dell’odierno ricorrente, al n. 96 (cfr. all. 12).
In data 12.2.2021 veniva quindi pubblicato il calendario dello svolgimento della prova selettiva mediante colloquio da remoto; la prova per il ricorrente era fissata il giorno 23 febbraio 2021 (all. 13). Con successive mail del 15.2.2021 il ricorrente riceveva il link necessario per la partecipazione al colloquio da remoto (all. 14). Di talchè il Pignatelli in data 16.2.2021 inviava la prescritta dichiarazione di impegno a non filmare, registrare e diffondere contenuti audio-video della prova (all. 15).
A conclusione delle prove selettive, in data 10.3.2021 Eav comunicava l’esito della selezione, riportando la graduatoria dei candidati dichiarati idonei. Il sig.
Pignatelli, in tale graduatoria, si classificava al n. 37, ex aequo con altri quattro candidati, riportando il punteggio totale di 72/100 (all. 16).
5. La Commissione esaminatrice procedeva, in seguito, al reintegro di 14 candidati, dapprima esclusi dalla partecipazione alla prova selettiva, disponendo l’espletamento delle relative prove selettive per la data del 1°.4.2021 (all. 17).
In data 9.4.2021 Eav pubblicava la graduatoria dei candidati idonei “al netto dei candidati esclusi per rinuncia o per carenza dei requisiti” (all. 18).
In tale graduatoria inopinatamente non figura il nominativo del Pignatelli.
I candidati che hanno conseguito il medesimo punteggio dapprima attribuito al ricorrente (72/100) sono cinque, tutti classificati nella posizione 36 ex-aequo.
6. Con un primo messaggio pec del 12.4.2021 (all. 19) il sig. Pignatelli chiedeva conto dell’esclusione dalla graduatoria pubblicata tre giorni prima da Eav.
In mancanza di riscontro, in data 16.4.2021 il Pignatelli sollecitava il riscontro della propria istanza, denunciando l’illegittimità dell’esclusione dalla procedura selettiva e del mancato riscontro (all. 20).
Poche ore dopo il sollecito, il Pignatelli riceveva via pec un messaggio di Eav con cui la Società comunicava la sua intervenuta esclusione dalla selezione, a motivo di non aver conseguito, entro la data di presentazione della domanda di ammissione, la patente di guida di categoria B (all. 21).
7. Dalla lettura dei verbali del Consiglio di Amministrazione di Eav del 26.3.2021 e del 1°.4.2021 si apprende che la Società ha deliberato di completare l’assunzione delle figure di capotreni, attingendo dalla selezione oggetto del presente ricorso sino a 41 unità del profilo B capotreno in luogo delle 20 originariamente previste (all. 22).
Si è appreso inoltre che, nel corso delle chiamate dei singoli destinati all’assunzione, due candidati sono risultati rinunciatari.
8. In considerazione di quanto esposto al punto che precede e visto il punteggio di 72/100 ottenuto dal ricorrente nel corso della prova selettiva, come documentato nella graduatoria del 10.3.2021, è possibile affermare che, ove non fosse stato illegittimamente escluso, certamente il ricorrente avrebbe occupato la posizione 36 in graduatoria, ex aequo con altri cinque candidati, occupando perciò una posizione compresa tra la 36ma e la 41ma in graduatoria.
Tanto gli avrebbe consentito di rientrare nel novero dei 41 candidati destinatari delle assunzioni programmate da Eav.
In ragione, poi, della intervenuta rinuncia di due dei chiamati risultati vincitori, egli sarebbe sopravanzato in una posizione compresa tra la 34ma e la
39ma. Il ricorrente, pertanto, a maggior ragione avrebbe senza dubbio ricoperto una posizione in graduatoria utile ai fini dell’assunzione.
9. Con messaggio pec del 23.4.2021 (all. 23) il ricorrente ha chiesto l’ostensione dei verbali della Commissione esaminatrice ed i nominativi dei candidati (con annesso domicilio digitale ove esistente), collocati nella posizione posteriore alla trentaseiesima, nella graduatoria finale del 9.4.2021. Alla data di deposito del presente ricorso, non è stato prestato ancora riscontro alla domanda di accesso.
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Con il presente ricorso il sig. Daniele Pignatelli intende insorgere avverso l’esclusione dalla selezione indicata, ed agisce per sentir dichiarare il proprio diritto all’assunzione per le seguenti considerazioni in
D I R I T T O A. Giurisdizione del giudice adito.
Ente Autonomo Volturno s.r.l. è società avente quale socio unico la Regione Campania. Per quanto tale circostanza sia notoria, essa è richiamata in calce ad ognuno dei documenti di provenienza Eav qui depositati.
In materia di assunzione di personale alle dipendenze di società a partecipazione pubblica, il D.Lgs. 19.8.2016 n. 175, all’art. 19, prevede che “..ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi”.
Il secondo comma dell’art. 19 stabilisce poi che “Le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei princìpi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei princìpi di cui all'articolo 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.
Il quarto comma del richiamato articolo 19 dispone inoltre che “Salvo quanto previsto dall'articolo 2126 del codice civile, ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2, sono nulli. Resta ferma la
giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.
Alla luce delle norme testè citate, non vi è dubbio alcuno che la giurisdizione in materia di selezioni per l’assunzione di personale di società partecipate appartiene al giudice ordinario.
Per costante orientamento, anche precedente alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. 175/2016, le società di capitali, anche ove interamente partecipate dagli enti pubblici, costituiscono soggetti di diritto privato; l’obbligo di di adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale previsti specificamente dalla legge (sia ai sensi della normativa previgente - art. 18 co. 2 d.l. 112/2008 – sia ai sensi del decreto legislativo innanzi citato) non sottrae l’azione delle società all’ambito del diritto privato. Ne consegue che, allorquando le società di capitali, ancorchè interamente partecipate, provvedano all’assunzione di personale, esse non esercitano un potere pubblicistico, sebbene debbano rispettare i principi di imparzialità e trasparenza: così, per tutte, Cass. SS.UU. 27.3.2017 n. 7759; Cons. St.
11 novembre 2014 n. 5944; proprio in materia di selezioni indette da Ente Autonomo Volturno, cfr. Tar Campania 4.12.2019 n. 5696, che si esibisce sub all.
24, resa in merito ad una selezione indetta dopo l’entrata in vigore del D.Lgs.
175/2016, e che utilmente richiama l’art. 19 co. 4 del decreto, a decisiva conferma della giurisdizione del giudice ordinario.
B. Principi applicabili e forza maggiore.
B.1. Appare opportuno, prima di passare all’esame delle questioni poste dalla presente causa, enunciare i principi che governano la fattispecie.
Alle selezioni in questione si applicano, per espressa disposizione di legge, i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità (art. 19 co. 2 D.Lgs. 175/2016), di adeguata pubblicità, rispetto delle pari opportunità (art. 35 co. 3 D.Lgs. 30.3.2001 n.
165 nel testo vigente richiamato dall’art. 19 co. 2 D.Lgs. 175/2016).
Va poi considerato che il bando di selezione per l’assunzione di personale, indetto da un soggetto di diritto privato, per comune insegnamento giurisprudenziale ha natura di atto negoziale negli aspetti sostanziali, in quanto concreta offerta al pubblico, condizionata negli effetti all'espletamento del procedimento concorsuale e all'approvazione della graduatoria: così, nella materia delle selezioni private, Cass. 19.4.2006 n. 9049; Cass. 8.5.2002 n. 6577. Analogo principio è applicabile nella materia del pubblico impiego contrattualizzato, nel quale pure il Supremo Collegio ha ravvisato la natura di offerta al pubblico del bando di selezione (cfr. Cass. 18.6.2020 n. 11893).
Da tanto consegue l’obbligo, per il soggetto che bandisce la selezione, di rispettare le disposizioni dettate dal bando alla luce dei principi di correttezza e buona fede, che nel settore privato si specificano nel dovere di agire secondo imparzialità e trasparenza: così Cass. SS.UU. 13.12.2017 n. 29916; Cass. 10.7.2015 n. 14397; Trib. Trani 25.10.2016.
B.2. La particolarità della fattispecie impone di verificare il modo in cui i principi regolatori della selezione si armonizzano con la disciplina di situazioni di forza maggiore, che indubbiamente vengono in rilievo nel caso di specie, soprattutto se legate alla situazione ingenerata dall’epidemia Covid-19.
E’ opportuno a tal fine muovere dalla disciplina dei pubblici concorsi, nella quale i principi di imparzialità e trasparenza (richiamati dall’art. 19 co. 2 D.Lgs.
175/2016) vengono più spesso declinati. In tale settore, si tende a riconoscere la portata derogatoria, rispetto alle previsioni del bando, degli eventi di forza maggiore. Si ritiene infatti che la forza maggiore, che impedisce la partecipazione di un candidato ad una prova selettiva, si imponga sulle previsioni del bando di concorso, in particolare su quelle che non ammettono rinvii in tal senso, dal momento che i principi inerenti la forza maggiore assumono valenza tendenzialmente derogatoria delle leggi generali e speciali, e si pongono al di fuori delle previsioni del bando (così Cons. St. 9.7.2011 n. 4139). Allo stesso modo, si ritiene che ragioni di forza maggiore possano imporre all’ente il rinvio della prova
pratica nel caso di malore fisico durante lo svolgimento della prova (cfr. Tar Lazio 21.9.2020 n. 9620; Tar Lazio 9.2.2018 n. 1560), ovvero quando, impossibilitato a partecipare alla prova, ne abbia dato notizia in anticipo all’’Amministrazione (Cons.
Giust. Amm. 15.4.2016 n. 104).
In punto di valutazione dei requisiti richiesti per la partecipazione al concorso, si è ritenuto di ammettere concorrenti che si sono tempestivamente attivati per il conseguimento dei titoli necessari, ma che, per evento di forza maggiore costituito da disposizioni organizzative dell’amministrazione abilitata al rilascio dei titoli, hanno conseguito i titoli stessi dopo la presentazione della domanda. Ciò perché, se in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti, i titoli di partecipazione al concorso devono essere necessariamente posseduti al momento della presentazione della domanda, proprio il rispetto di tale principio impone che i concorrenti in questione non possano essere pregiudicati, a causa di un evento di forza maggiore, rispetto agli altri colleghi che abbiano potuto conseguire il titolo in tempo utile,. Così, espressamente, Tar Lazio 4.5.2017 n. 5243, che si deposita sub all. 25 per la singolare analogia con la fattispecie che ne occupa.
Detto ciò in generale, con specifico riferimento all’emergenza Covid-19 è ben nutrito l’orientamento che impone alle amministrazioni il rinvio della prova di esame per quei candidati che non potessero partecipare, nelle date prescritte dal calendario, per aver contratto il Covid-19 o per trovarsi in stato di isolamento fiduciario coattivo: senza pretesa di completezza, si citano al riguardo le ordinanze Tar Sicilia Palermo 15.1.2021 n. 39; Cons. St. 14.12.2020 n. 7145; Tar Lazio 20.11.2020 n. 7199; Tar Lazio 16.11.2020 n. 7652; Tar Lazio 29.3.2021 n. 2006; Tar Lazio 24.3.2021 n. 1861; Tar Calabria 10.2.2021 n. 62; Tar Lazio 4.2.2021 n. 635;
Tar Lazio 10.2.2021 n. 777; Tar Lazio 4.3.2021 n. 1414; Tar Lazio 11.3.2021 n.
1536; Tar Lazio 11.3.2021 n. 1540, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Ciò in ragione dei particolari riflessi di ordine pubblico che comportano i provvedimenti emergenziali, tali da sconvolgere l’ordinario svolgimento dei procedimenti concorsuali.
Della peculiarità della situazione emergenziale ha tenuto conto anche il legislatore, proprio in tema di pubbliche selezioni. Si è infatti verificato, durante la prima ondata dell’emergenza pandemica, che i candidati “esterni” al conseguimento del diploma di scuola secondaria di secondo grado avevano subito il differimento delle prove di esame al termine dell’emergenza epidemica per effetto delle disposizioni emergenziali; ciò avrebbe reso loro impossibile la partecipazione alle prove di ammissione ai corsi di laurea ed alle procedure concorsuali pubbliche per le quali è richiesto il diploma di scuola secondaria di secondo grado, indette nel periodo immediatamente successivo. Sicchè l’art. 1 co. 7 d.l. 8.4.2020 n. 22 ha introdotto una norma assai significativa, consentendo a tali candidati di partecipare alle prove di ammissione ed ai concorsi in questione, anche in difetto del diploma e con riserva del superamento dell’esame.
Tale norma, per inciso, è stata estesa in giurisprudenza (sia dal Consiglio di Stato – ord. 8.3.2021 n. 1145 – sia dal Tar Lazio – sentenza 27.3.2021 n. 3745, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it) anche al di là della stretta applicazione della legge, nell’ambito della disciplina di ammissione nelle graduatorie provinciali per le supplenze scolastiche.
Può dirsi perciò diffuso un orientamento giurisprudenziale che, in applicazione dei principi di più ampia partecipazione, di imparzialità, di rispetto della par condicio, riconosce il diritto alla partecipazione alle selezioni dei candidati diligenti che, per causa di forza maggiore, si trovino nell’impossibilità di conseguire tempestivamente i titoli richiesti per la partecipazione al concorso o nell’impossibilità di prendere parte alle prove di esame. Tale riconoscimento è vieppiù rafforzato, anche con adeguato sostegno normativo, allorquando la forza maggiore si concretizzi in un factum principis dettato dall’emergenza Covid-19 e dai provvedimenti relativi.
B.3. Sul versante dei rapporti privatistici, e dunque dei rapporti tra l’obbligo di buona fede e la forza maggiore, l’orientamento in parola trova ancora maggior sostegno normativo.
E’ ben noto che il factum principis costituisce una delle manifestazioni più tipiche della forza maggiore che esclude la responsabilità del debitore ai sensi dell’art. 1218 c.c., o la responsabilità per atto illecito per difetto dell’elemento soggettivo colposo. Ciò è tanto vero che, secondo il Supremo Collegio, l’immanenza della forza maggiore è espressione di una regola generale dell’ordinamento, per cui non può essere preteso un comportamento quando lo stesso sia divenuto impossibile senza responsabilità di chi vi sia tenuto: così Cass.
SS.UU. 23.4.2020 n. 8094.
Il riconoscimento della forza maggiore, quale circostanza determinativa dell’altrui condotta, è insito nell’obbligo del rispetto dei criteri di correttezza e buona fede, così da impedire l’esercizio di una pretesa, pure di per sé legittima, allorquando essa tragga origine da una situazione in cui la controparte, per effetto del factum principis, non è in grado di far fronte ai propri impegni (cfr., per esempio, Trib. Genova 9.12.1992, Banca Borsa tit. cred. 1994, II, 182, in materia di garanzia autonoma e buona fede). Potrebbero farsi molti altri esempi nei quali la prospettiva della buona fede impone l’esercizio dei cd. poteri privati tenendo conto della situazione peculiare di forza maggiore della parte assoggettata ai poteri stessi, quale riflesso dell’obbligo di solidarietà tra le parti del rapporto obbligatorio ex art.
2 Cost.
Peraltro, proprio in riferimento all’emergenza covid-19, anche sulla base delle norme generali poste dall’art. 3 co. 6-bis l. 5.3.2020 n. 13 (che dispone che “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”), autorevoli voci hanno sin qui prospettato, facendo ricorso al principio di buona fede nell’esecuzione dei rapporti obbligatori, l’obbligo di pervenire addirittura alla rinegoziazione dei rapporti nei quali, per effetto della pandemia, le reciproche posizioni siano divenute eccessivamente squilibrate ed impongano perciò la riconsiderazione dei reciproci diritti ed obblighi, nel rispetto
del principio per cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l’interesse dell’altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell’interesse proprio (cfr., per tutti, Corte di Cassazione, Ufficio del Massimario, rel. n. 56 dell’8.7.2020, pag.
22, qui sub all. 26). A tali voci han prestato riscontro i provvedimenti giurisprudenziali che hanno riconosciuto la contrarietà alla buona fede dell’esercizio di pretese contrattuali nei confronti dei debitori inadempienti per causa di forza maggiore derivante dalla pandemia (cfr. Trib. Roma, 27.10.2020, www.dirittobancario.it; Trib. Napoli, 15.7.2020, www.ilcaso.it).
C. Illegittimità dell’esclusione.
C.1. Alla luce dei principi che precedono, emerge con ogni evidenza l’illegittimità dell’esclusione del ricorrente dalla selezione.
Il sig. Pignatelli, come documentalmente provato, in prossimità della data di scadenza del termine di presentazione della domanda (fissata per il 30.10.2020) era in possesso di tutti i requisiti generali di ammissione alla selezione, avendo egli provveduto a conseguire i relativi titoli, con la sola eccezione della patente di guida B.
Per tale titolo, come mostrano i documenti sub all. 2, 3, 5, 8 e 9, il Pignatelli si è diligentemente iscritto alla scuola auto in data 1.9.2020; egli ha superato l’esame teorico in data 11.9.2020; il giorno successivo ha conseguito il cd. foglio rosa per l’esercizio alla guida; ha tempestivamente prenotato (ottenendone la fissazione per la data del 27.10.2020) l’esame pratico di guida, al cui superamento avrebbe con effetto immediato conseguito la patente B.
Il ricorrente, dunque, aveva predisposto diligentemente ogni operazione necessaria al conseguimento del titolo entro il termine della presentazione della domanda.
Tuttavia, come ampiamente descritto nella premessa in fatto, l’esame non poteva aver luogo, a causa della sospensione di ogni attività degli uffici della
Motorizzazione Civile, disposta dal Responsabile a causa di eventi connessi all’emergenza Covid-19.
La sospensione è intervenuta nei giorni 27, 28 e 29 ottobre, secondo quanto risulta dal provvedimento sub all. 5; ciò significa che il ricorrente non ha potuto nemmeno prenotare, in extremis, l’esame per il giorno 30.10.2020.
L’esame è stato quindi sostenuto – dopo un ulteriore rinvio, sempre a causa dell’emergenza pandemica – solo in data 10.12.2020, ed in pari data è stata rilasciata la patente di guida B.
C.2. Non vi è dunque alcun dubbio che il ricorrente non ha potuto conseguire il titolo di partecipazione alla selezione unicamente per causa di forza maggiore, integrata dal factum principis del provvedimento di sospensione delle attività degli uffici della Motorizzazione Civile di Napoli del 27.10.2020.
Peraltro, di tale circostanza il ricorrente ha adeguatamente portato a conoscenza la Società convenuta, in sede di presentazione della domanda, producendo la dichiarazione esibita sub all. 7.
C.3. Come si è visto al § B del presente atto, la mancata considerazione del fatto che il titolo necessario per la partecipazione alla selezione non è stato conseguito unicamente per causa di forza maggiore si traduce in una schietta violazione del principio della par condicio tra i candidati, e quindi del principio di imparzialità al quale la selezione deve sottostare ai sensi dell’art. 19 D.lgs. 265/2016.
Invero, come ritiene la giurisprudenza ivi citata, se in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti, i titoli di partecipazione al concorso devono essere necessariamente posseduti al momento della presentazione della domanda, proprio il rispetto di tale principio impone che i concorrenti in questione non possano essere pregiudicati rispetto ai colleghi che abbiano potuto conseguire il titolo in tempo utile, a causa di un evento di forza maggiore (così Tar Lazio 4.5.2017 n. 5243, sub all. 25).
Tanto vale, a maggior ragione, ove si pensi che il motivo di forza maggiore qui invocato è strettamente connesso all’emergenza Covid-19, che all’interno delle
cause di forza maggiore assume uno specifico, notevole rilievo, sia quanto agli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati, sia addirittura alle disposizioni normative emanate per fronteggiare la normativa; tra tutte, si segnala, come detto, l’art. 1 co. 7 d.l. 8.4.2020 n. 22, che ha esplicitamente preso atto della necessità di derogare alla comune regola del possesso del requisito del titolo di studio alla data della domanda di partecipazione alla selezione, per far fronte alle situazioni dei candidati esterni che, per motivi di organizzazione del calendario scolastico dettati dall’emergenza, non hanno potuto conseguire il diploma di scuola di secondo grado in tempo utile. Tale disposizione, per quanto emanata in materia di titoli di studio, è suscettibile di assurgere a principio generale, in quanto espressiva del principio dell’immanenza della forza maggiore che, come si riconosce in giurisprudenza, assume valenza tendenzialmente derogatoria delle leggi generali e speciali, e si pongono al di fuori delle previsioni dei singoli bandi di concorso (così Cons. St.
9.7.2011 n. 4139).
Sempre alla stregua dei principi esposti al § B, non è chi non veda, poi, che la mancata considerazione della forza maggiore assume un particolare significato anche agli effetti dei criteri di correttezza e buona fede che si impongono normativamente nella disciplina della selezione de qua. Se è vero che l’immanenza della forza maggiore è espressione di una regola generale dell’ordinamento (come riconosce il Supremo Collegio), è evidente che la società a partecipazione pubblica che bandisce una selezione per l’assunzione del personale non può derogarvi.
Né può rilevare in contrario il tenore letterale del bando, laddove impone (articolo 2) la presenza di tutti i requisiti a pena di esclusione all’atto della presentazione della domanda. Tale disposizione, per come si diceva sopra, non può avere certo la forza di imporsi ai principi di imparzialità e di buona fede.
Ne consegue che delle due l’una:
- o la disposizione va interpretata nel senso che essa consente al ricorrente (come ad ogni altro candidato che non possa conseguire i titoli necessari in tempo utile per causa di forza maggiore) la partecipazione alla
selezione, come suggeriscono i criteri interpretativi di cui agli artt. 1366 c.c. – interpretazione di buona fede – e 1367 c.c. – conservazione del contratto – estensibili agli atti unilaterali per comune insegnamento giurisprudenziale;
- o la disposizione è nulla nella parte in cui essa non contempla la possibilità di partecipazione dei candidati che non conseguano il titolo abilitativo in tempo utile perché impediti da una causa di forza maggiore particolarmente stringente quale quella di un factum principis emesso per fronteggiare l’emergenza Covid-19.
Nel primo caso, il buon diritto del ricorrente sussiste ictu oculi.
Nel secondo caso, la nullità della disposizione del bando non pregiudica il ricorrente, posto che la clausola di salvezza della forza maggiore integra la disposizione del bando secondo il meccanismo di sostituzione automatica previsto nel caso di nullità parziale delle clausole contrattuali agli artt. 1419 co. 2 e 1339 c.c.;
per tale via la disposizione del bando, così come integrata, consente la partecipazione del ricorrente alla selezione e, per converso, determina l’illegittimità della sua esclusione.
Ciò a meno di non voler ritenere che la nullità della disposizione renda nullo l’intero bando, con conseguente travolgimento di tutti gli atti della selezione, ivi comprese le assunzioni consequenziali a norma dell’art. 19 co. 4 D.lgs. 175/2016.
Opzione che, nella specie, appare costituire rimedio francamente esagerato e non richiesto dalla particolarità della fattispecie, e che perciò si formula unicamente in estremo subordine.
C.4. Vi è di più.
In sede di controllo circa la sussistenza dei requisiti di partecipazione dei candidati, la Società ha chiesto al ricorrente la trasmissione della fotocopia della patente B (all. 10); il ricorrente, in pari data, ha provveduto all’incombente (all. 11).
Ebbene, Eav, in data 9.2.2021, quindi quasi venti giorni dopo, pubblicava sul proprio sito l’elenco dei candidati ammessi a sostenere la prova selettiva “a
conclusione della fase di verifica della corrispondenza tra i requisiti dichiarati dai candidati e quelli richiesti per la partecipazione alla selezione”. Nell’elenco, il nominativo del ricorrente figurava al n. 96.
Ciò significa che Eav, che pure ben conosceva la data di conseguimento della patente B del ricorrente, lo ha ammesso a sostenere la prova selettiva, dopo averne vagliato i titoli prodotti.
E’ perciò vieppiù viziato da grave violazione dei criteri di buona fede il provvedimento di esclusione, poiché esso fa seguito ad una contraria valutazione della stessa commissione di gara, senza che risulti riaperta una fase di controllo dei requisiti.
Questa difesa, ad oggi, ignora i motivi che hanno indotto la commissione a rivedere il proprio precedente orientamento. Invero, il ricorrente con propria pec del 16.4.2021 (all. 23) ha proposto istanza di accesso ai verbali della commissione, senza tuttavia ricevere riscontro alla data del presente atto. I tempi ristretti posti dal bando per l’impugnazione dei risultati della gara (30 giorni dalla chiusura delle operazioni, secondo l’art. 15 del bando), impongono la presentazione del ricorso, al fine di non incorrere in decadenze. Quel che però è certo è che, quale che sia il motivo di tale mutamento di orientamento della commissione, esso si appalesa senz’altro illegittimo, sia per quanto detto sopra, sia perché esso appare sintomatico di una ulteriore grave violazione dei criteri di correttezza.
D. Conseguenze dell’illegittimità dell’esclusione.
D.1. Prima ed immediata conseguenza dell’illegittimità dell’esclusione è il diritto del ricorrente all’inserimento in graduatoria con il punteggio conseguito nella prova selettiva, pari a 72/100, come consacrato nella graduatoria di esame del 10.3.2021 sub all. 16.
Sull’esistenza di siffatto diritto non può nutrirsi alcun dubbio, atteso che, nelle procedure selettive di diritto privato, a fronte dell’obbligo (di natura contrattuale) del datore di lavoro di procedere al corretto espletamento della
procedura, sorge in capo a ciascun candidato una posizione soggettiva di credito, con la conseguenza che, ove la prestazione del datore non sia adempiuta correttamente, il concorrente può esercitare l’azione di esatto adempimento (Cass.
4.3.2004 n. 4462, nonché, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato – nel quale si applicano i medesimi principi – cfr. Cass. 24.6.2020 n. 12489; Cass. 22.10.2019 n.
26966).
E’ appena il caso di osservare che il ricorrente ha un autonomo interesse all’inserimento nella graduatoria, a prescindere da quanto si vedrà al punto che segue, al fine di conseguire l’idoneità al concorso, posto che l’efficacia della graduatoria è fissata nel bando in 24 mesi ai fini di successive assunzioni.
D.2. Ma vi è di più.
Il ricorrente, per effetto dell’inserimento in graduatoria con il punteggio di 72/100, andrebbe a collocarsi nella posizione n. 36, ex aequo con gli altri 5 candidati che hanno ottenuto analogo punteggio nella graduatoria finale del 9.4.2021 (cfr. all. 18). Pertanto, anche ove il Pignatelli fosse posposto a tutti gli altri cinque candidati che hanno riportato il punteggio di 72/100, egli sarebbe il 41mo candidato in graduatoria.
Come dedotto al punto 7 della premessa in fatto, il Consiglio di Amministrazione di Eav ha deliberato l’assunzione di n. 41 macchinisti mediante scorrimento della graduatoria della selezione in parola (cfr. verbali sub all. 22).
Ne consegue che, anche nella peggiore delle ipotesi che vedesse il ricorrente collocarsi al 41mo posto della graduatoria (quale ultimo dei sei candidati – compreso il ricorrente – ex aequo collocatisi al 36mo posto), il Pignatelli vanterebbe un vero e proprio diritto all’assunzione, quale idoneo classificatosi in posizione utile ai fini dell’assunzione per effetto dello scorrimento della graduatoria.
Tale posizione verrebbe vieppiù rafforzata ove trovasse conferma la circostanza dell’avvenuta rinuncia di due dei chiamati risultati vincitori.
E’ ben noto al riguardo che la giurisprudenza insegna che il diritto all’assunzione conseguente al risultato vittorioso di una selezione per l’assunzione
consegue di norma ai soli concorrenti che risultano effettivamente vincitori, ossia a quei concorrenti che si classificano in graduatoria in una delle posizioni corrispondenti al numero dei posti per i quali la selezione è indetta. Coloro che non risultano invece vincitori non vantano analogo diritto, non sussistendo in tal caso il diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria, ma solo un’aspettativa tutelata al rispetto della posizione in graduatoria nel caso che il datore di lavoro intenda effettuare lo scorrimento.
E’ altrettanto noto che, però, una volta che quando il datore di lavoro abbia deliberato di scorrere la graduatoria procedendo alla chiamata dei candidati idonei, il concorrente che in graduatoria si è classificato in posizione tale da rientrare nel numero dei soggetti dei quali è stata deliberata la chiamata chiamati ha un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione: così, espressamente, Cass. SS.UU.
16.11.2017 n. 27194; Cass. 2.11.2017 n. 26104; Cass. SS.UU. 19.12.2014 n. 26936.
Il ricorrente quindi vanta il diritto all’assunzione a tempo pieno ed indeterminato, quale capotreno, con inquadramento ai sensi dell’art. 2 c.c.n.l.
27.11.2000 applicabile in tema di classificazione del personale (rimasto invariato nei successivi accordi – cfr. all. 27), nell’area professionale 3a – mansioni operative, area operativa esercizio, parametro 140.
A fronte di tale diritto, il sig. Pignatelli può chiedere che venga emessa sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. che tenga luogo del contratto di lavoro (cfr., per le selezioni indette da ente pubblico economico in regime di diritto privato, Cass. 6.2.1986 n. 751; in materia di rapporto di lavoro contrattualizzato, si veda la previsione specifica di cui all’art. 63 co. 2 D.Lgs. 30.3.2001 n. 165) e ordinarsi l’assunzione alle dipendenze della Società convenuta.
Il sig. Pignatelli, infine, sin d’ora fa riserva di azione risarcitoria per ogni pregiudizio a lui derivante dal ritardo nell’assunzione rispetto a quanto sarebbe risultato dal corretto espletamento della procedura, riservando tale azione a separato giudizio.
Solo in subordine, come precisato al § C del presente atto, si chiede infine l’annullamento dell’intera selezione, per i motivi sopra precisati.
** ** **
Tutto ciò premesso, il sig. Daniele Pignatelli, come in epigrafe rappresentato e difeso,
C O N C L U D E
Affinchè l’on.le Tribunale adito, contrariis reiectis e previa fissazione dell’udienza di discussione della causa:
- accertare l’illegittimità dell’esclusione del ricorrente dalla selezione per titoli ed esami di n. 40 unità per Personale viaggiante da inquadrare come Macchinista/Capotreno, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 166/2020, bandita da Ente Autonomo Volturno s.r.l.;
- conseguentemente, dichiarare il diritto del ricorrente all’inserimento nella graduatoria del 9.4.2021 dei candidati della selezione, con il punteggio di 72/100, ed ordinare ad Ente Autonomo Volturno s.r.l., corrente in Napoli al Corso Garibaldi n. 387, cod. fisc. 00292210630, in persona del legale rappresentante pro tempore, l’inserimento consequenziale in graduatoria;
- dichiarare il diritto all’assunzione del ricorrente, quale idoneo utilmente classificato a seguito di scorrimento della graduatoria della selezione, alle dipendenze di Ente Autonomo Volturno s.r.l., corrente in Napoli al Corso Garibaldi n. 387, cod. fisc. 00292210630, con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, quale capotreno, con inquadramento nell’area professionale 3a – mansioni operative, area operativa esercizio, parametro 140, e trattamento giuridico ed economico di cui al vigente c.c.n.l.
autoferrotranvieri applicato da Ente Autonomo Volturno s.r.l.;
- ordinare pertanto l’assunzione del ricorrente come sopra specificata e pronunziare in favore del ricorrente sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. che tenga luogo del contratto di assunzione;
- in estremo subordine, dichiarare la nullità del bando di selezione sopra specificato;
- vittoria di spese e competenze di lite, con distrazione in favore del sottoscritto avvocato anticipatario.
In via istruttoria, ove ritenuto necessario ai fini della prova delle circostanze dedotte, si chiede ordinarsi ad Eav l’esibizione dei verbali della commissione d’esame nella selezione per cui è causa, nonché degli atti con cui sono stati convocati i candidati, risultanti vincitori o idonei, per l’assunzione ed i relativi contratti di lavoro stipulati.
Per quanto la presente causa abbia essenzialmente natura documentale, prudenzialmente si chiede disporsi prova testimoniale sulle circostanze di fatto di cui ai capi n. 3 e 7 della premessa in fatto del presente atto, che abbiansi qui trascritti come altrettanti capi di prova, espunta ogni valutazione non demandabile al testimone, con i seguenti testi: sig. Giuseppe Cipollaro, c/o Scuola Auto Moto Nautica Costantinopoli, piazza Cavour 72, Napoli; sig. Bartolo Enrico, via Ponti Rossi n. 18, Napoli; sig.ra Margherita Cipolletta, via S. Sofia n. 3, Napoli; sig.ra Appolloni Gabriella, via Pigna n. 182/c, Napoli; sig. Laperuta Vincenzo, via Sant’Alfonso dei Liguori n. 2, Santa Maria a Vico (CE).
Ai fini delle spese di giustizia, il valore della domanda è indeterminabile; tuttavia, il ricorrente possiede i requisiti per l’esenzione dal contributo unificato, come da dichiarazione che si deposita sub all. 28 (con allegato documento di identità e codice fiscale).
Si producono i seguenti documenti:
all. 1: bando di selezione per macchinisti/capitreno anno 2020;
all. 2: attestazione relativa alle prove di esame, teoriche e pratiche, per il conseguimento della patente B del ricorrente;
all. 3: avviso di prenotazione della prova pratica di guida del giorno 27.10.2020;
all. 4: testo Dpcm 18.10.2020;
all. 5: avviso di sospensione attività Motorizzazione Civile di Napoli del
27.10.2020;
all. 6: ricevuta di spedizione della racc. a.r. di partecipazione alla selezione e allegate certificazioni;
all. 7: dichiarazione di atto sostitutivo di notorietà del 28.10.2020;
all. 8: avviso di sospensione delle prove teoriche e pratiche per esame di guida del 16.11.2020;
all. 9: patente di guida del ricorrente rilasciata il 10.12.2020;
all. 10: nota Eav di richiesta di regolarizzazione della domanda del 15.1.2021;
all. 11: riscontro ricorrente del 15.1.2021;
all. 12: elenco candidati ammessi alla prova selettiva;
all. 13: calendario prova selettiva;
all. 14: mail di conferma di partecipazione alla prova da remoto;
all. 15: dichiarazione di impegno del 16.2.2021;
all. 16: graduatoria di esame del 10.3.2021;
all. 17: diario di prove selettive per candidati reintegrati;
all. 18: graduatoria del 9.4.2021;
all. 19: pec del ricorrente del 12.4.2021;
all. 20: ulteriore pec del ricorrente del 16.4.2021;
all. 21: comunicazione del provvedimento di esclusione dalla selezione;
all. 22: verbali Consiglio di Amministrazione Eav del 26.3.2021 e del 1°.4.2021;
all. 23: messaggio pec del ricorrente – istanza di accesso del 23.4.2021;
all. 24: Tar Campania sentenza 4.12.2019 n. 5696;
all. 25: Tar Lazio sentenza 4.5.2017 n. 5243;
all. 26: Corte di Cassazione relazione massimario n. 56 dell’8.7.2020;
all. 27: contratto collettivo 27.11.2020;
all. 28: dichiarazione reddituale per esenzione contributo unificato e documenti allegati.
Napoli, 7 maggio 2021
Avv. Antonio Fasanella
