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COSA DEVO DIRE E COSA NON DEVO DIRE AL FINE DI UNA CORRETTA INFORMAZIONE

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TAGETE 4-2009 Year XV

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WHAT IS TO BE SAID AND NOT TO BE SAID

IN ORDER TO GIVE THE PROPER INFORMATION TO THE PATIENT

COSA DEVO DIRE E COSA NON DEVO DIRE AL FINE DI UNA CORRETTA INFORMAZIONE

Dr. Marcello Ridi

Medico-chirurgo specialista in odontoiatria e protesi dentaria ABSTRACT

The author quickly examines constitutional and legal basis of rights to health and consent and dwells also on the history that has characterized birth and changing of the culture of consent and information in the medical field .

This introduction is needful to understand the progressive mutation of the feelings of our patients and so, together with the new reality of the medical profession and the increasing litigations, to realize what to say or not to say to our patients adjusting our professional behaviour to law and rules but also trying to safeguard the relationship based on trust between doctor and patient . Acting in this way, we can stop the raising of litigations and the progressive distortion of the

“therapeutic alliance” that we should retrieve.

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L’autore passa rapidamente in rassegna le basi costituzionali e giuridiche del diritto alla salute e del consenso e si sofferma anche su cenni alle basi storiche che hanno caratterizzato la nascita ed evoluzione della cultura del consenso e dell’informazione in campo medico .

Questa premessa è indispensabile come base per capire e poter poi addentrarsi nel merito dell’analisi specifica del mutamento progressivo del profilo psicologico dei nostri interlocutori quotidiani (pazienti-assistiti) che, confrontato con la pure mutata realtà della professione e del contenzioso crescente, può aiutarci a meglio comprendere cosa dire e non dire ai nostri pazienti ed adeguare il nostro comportamento professionale nel rispetto, non solo della legge e delle norme giuridiche in senso stretto, ma anche della salvaguardia e tutela del rapporto fiduciario medico-paziente .

Solo così operando potremo alla fine porre una solida barriera al contenzioso ed allo snaturarsi progressivo di quella “alleanza terapeutica” che, di contro, si avrebbe voluto auspicabilmente recuperare .

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685 Molte e varie sono le incertezze ed i dubbi amletici che attanagliano ogni professionista quotidianamente quando deve interfacciarsi per la prima volta col paziente, presentando la diagnosi ed il piano di trattamento:

n DIRE O NON DIRE ?

n SCRIVERE O NON SCRIVERE ? n COSA E COME ?

Occorre, prima di rispondere a queste domande, fare un percorso di richiamo alle principali basi costituzionali e giuridiche fondanti il nostro ordinamento.

RICHIAMO ALLE BASI COSTITUZIONALI E GIURIDICHE

COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA Art. 13: Diritto alla salute

La libertà personale è inviolabile

Art. 32: Diritto all’autodeterminazione

... nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

CODICE CIVILE

Art. 5. Diritto all’integrità fisica

Atti di disposizione del proprio corpo.

Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionano una diminuzione permanente dell'integrità fisica...

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686 CODICE PENALE

Art. 50. Consenso dell'avente diritto. - Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.

Art. 51. Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità...

Art. 54. Stato di necessità.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

CONDIZIONI CHE RENDEREBBERO LECITO L'ATTO MEDICO:

n ESERCIZIO DI UN DIRITTO O ADEMPIMENTO DI UN DOVERE ? n STATO DI NECESSITÀ ?

n CONSENSO DEL PAZIENTE ?

SCRIMINANTI, TUTTE NON TIPICAMENTE FINALIZZATE ALL'ATTIVITÀ SANITARIA.

L’antigiuridicità: è il requisito formale che precisa come l’obbligo al risarcimento derivi non da un fatto qualunque, bensì soltanto da fatti illeciti, gli unici che possono dare luogo ad un danno ingiusto

L’acquisizione del consenso è la condizione imprescindibile per trasformare un atto di norma illecito (violazione dell’integrità psicofisica) in un atto lecito.

In realtà è la:

PECULIARITÀ DELL'ATTO MEDICO, RIVOLTO IN MODO ESSENZIALE ED ESCLUSIVO ALLA SALVAGUARDIA DELLA SALUTE E DELLA VITA DEL PAZIENTE.

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687 EVOLUZIONE STORICA DELLA DEONTOLOGIA ED ETICA MEDICA:

n CD del 1978 art. 39 consenso limitato ai soli atti comportanti rischio;

n CD del 1989 art. 40 consenso implicito nel rapporto fiduciario ed esplicito solo per rischio all’integrità psico-fisica;

n CD del 1995 e 1998 si introduce il termine di libertà e indipendenza professionale e quello di “cittadino” al posto di paziente. Si precisa meglio il contenuto dell’informazione ed i limiti di essa che scompaiono progressivamente fino ad arrivare all’art. 32 che vieta attività diagnostico-terapeutica senza consenso informato;

n CD del 2006 art. 33 l’ informazione è rapportata alle capacità di comprensione dell’utente per promuovere le sue capacità di scelta e di adesione, regolamentando anche l’eventuale informazione a terzi (art. 34) in caso di rifiuto o impossibilità del paziente ad essere informato; L’art. 35 sancisce l’acquisizione del consenso; l’art. 36 tratta le condizioni d’urgenza, confrontando il diritto alla salute con quello della libertà individuale.

Si può notare un progressivo e significativo accorciamento dei tempi di rinnovo ed adeguamento normativo dei CD in relazione ai rapidi mutamenti ed evoluzioni della Società, della bioetica e tecnologie in campo medico.

Schematicamente analizziamo le ragioni che stanno alla base del crescente contenzioso in campo medico:

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688 RISULTATO:

n DIFFICOLTA’ ALLO SCAMBIO DI INFORMAZIONI E AD UN LINGUAGGIO COMUNE;

n ECCESSIVA CREDIBILITA’ ALLA PARTE TECNOLOGICA PIUTTOSTO CHE A QUELLA DELLA VARIABILITA’ BIOLOGICA;

n PERDITA DEL RAPPORTO UMANO;

n DIFFIDENZA;

n INDISPONIBILITA’ A SCUSARE L’ERRORE;

n RICERCA ESASPERATA DI TUTELA RECIPROCA.

In molti casi infatti, si è addirittura mal interpretato e stravolto il significato stesso dell’acquisizione del: “consenso informato”, non visto più nel suo alto valore bioetico ma, piuttosto, come ricerca esasperata di garanzie e tutele in merito alla responsabilità professionale nella gestione dell’errore.

Possiamo a questo punto entrare più nel merito dell’analisi del Consenso.

Motivazioni socio- economiche e

bioetiche

Mutato rapporto medico-cliente

Tutela diritto alla salute

Ricerca benessere e immagine

Mass-Media

Promozione immagine professionale

Esaltazione tecnologia e

risultati

Aspettative risultato Mass-Media

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689 IL CONSENSO:

n Definizione generale n Cenni storici

n Evoluzione

n Inquadramento e Rilevanza giuridica

Definizione generale: Principio di autodeterminazione del paziente, che a sua volta è manifestazione del diritto di disposizione del proprio corpo come inviolabile libertà personale e diritto alla Salute (sancite dagli artt. 13 e 32 della Costituzione Italiana ).

Il consenso non esime dalla responsabilità professionale (e dalle sue implicazioni) ma consente solo la disposizione (da parte dell’utente) del proprio corpo, al fine dell’atto medico finalizzato all’impiego di mezzi idonei (diagnostici e/o terapeutici) alla tutela ed al miglioramento dello stato di salute.

Cenni storici:

U.S.A.

Sono da considerare il luogo di origine del Consenso informato:

Nel XVIII secolo il termine veniva interpretato come consenso puro;

Nel XX secolo il termine viene inteso ed ampliato nel senso di consenso informato.

Esempi:

n Caso Slater (1727) con condanna per mancato consenso;

n Caso Carpenter (1871) si rilevava errata e fuorviante inform.;

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690 n Caso Mohr (1905) vizio di consenso (acquisizione parziale);

n Caso Schloendorff (1914) condanna trattamento senza consenso, anche se con esito positivo;

n Caso Salgo (1957) compare l’ ”intelligente consenso”;

n Casi Gray (1966), Berkey (1969) e Cooper (1971) ribadiscono il dovere del medico per una completa informazione.

EUROPA

Il dibattito parte dagli anni cinquanta sulla scia di quello americano ed arriva nel 1982 alla: GUIDA EUROPEA di ETICA MEDICA, ove il consenso trova ampia e completa collocazione

ITALIA

Solo recentemente il C.I. ha ottenuto pieno riconoscimento formale e giuridico per la preponderanza di atteggiamenti morali e culturali di matrice cattolica orientati, nel contesto sociale, verso l’idea di respingere istanze e pulsioni autodeterminantistiche.

In buona sostanza questi orientamenti si sono espressi non in termini di consenso o volontà del paziente, ma di dovere morale di curarsi, assieme ad un dovere di farsi curare.

Conflitto tra: AUTONOMIA e BENEFICIALITA’

L’atto medico invasivo ha sentito il bisogno di divenire lecito, privandone i requisiti di antigiuridicità propri delle norme penali che tutelano l’integrità fisica oltre che la libertà morale e la vita della persona.

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691 Il fondamento dell’atto sarebbe individuato:

n Nella adeguatezza sociale (vantaggi);

n Nella assoluta carenza di elemento soggettivo (dolo);

n Nella assenza del fatto tipico di reato contro la persona, in particolare di quello di lesioni personali.

Oppure, secondo altri:

n Nel consenso del paziente (art.50 C.P.) – esistono in questo caso forti dubbi, in quanto occorrerebbe anche il concorso di altra causa di giustificazione quale, ad es. lo stato di necessità.

Oppure, ancora:

n Nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di un diritto di curare (art. 51 C.P.).

n In buona sostanza, nel panorama giuridico italiano, fino a poco fa erano prevalenti le posizioni che toglievano ogni rilievo giuridico al consenso o, almeno, lo consideravano di per sé non sufficiente a scriminare l’atto medico o sostituibile con diverse causa di giustificazione quali l’esercizio di un diritto, l’adempimento di un dovere o lo stato di necessità (art. 50, 51 e 54 C.P.).

n Mai si faceva riferimento all’informazione come dovere giuridico del medico.

n La situazione cambia radicalmente grazie all’evoluzione del concetto del DIRITTO ALLA SALUTE e la sua valorizzazione con le Sentenze della Corte di Cassazione e Costituzionale.

n Il DIRITTO ALLA SALUTE diviene la base del DIRITTO DI LIBERA DETERMINAZIONE del Pz. che, attraverso l’autodeterminazione, regola fondamentalmente il “modus curandi”, divenendone parte ATTIVA e non passiva.

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Evoluzione:

il paziente non è più Oggetto di prestazione medica ma Titolare del diritto di:

n Scegliere n Acconsentire n Rifiutare

il medico è il titolare dell’opera, non più leader incontrastato ma parte determinante la corretta:

n Informazione n Comunicazione n Esecuzione Tecnica

Da questo avrebbe dovuto uscire implementato il rapporto fiduciario tra i due soggetti ma vi è stata un’ulteriore evoluzione:

IL PAZIENTE SI E’ TRASFORMATO PROGRESSIVAMENTE IN UN “ESIGENTE”, CONSCIO PIU’ DEI SUOI DIRITTI CHE DELLE DIFFICOLTA’ E DEI RISCHI PROPRI DELL’ARTE MEDICA.

I fattori sopra esaminati hanno in conclusione inciso su:

n Aumento esponenziale generale del contenzioso;

n Perdita generale del controllo del buon rapporto diretto medico-paziente per il prevalere della parte burocratico-organizzativa-economico/amministrativa su quella professionale pura (con interposizione di terzi);

n Maggiori necessita’ di delega, determinate da esigenze di superspecializzazione o amministrative;

n Risk-management nel settore pubblico;

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693 n Maggior diffusione e/o necessità di forme di convenzionamento anche nel settore

privato;

n Problematiche di tipo economico (che condizionano informazione e scelte).

La responsabilità professionale medica sfugge oramai e sempre più dai classici confini della colpa intesa come imprudenza, negligenza ed imperizia (active error-cause immediate), per estendersi sempre più ai latens errors-cause remote, ovverosia meccanismi legati all’ambiente ed alle condizioni di carico e lavoro o alla tecnologia ed alle specifiche competenze, fino ad arrivare al deficit dei meccanismi di controllo; si tende a confondere e fondere il concetto di “evento avverso”(conseguenza) con quello di errore (causa non unica di evento avverso), dimenticando che solo gli eventi avversi evitabili rientrano nel concetto di errore.

L’ “esigente” si troverà paradossalmente e prevedibilmente, senza accorgersene e ove non intervengano ulteriori evoluzioni, nella condizione oggettiva aver cambiato solo e semplicemente chi dispone delle proprie scelte, rimanendo alla fine nella condizione di porre la fatidica domanda:

“ma Lei, dottore, cosa farebbe per sé ?”

Non è esattamente questo ciò che tutti auspicavano e volevano: l’ autodeterminazione

Inquadramento e Rilevanza giuridica:

n Fino agli anni ’60: il Diritto alla Salute non possiede dimensione individuale ma è configurabile solo nei confronti dello Stato, poiché si ritiene che i principi costituzionali vincolino solo i pubblici poteri;

n All’inizio degli anni ’70: si arriva in ambito lavorativo (art. 2087 del C.C.) e si dà legalmente al lavoratore il diritto di controllo per l’applicazione delle norme per la

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694 prevenzione infortuni e malattie professionali, nonché di promuovere la ricerca e l’attuazione di tutte le misure idonee a tutelarne l’integrità psicofisica; poi si passa all’ambito dell’inquinamento atmosferico; tra il ’74 ed il ’79 vengono introdotti i concetti del Danno biologico, Danno alla vita di relazione e Danno estetico; infine si introducono leggi in assistenza psichiatrica (180/78) e interruzione gravidanza (194/78) che ribadiscono il diritto alla conservazione dell’integrità psicofisica;

n Gli anni ’80: Segnano importanti sentenze in ambito mutamento del sesso, negando la sussistenza di lesioni personali ed affermando che L’integrità psicofisica e salute non necessariamente coincidono, tanto che la salute può esigere atti lesivi dell’integrità fisica per privilegiare e tutelare quella psichica;

n Gli anni ’90: Segnano l’entrata preponderante del Diritto alla Salute nel giuoco della dinamica del rapporto Medico- Paziente con la famosa “Sentenza Massimo”

che condanna, con conferma in Cassazione, il medico per OMICIDIO PRETERINTENZIONALE in un caso di assenza di consenso, anzi di espressa contrarietà.

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che il Consenso richiede, per la sua validità, che il paziente venga in precedenza edotto degli eventuali rischi dell’atto medico, con la prospettiva dell’incidenza dei possibili esiti sulla vita di relazione, il tutto non condizionato a requisiti specifici di forma.

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695 REQUISITI DEL CONSENSO

Il consenso deve essere:

n Personale (soggettivo) n Esplicito

n Specifico n Consapevole n Attuale

Principali caratteri del Consenso:

q Disponibilità del bene (art.5.CC)

q Qualità e condizione della persona che lo fornisce:

q idoneità psichica (infermità di mente - deficienza psichica) q minore età (cfr. CP 579: omicidio del consenziente)

q capacità legale? (art.2 CC: "Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere atti per i quali non sia stabilita un'età diversa").

q capacità naturale? (disaccordo tra la volontà del minore e quella dei genitori o del rappresentante legale) 10-13-14-16-18 anni.

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696 FORMA DEL CONSENSO

LIBERTÀ DI FORMA q scritta

q verbale q testimoniata

q registrazione nella documentazione sanitaria

Il consenso valido, esplicitato preferibilmente in forma scritta, con esauriente riferimento a tutte le informazioni ricevute, è quindi condizione preliminare indispensabile per l'espletamento della terapia.

Anche la gestione dei dati clinici, nel rispetto delle norme di legge in tema di segreto e di riservatezza nel trattamento dei dati personali, è subordinata al consenso della persona e della figura giuridica responsabile della tenuta e conservazione della documentazione clinica.

Il curante non può espletare alcun atto professionale senza un valido ed esplicito consenso del paziente o dei suoi legali rappresentanti che deve conseguire ad una dettagliata informazione, adeguata alle capacità di comprensione soggettiva e ad ogni altro elemento utile a determinare la compiuta consapevolezza dei trattamenti da effettuare.

La forma scritta, indicata nei casi di maggiore complessità o prevedibile maggior durata delle cure, deve comprendere un'idonea documentazione dell'informazione somministrata e del rispetto dei tempi necessari al paziente per meditare sulle alternative e su tutti gli elementi che formano oggetto del consenso.

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697 q Il curante deve accertare la persistenza della continuità del consenso durante lo

svolgimento delle cure ed attivarsi per ogni supplemento di informazione richiesto dal paziente o ritenuto necessario, ponendo attenzione a non condurre alcun trattamento in difetto di inequivocabile adesione al proseguimento delle cure o in presenza di esplicito rifiuto.

q Il curante deve impostare il rapporto con la persona che si affida alle sue cure su una base di reciproca fiducia e di rispetto; è suo compito creare le condizioni entro le quali concretizzare il contratto di cura, mediante una idonea informazione al destinatario circa il programma di intervento e gli obiettivi. Il paziente ha diritto di conoscere l'entità dell'eventuale onere economico a suo carico a fronte del trattamento e gli operatori da cui verrà trattato.

L’informazione deve essere:

q Veritiera q Completa q Compresa

SU COSA OCCORRE INFORMARE?

n Condizioni cliniche e necessità del T.

n Tipologia del T.

n Scopi e modalità di esecuzione del T.

n Possibilità di successo del T.

n Rischi e complicazioni generiche e specifiche del T. (con %, ove alta) n Possibili alternative al T. proposto

n Rischi effettivi se non si sottopone al T.

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698 n Possibilità di modifiche al T. concordato in presenza di situazioni inaspettate

durante/dopo il T.

n Interventi ed ambiti di altri (collaboratori o ausiliari).

Il riferimento è al diritto proprio di ciascuno di scegliere o almeno concorrere a scelte verso atti che possono incidere sulla propria vita o sul proprio stato di salute, ovviamente entro i limiti di disponibilità del “bene salute” stabilito per legge.

Per cui è importante sia:

n Informare: trasmettere il dato tecnico-scientifico con le modalità di verità e completezza.

Che, e soprattutto:

n Comunicare: rendere l’informazione in forma commisurata alla capacità di apprendimento di chi la riceve e dell’aiuto e verifica ad una sua corretta elaborazione intellettuale cognitiva.

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699 Conclusioni

Non possiamo e non dobbiamo trasformare l’informazione, la comunicazione ed il consenso in una esasperata ed inutile rincorsa a sottoscrizione di modulistica formale che non potremo mai standardizzare perché, di fatto, inapplicabile al singolo paziente e caso clinico, oltretutto snaturando la natura etico-deontologica del rapporto che il medico vuole e deve privilegiare col proprio assistito, prima vera barriera al contenzioso crescente.

n Un prestampato può servire da traccia ma non è possibile adottarlo sistematicamente per tutti i casi (consenso soggettivo);

n Il consenso va acquisito personalmente dal titolare dell’incarico e solo dopo il colloquio con il paziente, adattando l’eventuale modulistica scritta;

n Occorre che vi si evidenzino le aspettative iniziali del pz. e la comprensione delle prospettive e risultati realizzabili alla luce della diagnosi e prognosi cercando di non amplificare le proprie capacità e potenzialità operative, ricordando, senza per questo spaventare, che esiste sempre un margine di errore ed una variabilità di risposta biologica che non dipendono dall’operatore.

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