Capitolo terzo:
L’ACQUISTO DI CONCERTO
1. La nozione di concerto nella disciplina dell’Opa. 1.1 Il lungo Iter dell’art. 109.
1.2. La stesura definitiva dell’art. 109.
1.3. Cenni sulle differenze con le discipline straniere. 2. Le fattispecie comprese nell’acquisto di concerto.
2.1. Gli obblighi di opa per gli aderenti ad un patto parasociale. 2.1.1. L’introduzione dei patti parasociali nel codice civile. 2.1.2. I patti dell’art. 122.
2.1.3. Patti nulli e accordi preventivi.
2.1.4. Il calcolo delle partecipazioni: azioni conferite al patto o azioni complessive?
2.1.5. Modifica del patto parasociale. 2.1.6. I patti risolti.
2.2. Gli obblighi di opa per i soggetti sottoposti a controllo.
2.3. L’opa prevista per la società e i suoi amministratori o direttori generali.
2.4. Accordi a stella e cumulo delle ipotesi di concerto. 3. I poteri probatori della Consob e dell'Antitrust.
1. La nozione di concerto nella disciplina dell’Opa.
Il legislatore, dopo aver introdotto le fattispecie che prevedono l'obbligo di lancio di offerta pubblica d'acquisto, contem pla un' ulteriore possibilità, il cui mancato richiamo sottoporrebbe le norme precedenti a facili elusioni. La norma in esame è dunque trasversale alla precedenti, dal momento che non aggiunge un’ulteriore fattispecie di obbligo di Opa, ma amplia l’ambito di operatività delle fattispecie tipizzate.
Sicché, il Testo Unico Finanziario introduce in questa sezione la nozione di concerto, e la collega alla fattispecie degli acquisti onerosi.
L’art. 109 TUF dispone che sono solidalmente tenuti all’obbligo dell’offerta pubblica di acquisizione successiva o residuale, “quando vengano a
detenere, a seguito di acquisti a titolo oneroso effettuati anche da uno solo di essi, una partecipazione complessiva superiore a quella rilevante ai fini dei suddetti obblighi:
a) i soggetti aderenti ad un patto parasociale, anche nullo, peraltro solo ove abbiano effettuato, a momento della stipulazione del patto, successivamente alla stessa oppure nei 12 mesi precedenti, acquisti in base ai quali siano superate le percentuali indicate negli artt. 106 e 108 TUF;
b) un soggetto e le società da esso controllate; c) le società sottoposte a comune controllo;
d) una società e i suoi am mi nistratori o direttori generali”
D’altronde se si impone l’obbligo al superame nto di una data partecipazione, occorre farsi carico della possibilità che un gruppo di soggetti acquisti partecipazioni in modo giuridicamente separato, ma economicame n te coordinato, eludendo così l’obbligo di effettuazione di offerta pubblica previsto dal legislatore1.
Questa norma si rende necessaria in un qualsiasi mercato dei capitali, in particolare in quello italiano caratterizzato significativamente da forme coalizionali di controllo, che spesso ledono l'efficienza e la credibilità dei mercati regolamentati.
1.1 Il lungo Iter dell’art. 109.
La nozione di concerto non è del tutto nuova al nostro diritto, così come non lo è nelle discipline europee. In realtà l’articolo 109 trova le sue redici più profonde nel lontano 1974, per poi svilupparsi attraverso riforme e
1
BIANCHI L.A., Acquisti di concerto, in Marchetti- Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della Finanza, D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58,Tomo I, Giuffrè, Milano,1999, p. 429-452.
proposte di legge susseguitisi nel 1992, 1994 e nella provvisoria “bozza Draghi” del 1998.
Procedendo con ordine, la legge n. 216/1974, art. 1/5 bis, co. 2, accennava agli accordi scritti per l’esercizio concertato dei diritti di voto in tema di comunicazione di partecipazione rilevanti.
Successivamente, l’art. 10, co. 4 della legge n. 149/1992 stabiliva che “qualunque patto o accordo che comporti per gli aderenti limitazioni o
regolamentazioni del diritto di voto, obblighi o facoltà di preventiva consultazione per l’esercizio dello stesso, obblighi circa il trasferimento di azioni, o qualunque accordo per acquisto concertato” dovesse essere
comunicato alla Consob, sminuendo, rispetto alla normativa attuale, il campo di applicazione e l’efficacia dell’azione di concerto; inoltre, di fatto, la commissione ha negato con varie comunicazioni la sussistenza dell’obbligo di opa qualora non fosse possibile identificare un solo soggetto che acquisisse il controllo2, e non ha ritenuto rilevante ai fini di opa la
stipulazione di un sindacato di voto avente per oggetto azioni già in possesso dei soggetti contraenti3.
Anche la legge sulle privatizzazioni accennava al concetto di “concerto”, attraverso l’art. 8 della legge 474/1994, in cui si stabiliva che “l’apporto,
entro due anni dal collocamento per offerta pubblica di vendita, ad un patto di sindacato di voto o di consultazione in qualsiasi forma concluso,
desumibile anche dal comporta me nto concertato , di azioni di società, di
cui al presente decreto,acquistate dai partecipanti, contestual mente o non contestual mente, a far tempo dalla comunicazione ufficiale del soggetto proprietario della dismissione con procedura di offerta pubblica di vendita, determina l’obbligo di procedere ad offerta pubblica di acquisto”. Dunque,
ai sensi della norma, il comportame nt o concertato poteva essere invocato
2 V. comunicazione n. 97002825 del 30 aprile 1997. 3 V. comunicazione n. 95005902 del 11 luglio 1995.
per desumere l’esistenza del sindacato di voto o di consultazione, dunque, per imporre l’obbligo di Opa.
Inoltre, gran parte delle proposte di riforma della disciplina dell’opa che sono state presentate in questi anni, attribuivano rilevanza a situazioni o vicende assimilabili a pratiche concertate, data l’importanza che queste assumevano quotidiana me nte nelle pratiche dei mercati finanziari4.
Infine, la versione originaria della norma in questione (c.d. bozza Draghi) statuiva che gli obblighi di effettuazione di Opa “sono solidalmente a carico
di coloro che, agendo di concerto, vengono a detenere a seguito di acquisti compiuti anche da taluni di essi nei dodici mesi precedenti, una partecipazione complessiva superiore” al trenta per cento o al novanta per
cento. La norma aggiungeva, al secondo comma, che “il concerto è
desumibile anche dal comportamento successivo degli interessati e si presume tra un soggetto e le società da esso controllate, tra le società sottoposte a comune controllo e tra una società e i suoi am mi nistratori o direttori generali”. Nella bozza, dunque, risultava ampliato il concetto
esplicitato nel legge di quattro anni prima, visto che il “comporta mento
successivo degli interessati” non era elemento rilevatore di un semplice
patto celato, ma addirittura di azione concertata5.
In particolare, la relazione di accompagna m e nt o alla “bozza Draghi” chiariva che “la nozione di azione di concerto è presunta nella
regolamentazione dei principali paesi europei che vi comprendono ogni
4 A titolo esemplificativo, la proposta di legge presentata alla Camera dei Deputati il 14 ottobre del
1996, da parte dei deputati Agostini, Turci ed altri, contem plava l’inserimento di un nuovo com ma alla legge vigente dal 1992, in base al quale gli obblighi di offerta pubblica “si applicano altresì allorquando nell’assemblea della società sia verificata dalla Consob l’adozione di un comporta men to concertato da parte di tanti soci che detengano complessivamente le partecipazioni ivi elencate” aggiungendo che “si considerano comporta menti concertati, salvo prova contraria, l’apporto di azioni a patti o accordi ove almeno uno degli apportatori abbia acquisito negli ultimi dodici mesi il quantitativo di azioni che ha determinato il conseguimento o il superamento delle partecipazioni di cui al comma 1, nonché la sussistenza tra i soci dei rapporti indicati al n. 3 e l’assoggettamento a direzione comune indicata al n. 4 del com ma 2 dell’articolo 23 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385”.
forma di cooperazione, compresa quella fra controllante e società controllata, e soggetti sottoposti a comune controllo”, e che le suddette
presunzioni non vietavano “di individuare altre ipotesi di acquisto di
concerto ”.
Con il trascorrere del tempo dunque, la nozione di “concerto” si evolve assumen do una propria autonomia rispetto alle nozioni di “patti” o “accordi”, avvicinandosi alla nozione di “pratica concertata” prevista dalla disciplina dell’Antitrust .
La versione dell’articolo della “bozza Draghi” fu duramente contestata per la sua presunta ambiguità; in Parlamento furono dunque proposte varie modifiche dirette a conferire maggiore certezza al perimetro di applicazione della disposizione sul concerto; in particolare, specifica influenza ha avuto il parere che è stato espresso dalla competente Commissione parlamentare del Senato della Repubblica, là dove sottolineava l’opportunità di specificare che il concerto dovesse essere basato su patti parasociali.
Inoltre, da notare è la scomparsa del riferimento all’agire di concerto, a favore della più circoscritta fattispecie degli acquisti di concerto.
Analoga sorte ha subito, diversamente da quanto previsto in Inghilterra, la rilevanza del “comporta mento successivo degli interessati”.
1.2. La stesura definitiva dell’art. 109.
Dopo varie proposte e disquisizioni a riguardo, l’articolo 109 trova la sua versione finale nel Testo Unico.
La struttura finale dell’art. 109 ha reso tassative le ipotesi di concerto, e ha definito con maggiore precisione i confini di applicazione della disposizione, recitando, al primo comma, come segue:
“1. Sono solidamente tenuti agli obblighi previsti dagli articoli 106 e 108, quando vengano a detenere, a seguito di acquisti a titolo oneroso effettuati anche da uno solo di essi, una partecipazione complessiva superiore alle percentuali indicate nei predetti articoli:
a) gli aderenti a un patto, anche nullo, previsto dall'articolo 122; b) un soggetto e le società da esso controllate;
c) le società sottoposte a comune controllo;
d) una società e i suoi am mi nistratori o direttori generali.
2. L'obbligo di offerta pubblica sussiste in capo ai soggetti indicati nel com ma 1, lettera a), anche quando gli acquisti siano stati effettuati nei dodici mesi precedenti la stipulazione del patto ovvero contestual mente alla stessa.”
Il legislatore italiano adotta un criterio “strutturale ” basato sul tipo di rapporti intercorrenti tra soggetti che detengono partecipazioni nella società, e non un criterio “funzionale ” fondato sui comportame n ti di tali soggetti.
La norma risulta molto rigorosa poiché non sembra consentire la prova di relazioni intersoggettive diverse da quelle espressame nte previste dal legislatore al fine di imporre l’obbligo di opa, né limitare l’ambito di applicazione delle quattro fattispecie tipizzate dal legislatore, visto che esse rappresentano presunzioni assolute6 che non ammettono, pertanto, prova
contraria7. Di conseguenza, qualora si realizzino i presupposti previsti dalla
legge, i soggetti elencati nell’art. 109, non possono sottrarsi agli obblighi solidali di opa successiva e residuale, dimostrando che gli acquisti da essi effettuati non siano riconducibili a una strategia concertata.
6 Sul punto, A. PATRONI GRIFFI, I rapporti di gruppo , in La riforma delle società quotate,Quaderni
di giurisprudenza commerciale, n. 187, Milano, 1998, pag. 285.
A riguardo, una particolare attenzione merita la traiettoria evolutiva di formazione dell’art. 109 TUF, osservata dal lato della triade comportam ento (A), patto (B), concerto (C). L’art. 8 della legge sulle privatizzazioni usava il comporta me n to delle parti per desumere il patto parasociale (A B); la bozza Draghi si proponeva di usare quel comportam ento per desumere l’azione concertata (A C); l’art. 109 utilizza il patto parasociale per farne elemento di una fattispecie di concerto (B = C), abbando na n d o l’onere della prova8.
Le situazioni soggettive suddette, costituiscono solo uno dei tre presupposti necessari affinché scatti l’obbligo di opa negli acquisti di concerto.
Infatti a tal fine è determinante che tali posizioni soggettive siano accompagnate dal contestuale acquisto di partecipazioni azionarie e dal conseguente superame n to delle percentuali previste dalla disposizioni del TUF.
L’obbligo di promuovere un’offerta deriva, quindi, non dal superame nto in sé delle soglie rilevanti, bensì dal fatto che ciò avvenga in seguito ad acquisti a titolo oneroso, anche se compiuti da uno solo dei soggetti coinvolti nel concerto.
1.3. Cenni sulle differenze con le discipline straniere.
Nonostante l’ordinamento inglese e francese abbiano ispirato in maniera determinante la formulazione dell’articolo relativo agli acquisti di concerto della legislazione italiana, sussistono, comunq ue, notevoli differenze tra le disposizioni europee vigenti.
La regolamentazione inglese dell’azione di concerto è contenuta nella rule
9.1 del city code on takeovers and mergers, che stabilisce l’obbligo di
effettuazione di offerta pubblica nel caso del superame n to a seguito di acquisto di azioni, pari ad almeno l’uno per cento del capitale, che sia stato effettuato nell’ambito del periodo di dodici mesi, del trenta per cento dei diritti di voto da parte di un soggetto che detenga più del trenta per cento ma meno del cinquanta per cento di tali diritti, estenden do il medesimo regime agli acquisti effettuati da una pluralità di soggetti “acting in concert
with him ”9. È chiaro quindi che tale normativa si riferisce all’agire in
concerto in un’ottica dinamica e non statica.
Tuttavia è prevista una serie di categorie di persone che allorché procedano all’acquisto di azioni, si presume agiscano di concerto:
1) una società con la controllante, le controllate e le controllate di queste e le loro società collegate (a tal fine la condizione di proprietà e controllo del 20 % o più delle azioni ordinarie della società è considerata come prova della condizione di società collegata);
2) una società con qualunque suo amministratore (o con i loro parenti stretti o con le società fiduciarie ad essi collegate);
3) una società con talune dei suoi fondi pensione;
4) un gestore con qualsiasi società di investimento, fondo aperto, o altra persona il cui investimento tale gestore gestisce discrezionalmente, in relazione al patrimonio gestito;
5) un consulente finanziario o di altro settore (compreso un intermediario di borsa) con il suo cliente, in relazione a partecipazioni azionarie possedute dal consulente o da persone controllanti, controllate, o soggette allo stesso controllo al quale è assoggettato il consulente;
6) gli amministratori di una società destinataria di un'offerta o gli amministratori che ritengono sia imminente un'offerta in buona fede per la società.
Quanto alla normativa francese10, nonostante alcuni punti in comune, si
differenzia sostanzialmente dalla disciplina italiana in quanto l’applicazione dell’obbligo di opa non ritiene necessario che la stipulazione dell’accordo sia correlata ad acquisti di azioni. La disciplina si caratterizza quindi sia per l’esistenza di un accordo circa l’acquisizione, la cessione o l’esercizio del diritto di voto, sia per l’individuazione dell’intenzione dei soggetti di porre in essere una politica comune nell’ambito della società.
10
V. art. 356-1-3, 2 co., legge sulle società commerciali, n. 66-537, modificato dalla legge n. 89-531, art. 18.
2. Le fattispecie comprese nell’acquisto di concerto.
Il legislatore italiano, onde sottrarsi a censure di eccessiva vaghezza, ha formulato l’art. 109 rinunciando alla definizione di una categoria generale, l’azione di concerto, e preferendo costruire la fattispecie attraverso la tipizzazione di fattispecie specifiche, modellate su quelle che nella prima stesura del decreto legislativo avevano costituito presunzioni semplici di azioni di concerto, con l’aggiunta dei patti predisposti dall’art. 122 del TUF. Infatti, a differenza dell’art. 129 del Testo provvisorio, nella formulazione definitiva dell’art. 109 del Decreto, le ipotesi di “concerto” sono state individuate tassativamente.
Sembrano confermarlo sia la specifica enumerazione ed il riferimento a casi di ampia portata ed applicazione che il confronto tra le due disposizioni.
L’innovazione risponde del resto all’esigenza di assicurare certezza nell’interpretazione delle norme, onde evitare ripercussioni negative sulle quotazioni dei titoli e pregiudizi per gli investitori11.
2.1. Gli obblighi di opa per gli aderenti ad un patto
parasociale.
La prima, e più rilevante, ipotesi prevista dall’art. 109, com ma primo, lettera a), considera soggetti ad acquisto di concerto “gli aderenti ad un patto, anche nullo, previsto dall’art. 122”.
Al comma successivo la medesima disposizione specifica che sono rilevanti, ai fini dell’applicazione degli obblighi normativi in materia di Opa successiva e residuale, tutti gli acquisti contestuali all’accordo e quelli avvenuti nei dodici mesi precedenti.
11
V. CARDARELLI, Audizione del Direttore Generale dell’Associazione fra le società italiane per azioni , Roma 27 gennaio 1998.
Pertanto la conclusione di un patto parasociale ha un effetto “retroattivo”12
ai fini dell’accertamento del concerto, in quanto gli acquisti compiuti dagli aderenti al patto nei dodici mesi antecedenti alla stipulazione dell’accordo, sono considerati già espressione di un acquisto di concerto.
Questa soluzione si ispira al modello anglosassone contenuto nel City Code, che peraltro identifica un’azione di concerto solo nelle condotte successive al “concert party”. La norma italiana appare, dunque, più severa, in quanto fa riferimento anche agli acquisti contem poranei e fino ad un anno anteriori alla conclusione degli accordi, anche se è stato notato che essa si presta ad una facile elusione mediante la conclusione dopo un anno dall’acquisto.
Ai fini dell’applicazione degli obblighi previsti dall’art. 109, non è sufficiente il superamen to delle soglie rilevanti per effetto della partecipazione ad un patto parasociale, ma è necessario che all’adesione ad un patto si accompagni l’acquisto di azioni, tali da portare, complessivamente in capo ai soggetti aderenti al patto, il superam ento della soglia del 30% o del 90% del capitale ordinario della società emittente. Il legislatore, infatti, non conferisce rilevo ai patti tra i soci, in quanto tali, bensì agli acquisti, avvenuti singolarmente o da più soci operanti “di concerto”, di partecipazioni superiori alle predette soglie rilevanti. È da constatare, difatti, che “se si sigla un patto non si verifica nessun
trasferimento azionario”13.
Particolarmente rilevante, risulta quindi la responsabilità solidale dei partecipanti al patto. Infatti nella previgente normativa, si riteneva che gli obblighi di Opa ricadessero esclusivamente in capo al soggetto che ne deteneva il controllo. Tale principio oggi, risulta del tutto superato e
12 Così, PICONE L. G., Le offerte pubbliche di acquisto, in Quaderni di giurisprudenza commerciale
n. 194, Giuffrè, Milano,1999, p. 277.
13
V. WEIGMANN R., Le offerte pubbliche di acquisto, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. COLOMBO, G. B. PORTALE, Torino, 1993, p. 469.
conseguente me n te ciascuno dei soci aderenti al patto potrà promuovere l’intera offerta pubblica di acquisto.
A riguardo, è doverosa una precisazione: poiché la norma non disciplina le modalità di esecuzione di tale obbligo, esse dovrebbero venir rimesse alla autonom a determinazione dei coobbligati, i quali ben potrebbero stabilire convenzionalmente, con rilevanza interna, un adempi me nto agli obblighi di opa non proporzionale rispetto alla rispettiva percentuale di partecipazione azionaria. In mancanza di una simile pattuizione, la partecipazione all'offerta dovrebbe essere invece proporzionale alla quantità di azioni da ciascuno detenuta.
Nel caso in cui un concertista adempia all'obbligo liberando gli altri, e nel caso in cui essi non abbiano manifestato volontà di adempim ent o, si ritiene che il concertista “diligente” non abbia il dovere di ridistribuire le azioni in maniera proporzionale ai coobbligati, a meno che diversamente non sia stabilito14.
2.1.1. L’introduzione dei patti parasociali nel codice civile.
Il D.lg. 17 gennaio 2003 n. 6, attuativo della legge delega 3 ottobre 2001 n. 366 per la riforma del diritto societario15, introduce per la prima volta
direttame nte nel codice civile la disciplina dei patti parasociali.
L’art. 2341- bis del codice civile, infatti, definisce parasociali quei patti, in qualunque forma stipulati, che, al fine di stabilire gli assetti proprietari o il governo della società:
14
BIANCHI L.A., Acquisti di concerto, in Marchetti- Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della Finanza,D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58,Tomo I, Giuffrè,Milano,1999, p. 429-452.
15 Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 6 Riforma organica della disciplina delle società di
capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366 (Approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 10 gennaio 2003) - pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 22 gennaio 2003, n. 17, e disponibile sul sito www.giustizia.it.In particolare si veda l’art. 1, Modifica della disciplina riguardante le società per azioni, capo V, SEZIONE III-BIS ( dei patti parasociali), artt. 2341-bis (Patti parasociali), e 2341-ter (Pubblicità dei patti parasociali).
• hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;
• pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;
• hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società.
Pertanto, se sino a ora, in assenza di codificazione, la nozione di patto parasociale comprendeva qualsiasi atto volto a regolamentare una vicenda sociale, ovvero la condotta delle parti o di terzi o della società nel rapporto sociale, ora solo le fattispecie sopra descritte e indicate dallo stesso legislatore sono riconducibili alla suddetta nozione. Da ciò consegue che tutti gli accordi tra i soci che abbiano un diverso contenuto rispetto a quello proprio dei patti “parasociali” ai sensi dell’art. 2341- bis del codice civile non sono soggetti alla disciplina della citata norma del codice civile: a queste convenzioni si applicherà quindi la disciplina comu ne dei contratti in genere.
Essi, in sostanza, sono accordi che tutti o alcuni soci, stipulano a latere dell’atto costitutivo e che sono funzionali a regolamentare il loro comportam ento nelle dinamiche del governo societario, con modalità e termini tali da salvaguardare gli interessi particolari degli aderenti; i patti in discorso, dunque, sono espressione dell’autono mia privata e possono essere giuridicamente ricondotti all’ampia categoria dei contratti atipici, con l’unico limite della eventuale immeritevolezza degli interessi in concreto perseguiti16.
Connotati essenziali dei patti parasociali sono, da un lato, la loro coesistenza con il rapporto sociale, poiché regolamentano situazioni giuridiche originanti dal contratto di società; dall’altro, la loro separazione
dal regolamento legale e statutario del rapporto, dal momento che si collocano al di fuori del contratto di società17.
Per quanto concerne la durata, l’art. 2341- bis c.c. distingue fra:
o patti parasociali a tempo determinato : in questo caso, l’accordo non
può avere una durata superiore ai cinque anni, qualora sia stata pattuita una durata superiore, essa s’intende comunq ue limitata a cinque anni. Alla scadenza, comunq ue, i patti sono rinnovabili18.
Per le società quotate, invece, l’art. 123 del TUF prevede una durata massima di tre anni;
o patti parasociali a tempo indeterminato : in questa seconda ipotesi
ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso non inferiore ai sei mesi.
Un’analoga disciplina è dettata anche per le società quotate (art 123, comma 2, TUF).
Per quanto concerne, infine, il regime pubblicitario, la riforma in esame si è soprattutto preoccupata di garantire la piena trasparenza e conoscenza dei patti parasociali a tutela dei risparmiatori e degli azionisti di minoranza. L’art. 2341- ter del codice civile, in particolare, stabilisce che i patti parasociali delle società che fanno ricorso al capitale di rischio devono essere:
- comunicati alla società;
17 Cfr. RESCIO, La distinzione del sociale dal parasociale, in Rivista delle Società, 1991, 596 e ss.
18 Si sottolinea, peraltro, che l’art. 223-unvicies delle disposizioni d’attuazione del codice civile,
introdotta dal decreto in esame, stabilisce che la durata quinquenn ale prevista per i patti parasociali disciplinati dall’art. 2341- bis del codice civile si applica anche a quei patti “stipulati prima del 1° gennaio 2004 e decorre dalla medesima data”. In definitiva, la suddetta norma prevede la stessa disciplina temporale anche per i patti stipulati prima dell’entrata in vigore della riforma senza però precisare se tale disposizione si applichi, come sembrerebbe, vista l’ampia formulazione della stessa, a qualsiasi fattispecie di patto parasociale posto in essere prima del 1° gennaio 2004, oppure solo a quelli contem plati dall’art. 2341- bis del codice civile.
- dichiarati in apertura di ogni assemblea, la dichiarazione deve essere poi trascritta nel verbale, che deve essere infine depositato presso il registro delle imprese.
Nel caso di inosservanza dell’obbligo di comunicazione non è prevista alcuna sanzione; nell’ipotesi invece di mancata dichiarazione dei patti parasociali all’apertura di ogni assemblea, è previsto il divieto di esercitare il diritto di voto relativo alle azioni cui si riferisce il patto parasociale in questione. In caso di inosservanza del suddetto divieto, la deliberazione assemblare è annullabile se adottata con il voto determinante di coloro che avrebbero dovuto astenersi in quanto possessori delle azioni cui il patto parasociale si riferisce.
La normativa codicistica, infine, non contem pla alcuna forma pubblicitaria per le società che non facciano ricorso al capitale di rischio.
2.1.2. I patti del Testo Unico Finanziario.
Il Testo Unico dedica apposite disposizioni (artt. 122, 123 e 207) ai patti parasociali e afferma, in linea di principio, la validità dei patti stessi, purché resi pubblici, con conseguenze positive sull’informazione dei mercati e delle minoranze e detta, per i patti in discorso, i presupposti per una loro più organica e compiuta individuazione e regolamentazione.
La nuova disciplina dei patti introdotta dal Decreto, la cui ratio va essenzialmente individuata nella tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza, ha posto in primo piano l’interesse del mercato ad una informazione trasparente sugli assetti di potere delle società quotate. In altri termini, il legislatore, nell’aver preso atto che i patti parasociali rappresentano consolidati strumenti diretti ad esercitare un controllo sulla società, ha perseguito essenzialmente l’obiettivo di rendere trasparenti i patti stessi, dettando, per essi, specifici oneri di pubblicità. Non a caso le
norme riguardano le società quotate e le società non quotate che controllano società quotate19.
I patti contem plati dall’art. 122, e dunque rilevanti per la normativa dell’acquisto di concerto sono i seguenti:
• sindacati di voto : hanno come oggetto l’esercizio del diritto di voto
nelle assemblee delle società quotate o delle società che le controllano.
• patti di consultazione : obbligano i soci contraenti a consultarsi tra
loro prima dell’esercizio del diritto di voto all’interno delle;
• patti di blocco: pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o
degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse;
• patti che prevedono l’acquisto di azioni o strumenti finanziari di cui sopra;
• patti aventi per oggetto o per effetto l’esercizio congiunto di un’influenza dominante sulle società quotate o sulle società che la controllano;
La legge prende in considerazione tutte le fattispecie di patto che contengono determinate pratiche facilitanti, come gli scambi di informazione o i meccanismi di rafforzamento degli interessi comuni, come le barriere all’uscita dal contratto.
I patti di consultazione, ad esempio, non obbligano i contraenti a votare unanime m e nt e, però prevedono una preventiva assemblea durante la quale vengono svelate le singole preferenze e, comun qu e, consento no l’orientame nto verso una posizione unitaria.
19 A riguardo, V. art. 93 Tuf, dal quale si desume che affinché una società non quotata sia soggetta
alle prescrizioni dell’art. 122, essa dovrà disporre della maggioranza dei voti esercitabili nella assemblea ordinaria di una quotata (cd. controllo di diritto) o, in alternativa, essere in grado di esercitare su questa un’influenza dominante (cd. controllo di fatto).
Quanto alla quarta tipologia dei patti sopra considerati, la sua previsione costituisce una novità e, nell’ambito di essa, potrebbero essere ricondotti, ad esempio, la clausola con la quale i soci sindacati si riservano il diritto di prelazione per l’acquisto di obbligazioni convertibili in azioni o di diritti di opzione delle altre parti o l'obbligo di gradimento preventivo da parte del sindacato.
Ulteriore novità riguarda, infine, i patti aventi per oggetto o per effetto l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante sulle società quotate o loro controllanti20. L'influenza dominante è esercitatile da un
soggetto su una società se vi è un contratto o una clausola statutaria che lo permette21.La norma in esame si riferisce all’esercizio “anche” congiunto di
un’influenza dominante; deve ragionevolmente ritenersi, dunque, che la disciplina in comme nto sia applicabile anche ai patti che, contrariamente ai primi, abbiano per oggetto o per effetto l’esercizio “non” congiunto di quel tipo di influenza22.
Al fine di limitare l’estensione, la Consob ha chiarito che sono rilevanti, in relazione all’art. 109, solo quei patti capaci di porsi come elemento di aggregazione tra i soci, o, detto in altra maniera, che conferiscono indirizzo unitario all’organizzazione e alla gestione sociale23. Dunque escono
dall’area di disciplina dell’art. 122, sempre che essi non nasconda n o accordi parasociali nell’accezione della Consob appena esplicitata:
o i contratti preliminari e definitivi;
o gli accordi di lock- up;
o gli accordi di overallotment options;
o contratti di opzione (put e call);
20 V. art. 122, comma 5, lettera d).
21 V. art. 93 TUF, e per altre fattispecie di “controllo” l'art. 2359 c.c.
22 SIANI S., L’applicabilità della disciplina dell’Opa obbligatoria con riferimento all’ingresso di
nuovi soci in un patto parasociale,in Rivista on line di diritto bancario e finanziario, Tidona.com, 2001.
o contratti futures.
L'obiettivo della trasparenza non è perseguito se non vi è un regime pubblicistico adeguato. A riguardo, il Tuf, tramite l’art. 122, comma 2, prevede addirittura la nullità dei patti parasociali in caso di violazione del regime pubblicitario (comunicazione dei patti alla Consob entro cinque giorni dalla stipulazione, pubblicazione per estratto sulla stampa quotidiana e deposito presso il registro delle imprese, rispettivamente, entro dieci e quindici giorni dalla stipulazione).
2.1.3. Patti nulli e accordi preventivi.
Nell’ottica dell’esigenza di colpire comporta me n ti elusivi della norma, sono stati resi efficaci anche i patti parasociali nulli: qui essi sono certamente visti come “fatti giuridici” e non come “contratti”.
Al riguardo è necessario chiarire se si fa riferimento all’unica specifica causa di nullità prevista dall’art. 12224, oppure se la disposizione fa
riferimento anche a tutte le altre possibili cause di nullità di un patto parasociale.
Si ritiene che anche la dichiarazione di nullità di un patto per cause diverse da quella “speciale”, faccia scattare sicuramente gli obblighi di opa previsti dall’art. 109. A confermare tale conclusione, il tenore della lettera a) che non distingue tra cause generali e speciali di nullità.
Tuttavia, la linea di confine tra patto nullo e patto inesistente è molto labile. Difatti, è discusso se la collusione tacita sia considerabile alla stregua di un patto nullo. All’interno dei mercati è una pratica molto diffusa, anche se realmente priva di preventivi accordi, soprattutto in settori oligopolistici, ove, una parte studia l’altra e presume le scelte future dell’avversario25; a
24 Ai sensi dell’art. 122, co. 5, come già detto in precedenza, è prevista la nullità in caso di
inosservanza degli obblighi pubblicitari connessi all’esistenza di patti parasociali, di cui al com ma 1 del medesimo articolo.
seguito di una rottura di equilibrio (ad esempio per un ribasso del prezzo di un’oligopolista) sono frequenti le considerazioni di comportame nto sleale da parte delle parti lese.
Si tratta dunque di stabilire se il comportam ento parallelo sia frutto di un’opera coordinata ovvero casuale; in particolare, in relazione al comportam ento in assemblea, è giusto desumere una comun e strategia di voto, in caso di convergenza di voti, soprattutto se reiterata?
Una risposta a tale quesito è fornita dal panel inglese26, il quale prevede che
nel caso in cui più azionisti votino regolarmente insieme, si possa ritenere, in certi casi, che una simile azione congiunta mostri che vi sia un gruppo che agisce di concerto (gentlemen’s agreements ) con la conseguenza che acquisti successivi effettuati da uno qualsiasi dei membri del gruppo faccia scaturire l’obbligo di offerta27.
La soluzione del problema è molto complicata, e comunq ue sia, si risolve concentrando l’attenzione proprio sulle cosiddette pratiche facilitanti, considerate come indizi rivelatori della coscienza e volontà di coordinarsi; tra queste pratiche primeggia lo “scambio di informazioni”, al punto da essere ritenuto da solo come una forma di intesa vietata.
Infine, una particolare considerazione deve essere rivolta nei confronti dell’assemblea, poiché, in quanto luogo di confronto, facilita lo scambio di informazioni ed aiuta a mascherare il coordiname nto elusivo. In occasione della nomina degli amministratori e dei sindaci può apparire evidente l’esistenza di pratiche facilitanti, come ad esempio la presentazione comune di una lista di sindaci o amministratori. Tuttavia se i soci concertisti riescono a mantenere celato il coordinam e nto e dunque a nominare regolarmente i sindaci e gli amministratori, successivamente
26 Dalla Francia non può giungere nessun aiuto per la soluzione del quesito, dato che i patti nulli
sono ritenuti pressoché irrilevanti.
27
BIANCHI L.A., Acquisti di concerto, in Marchetti- Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della Finanza,D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58,Tomo I, Giuffrè,Milano,1999, p. 429-452.
sarà molto difficile dimostrare l’esistenza di un cartello, al cui vertice ci sia l’organo amministrativo, dal momento che questo potrebbe giustificare ogni propria azione fondandola sull’interesse sociale e sulla valorizzazione delle azioni, indipendente m e n te da previ accordi con parte degli azionisti. Infatti, in situazioni del genere l’onere della prova grava su chi intende dimostrare l’esistenza di patti nulli28.
2.1.4. Il calcolo delle partecipazioni: azioni conferite al
patto o azioni complessive?
In relazione all'esistenza di un patto parasociale, ai fini del conteggio delle azioni per verificare l'eventuale superamen to delle soglie rilevanti, era sorto il dubbio se andassero contate solo le azioni conferite al patto, ovvero se andassero considerate tutte le azioni in possesso dei soci partecipanti al medesimo.
Ipotizzando una situazione in cui tre soggetti abbiano conferito al patto il nove per cento del capitale cadauno, ed uno di essi acquisti successivamente un ulteriore cinque per cento senza vincolarlo al patto, seguendo la prima prospettazione non scatterebbe l'obbligo di Opa, mentre ciò accadrebbe seguendo la seconda.
Risulta palese, dunque,che l'articolo 109 del Testo Unico attribuisca rilievo alle partecipazioni possedute complessivamente dagli aderenti al patto a prescindere se le stesse siano vincolate o meno allo stesso ed al fine di verificare se vi sia una partecipazione “complessiva ” superiore alle percentuali rilevanti, si devono sommare le partecipazioni vincolate al patto con quelle che gli aderenti non vi hanno conferito. Tale interpretazione è chiaramente desumibile dalla lettera della norma, la quale non precisa che “la partecipazione complessiva” detenuta dagli
aderenti al patto sia quella vincolata allo stesso, e, d’altra parte, non è dubbio che nelle altre ipotesi contem plate dal medesimo art. 109 “la partecipazione complessiva” deve essere riferita alla totalità delle azioni acquistate o possedute dai soggetti “concertisti”. Va inoltre osservato che, nella prassi, gli aderenti ai patti esercitano il diritto di voto relativo alle azioni possedute fuori patto in conformità ai vincoli derivanti dagli accordi – tenuto anche conto delle problematiche connesse all’ammissibilità del cd. voto divergente – e che, pertanto, una diversa interpretazione consentirebbe facili elusioni della norma in esame29.
In via restrittiva, parte della dottrina ritiene che l'adesione al principio per il quale la partecipazione complessiva vada riferita a tutte le azioni possedute dai pattiscenti deve valere, peraltro, anche per escludere dal campo di applicazione della disciplina sull'opa obbligatoria, quando i patti riguardino partecipazioni comprese tra la soglia del trenta per cento e quella del cinquanta per cento, ma i cui aderenti dispongano, nel complesso, di una partecipazione superiore a quest'ultima quota30.
2.1.5. Modifica del patto parasociale.
Una questione già molto controversa nel vigore dell’art. 10 della legge n. 149/1992 era quella relativa alla modifica del patto, con l’uscita di alcuni soci e l’ingresso di altri. In particolare, il quesito fondamentale è se la sostituzione di un socio con un altro all’interno del patto, mediante la compravendita delle azioni del primo al secondo, determini una nuova valutazione dell’eventuale superamento della soglia rilevante.
29 Cfr. Comunicazione CONSOB n. DIS/99024712 del 31 marzo 1999; Comunicazione CONSOB n.
DAL/38036 del 18 maggio 2000
La Consob ha sviluppato in due diverse comunicazioni la questione31. Nella
Comunicazione n. DIS/99024712 del 31 marzo 1999 l’autorità di vigilanza ritiene che il sub- ingresso in un patto non determina l’obbligo di opa ex art. 109 quando non vi siano modifiche sostanziali negli assetti di controllo “tali da far ritenere che si sia in presenza di un patto nuovo e diverso dal
precedente ”.
Nella Comunicazione n. DIS/99061705 del 13 agosto 1999 si prospettava alla Commissione l’operazione seguente: per far luogo ad un’offerta di scambio, una società quotata (che, nell’esempio dato, chiameremo Alfa) avrebbe deliberato un aumento del proprio capitale. Ciò avrebbe comportato una riduzione proporzionale della quota di partecipazione dei soci della società Alfa aderenti ad un patto parasociale, i quali, se prima dell’offerta detenevano oltre il 50% delle azioni ordinarie della società, per effetto del deliberato aumento del capitale, avrebbero visto ridotta la loro partecipazione a circa il 37%. Peraltro, conclusa l’offerta, alcuni dei soci della seconda società quotata (che nell’esempio chiamere mo Beta), coinvolta nell’offerta pubblica di scambio, aderendo all’offerta della società Alfa e divenendo, dunque, soci di quest’ultima, avrebbero conferito anche le loro azioni all’anzidetto patto venendo, così, a detenere, complessivamente, poco più del 45% del capitale della società Alfa. Si sarebbero, pertanto, verificati i seguenti effetti:
a) per effetto dell’aumento del capitale a servizio della suddetta offerta pubblica di scambio, si sarebbe verificata una prima riduzione della percentuale di partecipazione nella società Alfa facente capo ai soci sindacati;
31
BIANCHI L.A., Acquisti di concerto, in Marchetti- Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della Finanza,D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58,Tomo I, Giuffrè,Milano,1999, p. 429-452.
b) subito dopo la conclusione dell’offerta predetta, si sarebbe verificato un incremento conseguente all’ingresso nel sindacato di nuovi soci aderenti all’offerta stessa.
Si consideri che le descritte fasi erano espressione di un’operazione unitariamente concepita, diretta all’integrazione di due gruppi bancari, sicché l’incremento percentuale della partecipazione non poteva essere svincolato dalla precedente riduzione che ne costituiva il presupposto.
La Commissione, dunque, era chiamata a valutare se, per effetto di un’offerta pubblica di scambio fra due società quotate in borsa, con conseguenti mutame n ti sia nel capitale sociale di una delle quotate sia nel patto parasociale stipulato tra gli azionisti di quest’ultima, si sarebbe determinato l’insorgere dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto in capo ai soggetti aderenti al patto.
La Commissione ha osservato32 che acquisti azionari, ai quali conseguano
mutam e nti nella composizione di un patto parasociale, i cui aderenti siano titolari di una partecipazione globalmente superiore al 30% del capitale di una società quotata, possono comportare obblighi di offerta pubblica di acquisto, pur in assenza di un incremento della partecipazione complessivamente ascrivibile ai membri del patto, qualora i mutamenti determinino una vera e propria novazione, o comu nque implichino una significativa modificazione delle regole di funzionamento del patto o degli assetti di potere esistenti al suo interno.
In particolare, la Commissione ha evidenziato che sarebbe non solo privo di qualsiasi fondame nto logico, ma anche palesemente contrario alla ragion d’essere della normativa italiana in tema di offerte pubbliche obbligatorie di acquisto, nonché privo di ogni riscontro nel panoram a
32 V. CONSOB, Comunicazione n. DIS/99061705 del 13 agosto 1999; Comunicazione n.
internazionale, l’ipotizzare che anche variazioni minime nella composizione soggettiva di un patto parasociale, tali da non incidere sugli assetti proprietari della società (nell’esempio dato la società Alfa), facciano sorgere un obbligo di offerta totalitaria solidalmente in capo a tutti gli aderenti, ivi compresi quelli che già prima ed indipende nte m e n t e da tali variazioni, detenevano una partecipazione rilevante nella società tramite un patto rimasto per il resto assolutamente immutato.
Per converso, la Commissione ha chiarito che neppure sarebbe concepibile che rilevanti variazioni intervenute nella compagine degli aderenti al patto, tali da mutarne sostanzialmente gli assetti, non determinino alcun obbligo di offerta pubblica di acquisto, sol perché resta immutata la forma esteriore del patto di sindacato. In tal caso, difatti, risulterebbe facile eludere l'obbligo di offerta, nonostante vi sia un cambiamento del controllo immediato ed avvertibile.
La Commissione ha ritenuto che l'obbligo di offerta avrebbe ragione di sorgere nel caso in cui nel patto risultassero sostanzialmente modificati:
- l'oggetto del patto;
- le sue scadenze temporali;
- le regole in base alle quali la volontà dei singoli aderenti concorre a determinare le decisioni comuni;
- il mutam ento del socio o del gruppo di soci preminente all'interno del patto.
Più specificamente, con riferimento alla fattispecie prospettata, la Commissione ha rilevato che nessuna delle clausole dell’indicato patto parasociale appariva destinata a subire modifiche conseguenti all’ingresso dei nuovi aderenti, e che nessuno dei soci preesistenti né alcuno dei nuovi appariva in procinto di acquisire, all’interno del patto, poteri decisionali preminenti, ulteriori e diversi da quelli preesistenti; la
La Commissione ha escluso, dunque, la sussistenza dell’obbligo di cui agli artt. 106, comma 1 (Opa totalitaria) e 109 (acquisto di concerto) del Testo Unico, in quanto, anche se la percentuale di partecipazione nella quotata facente capo ai soci sindacati era destinata a subire una prima riduzione (per effetto dell’aumento di capitale a servizio della citata offerta pubblica di scambio) ed un successivo incremento (conseguente all’ingresso nel sindacato di nuovi soci che avessero aderito all’offerta di scambio) nessuna delle clausole del patto appariva destinata a subire modifiche per effetto dell’ingresso dei nuovi aderenti e nessuno dei soci preesistenti né alcuno dei nuovi era destinato ad acquisire, all’interno del patto, poteri decisionali preminenti, ulteriori e diversi da quelli preesistenti33.
Il sub- ingresso nel patto può tuttavia assumere rilevanza se si ha un superam ento individuale della soglia del 30%: potrebbe in astratto accadere che una modifica non sia tale da comportare l’opa obbligatoria ex art. 109 e pur tuttavia sia, a livello individuale, tale da determinare il superam ento della soglia del 30%34.
2.1.6. I patti risolti.
I patti presentano un problema di coordiname nto tra gli aderenti. Senza adeguati strumenti di comunicazione e controllo, il superament o collettivo delle soglie del trenta, del novanta, e del tre per cento annuo (in caso di partecipazione compresa tra il trenta ed il cinquanta per cento del capitale sociale) comporta l'obbligo solidale di opa totalitaria; il comportame nto spregiudicato di un mem bro, potrebbe influire negativamente sulla sfera giuridica degli altri soci legati al patto.
33 SIANI S., L’applicabilità della disciplina dell’OPA obbligatoria con riferimento all’ingresso di
nuovi soci in un patto parasociale,in Rivista on line di diritto bancario e finanziario, Tidona.com, 2001.
Per arginare questo rischio in alcuni patti parasociali sono state inserite delle clausole che vietano agli aderenti di procedere ad acquisti non concordati con gli altri soci sindacati.
Da queste clausole nasce però un problema interpretativo, dal momento che si deve stabilire se i pattiscenti innocenti possano scaricare interamente le responsabilità sul socio inadem piente, sottraendosi così all'obbligo di opa attraverso meccanismi di recesso, o di risoluzione per inadempi me n to o di condizione risolutiva con efficacia retroattiva: così nel caso in cui un socio dia luogo ad acquisti non comunicati che eccedono un certo quantitativo o le soglie previste dal Testo Unico, il patto si risolve. Se le parti hanno posto come sanzione al superamento del limite la dissoluzione del patto, e ciò effettivamente avviene, non trova più giustificazione la tutela dei soci di minoranza, e dunque non sarebbe corretto applicare l'art. 109, anche se è evidente che con questa scelta si prospettano facili elusioni alla norma. L'unico modo per obbligare gli ex soci sindacati all'effettuazione dell'offerta è dimostrare che in realtà il patto non è affatto privo di effetti, e che tuttora esiste una loro aggregazione capace di governare in modo coesa la società. Si apre dunque un problema di prova, dato che un patto privo di effetti giuridici perché nullo, non è equiparabile ad un patto privo di effetti giuridici perché risolto35.
Secondo la dottrina prevalente, tuttavia, per coerenza con quanto disposto precedentem e n te, il patto deve essere trattato come pratica facilitante, non come negozio giuridicamente vincolante, sicché l'accertame nto delle sue vicende è slegato all'accertame nto dei vincoli giuridici che obbligano le parti. Orsù dunque, il patto risolto avrebbe lo stesso trattame nto del patto nullo.
2.2. Gli obblighi di opa per i soggetti sottoposti a controllo.
Le fattispecie previste nelle lettere b) e c),comm a 1, art. 109, riguardanti le società controllate e i rapporti di gruppo, possono essere esaminate congiunta me n te in quanto contemplano situazioni omogenee.
L'inserimento di tali fattispecie era necessario nei mercati regolamentati italiani ove molte delle operazioni finanziari sono spesso promosse da società di capitali inserite in una struttura di gruppo, che si potrebbero approfittare dei vantaggi della distinta personalità giuridica riconosciuta loro per operare in modo coordinato eludendo la normativa dell'offerta pubblica d'acquisto obbligatoria prevista dagli art. 106 e 108.
Un prima considerazione è relativa alla nozione di “controllo”; si ritiene sia da considerare quella prevista dall' art. 93 Tuf, che detiene la definizione di “controllo” destinata ad applicarsi all'intera sezione della “disciplina degli
emittenti ”. Tale nozione è modellata sul contenuto dell' art. 26, d. lgs.
127/1991 in materia di bilanci societari, il quale a sua volta richiama l'art 2359, c.c., dando alla nozione un significato più ampio rispetto a quello previsto nel codice civile.
Un seconda considerazione è in merito alla scelta del legislatore di differenziare la posizione di quei soggetti dalla disciplina generale posta dall’art. 105, secondo comma, TUF.
Se un soggetto supera le soglie per acquisti propri e/o di propri fiduciari e interposti, in base all’art. 105 le partecipazioni si sommano e l’obbligo di opa ricade sul solo soggetto in questione.
Se il superame n to, invece, è effettuato tramite uno dei soggetti menzionati dall’art. 109, lett. b) e c), le partecipazioni si sommano e tutti i soggetti interessati debbono lanciare l’opa.
La rigidità della disciplina può condurre a situazioni oggettivamente problematiche, come meglio esplicitato nel seguente esempio: la società Alfa controlla la società Beta, organizzata secondo criteri tali da garantire autonomia di gestione agli amministratori di quest'ultima. Alfa detiene il venti per cento delle azioni della società Gamma, mentre Beta ne detiene il nove. Alfa procede ad ulteriori acquisti che portano al superamento della soglia. A questo punto l'obbligo di opa è a carico sia di Alfa che di Beta, anche se l'obbligo a carico della controllata può risultare ingiusto, in particolare nei confronti dei suoi azionisti di minoranza che possono subire una diminuzione del valore dell'opa per la nascita di tale obbligo dovuto al comportam ento del socio controllante36.
Sembra però necessario il sacrificio degli interessi dei suddetti soci di minoranza per non sottoporre la norma sul concerto a facili elusioni.
Tuttavia, sarebbe possibile introdurre qualche clausola simile a quelle viste in relazione ai patti parasociali; ovverosia, con riguardo ai rapporti tra società controllante e controllata, inserire nello statuto della società controllata clausole automatiche di decadenza del consiglio di amministrazione e di contestuale sterilizzazione del diritto di voto in assemblea in caso di superame nto delle soglie previste dal Tuf, determinato da acquisti non concordati da parte della controllante, elidendo così il rapporto di controllo sussistente tra le due società fino a quando le partecipazioni non siano riportate sotto le percentuali del trenta o del novanta per cento37.
Una menzione particolare merita infine, la fattispecie prevista dalla lett. c) che prevede, gli obblighi in capo a “società sottoposte a comune controllo”. In questo caso, il legislatore ha attribuito rilevanza “ai vincoli tra c.d.
36
ENRIQUES, trasferimento del controllo e offerte pubbliche d’acquisto, 2000.
sorelle, ossia a società che hanno in comune il medesimo, soggetto controllante ”, pur essendo indipende nti l’una dall’altra.
2.3. L’opa prevista per la società e i suoi amministratori o
direttori generali.
Quest’ultima ipotesi di concerto non presenta particolari problemi interpretativi in quanto la norma individua con sufficiente precisione i confini della fattispecie.
In sostanza, qualora, al verificarsi dei noti presupposti dell’acquisto (da parte anche di un solo soggetto), la società venga a detenere insieme ai suoi amministratori (o direttori generali) quote superiori ai limiti previsti, sarà necessario promuovere un’opa successiva o residuale.
Un interrogativo sorge in relazione all’applicazione della norma anche al caso in cui l’acquisto non venga compiuto personalmen te dall’amministratore o dal direttore generale, ma da una società da esso controllata. Se tale società non è altro che un mero schermo societario finalizzato ad occultare gli acquisti dell’amministratore, tali acquisti devono essere imputati al soggetto in
questione.
Si applica, invece, una diversa soluzione qualora la società sia un ente pienamente autono mo rispetto al suo controllante (amministratore).
Anche in questo caso potrebbero proporsi i problemi già riscontrati nelle fattispecie precedenti, quindi si renderebbe necessaria un coordiname nto tra le azioni di amministratori e società: per esempio sarebbe possibile prevedere una risoluzione del contratto per inadem pi m e nto in caso di acquisti di azioni non concordati.
Da notare, che mentre si presumo no agire in concerto una società ed i suoi amministratori e direttori generali, nulla è detto in relazione ai loro coniugi, figli minori o parenti stretti (a meno che non sussista un accordo celato): la definizione dà dunque rilievo agli incarichi funzionali, persino quando taluni consiglieri sono eletti dalla minoranza, ma non ai legami familiari.
2.4. Accordi a stella e cumulo delle ipotesi di concerto.
Oltre alle ipotesi di intersezione o cumulabilità delle fattispecie viste precedentem e n te, ne sussistono altre; una, ad esempio, è relativa alla transitività delle ipotesi di controllo.
La fattispecie può essere chiarita con un esempio: si immagini che vi siano tre soci di una società quotata uniti da un sindacato di voto, ma che allo stesso tempo, uno di questi soci abbia concluso con un quarto socio un patto di prelazione per poter essere preferito in caso di smobilizzo delle azioni; ai fini dell' art. 109, occorre sommare le partecipazioni in possesso dei quattro soci, o è sufficiente sommare le partecipazioni in mano ai tre soci da un lato, e quelle in mano ai due soci uniti da un patto di prelazione dall'altro? Secondo la societè des bourses françaises se gli accordi conclusi “a stella” mirano ad uno scopo comune, si instaura un'azione di concerto, altrimenti le convenzioni restano separate. La dottrina italiana durante la normativa previgente negava rilevanza unitaria agli accordi “a stella”, mentre attualmente sembra preferire una maggiore severità della norma sul concerto, considerando gli accordi a stella come un accordo unico38.
Un quesito simile a quello visto per gli amministratori sorge ugualmente per i soci: Si considerino tre soci legati da un patto di sindacato partecipanti per un nove per cento cadauno al capitale di Alfa, ed uno di essi controlli una società che a sua volta acquista il sei per cento di Alfa. Il cumulo delle azioni separatamen te considerato non farebbe scattare l'obbligo di opa, mentre somma n do le partecipazioni l'obbligo sussisterebbe solidalmente a carico dei soci e della società controllata. Si ritiene, tuttavia, che se la società non ha sufficiente autonomia, potrebbe essere considerato un interposto del soggetto partecipante al patto parasociale; di qui, ai sensi dell'art. 105, l'obbligo di opa non sussisterebbe a carico della società, bensì
38
WEIGMANN R., L’acquisto di concerto (art. 109), in Gian Franco Campobasso (diretto da), Testo unico della finanza , UTET, Torino, 2002, pag 904 e ss.
a carico dei soci facenti parte del patto. La soluzione appare del tutto simile a quanto discusso antecedente me nt e.
3. I poteri probatori della Consob e dell'Antitrust.
Abbiamo potuto verificare come l'articolo 109, che impone l'obbligo di offerta pubblica d'acquisto al verificarsi delle fattispecie previste, risulti ampia e dettagliata, nonostante i problemi interpretativi e applicativi cui qualsiasi norma va inevitabilmente incontro.
Nella pratica, tuttavia, la norma risulta raramente applicabile, a causa della difficoltà di assolvere l'onere probatorio in caso di patti nulli, la quale può spingere l'attore, in materie sottoposte alla vigilanza di un'autorità pubblica, ad incentivare l'azione di detta autorità.
L'organismo italiano incaricato della vigilanza sulle società quotate è, come sappiamo, la Commissione Nazionale per le Società e per la Borsa, della vigilanza degli istituti di credito, invece, è la Banca d'Italia, in cooperazione con Consob; inoltre, vi è l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la cui funzione può sovrapporsi a quella della Consob, visto che non opera in un determinato e delimitato settore, bensì su tutto il mercato, con il fine di evitare l'abuso di posizione dominante, o un grado di concentrazione eccessivo ricadendo così in una situazione oligopolistica, o comunq ue con barriere all'entrata troppo elevate per potenziali concorrenti.
Quello del diritto Antitrust è un problema che, nell'ambito di qualsiasi sistema nazionale che voglia davvero definirsi a “capitalismo maturo”, non può non costituire oggetto di adeguata riflessione. La disciplina della concorrenza costituisce infatti una caratteristica che contribuisce a connotare in positivo i tratti comu ni a tutti i più grandi sistemi ad economia industrializzata maggiormente evoluti.
In Italia, dati gli evidenti limiti probatori dell'azione privata, viene spesso fatto ricorso all'azione pubblica, che tramite i poteri d'indagine riservati all'Antitrust, può condurre tra l'altro all'acquisizione di prove dirette
relative alla violazione della relativa disciplina, garantendo, inoltre, al denunziante un certo risparmio in termini di costi, poiché il peso dell'eventuale istruttoria è assunto dall'autorità pubblica.
Precedente me nt e la Consob aveva poteri d'indagine meno incisivi rispetto a quelli messi a disposizione dell'AGCM e della Commissione CE:
Tuttavia, di recente vi è stato un ampliamento delle competenze della Consob a seguito dell’entrata in vigore della normativa denominata “market abuse”; in sostanza, allo stato attuale, alla Consob è consentito:
• richiedere notizie, dati o docume nti sotto qualsiasi forma;
• richiedere le registrazioni telefoniche esistenti;
• procedere ad audizioni personali;
• procedere al sequestro di beni, effettuare ispezioni e perquisizioni (previa autorizzazione della Procura della Repubblica);
• avvalersi della collaborazione della Guardia di Finanza39.
A tale diversità se ne può aggiungere un’altra rappresentata dallo scopo dei poteri riconosciuti. A tal proposito la normativa sembra attribuire, come già accennato, all’Antitrust poteri generali allo scopo ultimo di garantire il rispetto delle regole di concorrenza nel mercato, al contrario i poteri attribuiti alla Consob sembrano avere più che altro funzione integrativo-suppletiva. Infatti al fine dello svolgimento adeguato delle funzioni di vigilanza e controllo della Borsa, il Tuf sancisce a carico degli operatori del settore degli obblighi informativi da adempiere a vantaggio della Consob, e solo nell’eventualità in cui questi non siano adempiuti o la Commissione voglia accertarne la veridicità potrà esercitare i poteri riconosciuti per legge.
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Come vedremo successivamente, la carenza di potere della Consob aveva avuto una certa rilevanza nel caso Fondiaria- Sai; inoltre, il susseguente ampliamento di poteri ha avuto effetti positivi nella vicenda Antonveneta e Bnl.
