FUNZIONI ED OPERATIVITÀ DEI CONTROLLI SOCIETARI NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI:
ESPERIENZE A CONFRONTO
Bergamo, 10 maggio 2018
INDICE
o Premessa
o Quadro normativo: il D.Lgs. 231/2001 o Il ruolo dell’OdV
o Flussi informativi
o Possibili sinergie con l’attività svolta da altri organismo di controllo
o Allegato: la responsabilità civile e penale dell’OdV
PREMESSA
ORIGINI E RAGIONI DELLA DISCIPLINA
Il D.Lgs. 231/01 viene introdotto sull’onda di esperienze straniere, allo scopo di reprimere la corruzione delle imprese in Italia. Dal punto di vista legislativo, si realizza un vero e proprio cambiamento, in quanto si introduce nel nostro ordinamento la responsabilità in sede penale della persona giuridica, che si aggiunge a quella della persona fisica che materialmente ha compiuto il reato, qualora si realizzi il presupposto oggettivo dell’interesse o del vantaggio per l’Ente.
Viene posta grande attenzione alle misure preventive, anche per i risultati non soddisfacenti conseguiti, con un approccio prevalentemente repressivo. La scelta di prevedere la scriminante della responsabilità («l’esimente») deriva dalla volontà di stimolare e diffondere la cultura della trasparenza e del rispetto delle regole all’interno delle imprese.
PREMESSA
ORIGINI E RAGIONI DELLA DISCIPLINA
La responsabilità si fonda principalmente sulla colpa da organizzazione, ovvero si puniscono con gravi sanzioni società/enti che non sono riusciti a impedire la commissione di reati all’interno della propria organizzazione.
La responsabilità nasce per mancata o insufficiente efficacia dei presidi di prevenzione e controllo previsti dai modelli organizzativi e gestionali, oppure per carenze nell’effettuazione dei controlli sul corretto funzionamento di tali presidi (effettività dei controlli).
Il sistema dei controlli nell’organizzazione aziendale assume un significato nuovo divenendo requisito distintivo della buona gestione dell’impresa. Tuttavia, fondamentale resta la tutela di interessi privatistici, che hanno però un significativo valore pubblicistico (es. SSL, ambiente, corruzione). La forma di responsabilità imprenditoriale si concentra sugli aspetti organizzativi prevedendo:
o valutazione e gestione del rischio con il coinvolgimento dei vertici aziendali e del management o monitoraggio delle attività
o formazione dei dipendenti
o indicazioni di best practices, con riferimento a codici etici, trasparenza…
o tutela del segnalante (whistleblowing).
Il D.Lgs 231/2001 nasce a seguito della ratifica da parte del Governo italiano della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione del 1997 (”OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transaction”).
È, quindi, intrinsecamente collegato alla normativa internazionale, pur non essendone vincolato ex lege.
Risulta utile, perciò, tenere sempre in considerazione le scelte fatte dalle Istituzioni sovranazionali circa uno qualsiasi dei temi affrontati dal decreto per riuscire ad anticipare gli sviluppi e gli indirizzi normativi anche sul piano nazionale
PREMESSA
AGGIORNAMENTI NORMATIVI SUL PIANO INTERNAZIONALE
Il 2016, caratterizzato da scandali internazionali come quello dei Panama Papers, ha visto un rinnovato interesse per l’istituto della Corruzione, considerato nel suo significato più ampio e generale di illegalità in ambito societario.
In particolare, si citano le principali fonti normative prodotte:
✓ OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development -OCSE ) Anti-Bribery Ministerial Declaration: dichiarazione ministeriale dei presenti alla conferenza OCSE tenutasi il 16 Marzo a Parigi
✓ Anti-corruption Summit | London 2016 – Communiqué: comunicato composto da 34 articoli, esplicativi delle volontà delle parti presenti al Summit contro la corruzione svoltosi a Londra il 12 Maggio
✓ G20 Leaders' Communiqué: comunicato ufficiale del Summit del G20 che ha avuto luogo il 4 e 5 Settembre ad Hangzhou.
Comune a tutte e tre le fonti citate è la volontà di combattere il fenomeno della criminalità di impresa sancendo, da un lato, principi e valori ispiratori e, dall’altro, linee guide per la loro messa in pratica. Grande attenzione al tema della CONFISCA
PREMESSA
AGGIORNAMENTI NORMATIVI SUL PIANO INTERNAZIONALE
PREMESSA
LE LINEE EVOLUTIVE
Durante i 17 anni dall’introduzione del decreto l’impianto della disciplina è rimasto invariato: le sole modifiche legislative hanno riguardato l’aumento del catalogo dei reati, l’inasprimento delle sanzioni e la facoltà di designare il Collegio Sindacale quale OdV.
Il ruolo dei modelli di organizzazione in funzione di prevenzione in ambito pubblico è stato amplificato (Rating di legalità, segmento STAR, Società pubbliche).
In generale l’atteggiamento delle imprese nell’applicazione del D.Lgs 231/01 è stato piuttosto formale, con limitati impatti sull’organizzazione (difficile tenuta esimente del Modello 231).
PREMESSA
ASPETTI SU CUI SI CONCENTRANO LE PROPOSTE DI MODIFICA
o Indipendenza e autonomia dell’OdV o La responsabilità dell’OdV
o Il concetto di «elusione fraudolenta»
o L’onere della prova
o Contenuto minimo del Modello e giudizio su adeguatezza o L’uso delle sanzioni interdittive
o Il modello per gli Enti di piccole dimensioni e i Gruppi d’impresa o Incentivi e premialità: le «condotte riparatorie»
Il reato rientra nella tipologia prevista
dalla 231
Il reato è nell’interesse e/o vantaggio dell’ente
Responsabilità Amministrativa Responsabilità
Penale
La Responsabilità Amministrativa degli enti in sede penale si aggiunge a quella della persona fisica che ha materialmente realizzato il fatto illecito. È da precisare che la responsabilità sorge in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati commessi da parte di soggetti legati a vario titolo all’ente e solo nelle ipotesi che la condotta illecita sia stata realizzata nell’interesse o a vantaggio di esso.
QUADRO NORMATIVO: IL D.LGS. 231/01
IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001: ASPETTI GENERALI (1/5)
REATO
Persona Fisica
Ente
Reati contro la Pubblica Amministrazione
Giugno 2001
Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di
bollo Settembre 2001
Reati societari
Aprile 2002
Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine
democratico Gennaio 2003
Delitti contro la personalità individuale
Agosto 2003
Reati di abuso di mercato Aprile 2005
Pratiche di mutilazione degli organi genitali
femminili
Gennaio 2006
Reati transnazionali
Marzo 2006
Omicidio colposo o lesioni colpose
gravi o gravissime
Agosto 2007
Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro,
beni o utilità di provenienza illecita
Novembre 2007
Delitti informatici e trattamento illecito di dati
Marzo 2008
Luglio 2009
Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria
Agosto 2009
Delitti di criminalità organizzata Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o
segni di riconoscimento Delitti contro l’industria e il commercio Delitti in materia di violazione del diritto
d’autore
QUADRO NORMATIVO: IL D.LGS. 231/01
IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001: ASPETTI GENERALI (2/5)
Agosto 2011
Reati ambientali Agosto 2012 Impiego di cittadini di
paesi terzi il cui soggiorno è
irregolare
Novembre 2012
Corruzione tra privati Induzione a dare o promettere utilità
Gennaio 2015 Autoriciclaggio
Maggio 2015
Falso in bilancio Inquinamento
ambientale Disastro ambientale
Ottobre 2016
Intermediazione illecita e sfruttamento del
lavoro
Marzo 2017
Istigazione alla corruzione
tra privati
Immigrazioni clandestine
Novembre 2017
Razzismo e xenofobia Dicembre
2017
«Whistleblowing»
QUADRO NORMATIVO: IL D.LGS. 231/01
IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001: ASPETTI GENERALI (3/5)
Perché adottare un modello organizzativo?
L’adozione del Modello assume sempre maggiore rilevanza per la generalità delle Società, in relazione a molteplici aspetti, tra i quali:
• il continuo ampliamento delle fattispecie di reato che possono dar luogo a responsabilità per la Società ha allargato l’ambito da applicazione del Modello, che tende a coprire un’area sempre più ampia del sistema di controllo interno aziendale;
• tenuto conto di quanto sopra, l’adozione del Modello consente di rafforzare ulteriormente e valorizzare, sia internamente, sia verso l’esterno, il sistema di governance dell’impresa, in quanto permette:
- di perseguire una migliore attribuzione dei compiti e delle responsabilità in tutti gli ambiti della gestionedell’impresa (procure, deleghe, job description);
- di migliorare la tracciabilità delle operazioni, la trasparenza delle decisioni, la segregazione delle funzioni, inclusal’area amministrativa e finanziaria;
- di impostare un sistema di monitoraggio periodico che consente di testare l’efficacia del sistema di controllo interno, anche attraverso lo sviluppo di un sistema di indicatori di rischio e di performance;
QUADRO NORMATIVO: IL D.LGS. 231/01
IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001: ASPETTI GENERALI (4/5)
• Si sta gradualmente affermando l’orientamento della giurisprudenza (ha incominciato il Tribunale di Milano) che sanziona con responsabilità per danni l'amministratore di società che non ha fatto adottare il modello; in sostanza, se viene commesso un reato e la società è condannata, i soci possono rifarsi sugli amministratori in quanto non hanno approvato il modello (atto di malagestione; viene un po' meno la facoltatività del modello);
• Sono sempre più frequenti i casi in cui l’adozione del Modello diventa un elemento di vantaggio nei rapporti con la Pubblica Amministrazione (in alcuni casi il Modello è requisito indispensabile);
• L’adozione del Modello comporta anche la redazione del Codice Etico della Società; tale documento fa riferimento alla storia, alla cultura, ai valori aziendali, che devono essere alla base del sistema di controllo interno ("ambiente di controllo”); a tal proposito le linee guida Confindustria sottolineano che l’adozione di principi etici rilevanti ai fini dei reati previsti dal D.Lgs.
231/2001 costituisce un elemento essenziale del sistema di controllo preventivo;
• La «Compliance» è ormai elemento determinante per il successo del business.
QUADRO NORMATIVO: IL D.LGS. 231/01
IL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001: ASPETTI GENERALI (5/5)
Perché adottare un modello organizzativo?
IL RUOLO DELL’ODV
Art. 6, comma 1, lett. b) D.Lgs. 231/2001
L’Organismo di Vigilanza (OdV) è "…un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo… "
All’OdV è richiesto di: "vigilare sul funzionamento e sull’osservanza di Modelli, di curare il loro aggiornamento…"
In particolare, l’OdV entra in gioco con due funzioni:
▪ preventiva: per limitare il rischio che siano commessi reati
▪ esimente: per sollevare dalle responsabilità l’azienda, nel caso i reati siano commessi, dimostrando che sono state messe in atto tutte le misure di vigilanza previste
La prassi ha tradotto tale indicazione normativa in TRE MACRO ATTIVITÀ*:
- Vigilanza
- Aggiornamento del Modello - Formazione
*tra le principali linee guida e best practice si segnalano: LG di Confindustria, LG di Confcommercio, Position Paper dell’AIIA, Federal Sentencing Guidelines, COSO Model, LG Regionali.
IL RUOLO DELL’ODV
Attività che l’OdV è chiamato ad assolvere (Art.6 e 7 D.Lgs. 231/2001)
Esaminare l’adeguatezza del Modello, che deve tener conto delle specificità e delle caratteristiche organizzative della Società
Esaminare l’efficacia del Modello, che deve consentire di prevenire i comportamenti illeciti
Verificare il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del Modello (attività di vigilanza, flussi informativi, segnalazioni, violazioni)
Promuovere l’aggiornamento del Modello, qualora dalle analisi svolte emerga la necessità di effettuare correzioni ed adeguamenti
Verificare l’effettività del Modello, cioè il fatto che i comportamenti aziendali siano concreti con quanto previsto dal Modello
Promuovere/supportare l’attività di formazione
IL RUOLO DELL’ODV
L’effettività del Modello organizzativo e la sua capacità di esonerare da responsabilità la Società in caso di commissione di reato-presupposto dipende essenzialmente dall’adeguatezza ed efficienza operativa della struttura di controllo.
L’OdV, dunque, è il perno soggettivo del sistema di contenimento del rischio-reato.
L’OdV non ha poteri di gestione ma solo di monitoraggio sull’efficace attuazione del Modello; alla raccolta di informazioni da parte dell’OdV fa quindi seguito un’attività di informativa, periodica o specifica, destinata al management competente ad adottare le conseguenti decisioni operative e agli organi di controllo
IL RUOLO DELL’ODV
I CRITERI DI NOMINA DEI COMPONENTI DELL’ODV
L’OdV «ha autonomi poteri di iniziativa e controllo»
o Autonomia: libertà di iniziativa (attività di ispezione e vigilanza siano attivate su iniziativa stessa dell’OdV, senza necessità di autorizzazione); disponibilità di un budget finanziario adeguato
o Indipendenza: non soggezione alla linea direttiva dell’Ente e assenza di qualsiasi interferenza o condizionamento gerarchico. In caso di OdV composto da soli membri esterni, i requisiti di indipendenza e autonomia vanno riferiti ad ogni singolo soggetto; in caso di presenza di membri interni, il grado di indipendenza dell’OdV dovrà essere valutato nella sua globalità
o Professionalità: competenze necessarie a svolgere le complesse funzioni previste dalla legge o Continuità d’azione: la sorveglianza sulla costante attuazione del Modello impone una struttura
dedicata a tempo pienoall’attività di vigilanza
IL RUOLO DELL’ODV
LA GIURISPRUDENZA SULLA VALUTAZIONE DELL’ODV
Tribunale di Roma, ufficio Gip, ordinanza 7 marzo 2003
Il Giudice richiama e valorizza le indicazioni fornite dalle Linee guida delle associazioni di categoria – tra le quali Confindustria e ANCE.
L’Organismo di Vigilanza, al fine di poter effettivamente svolgere i compiti cui è preposto deve necessariamente essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Esso non deve, inoltre, svolgere alcun «compito operativo, che facendolo partecipe di decisioni sull’attività dell’ente, ne pregiudicherebbero la serenità di giudizio al momento delle verifiche».
A garanzia della indipendenza di tale organo, appare auspicabile che si tratti di un organismo formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, da individuare eventualmente anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità.
Per gli enti medio-grandi, «la forma collegiale si impone, così come si impone la continuità d’azione» intesa come «impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta attuazione del modello».
28 febbraio 2013 - Sentenza Corte I di Assise di Appello di Torino
La sentenza ha come oggetto l’illecito dipendente dal reato di omicidio colposo plurimo commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro - questione di inesigibilità della condotta con riferimento alla ristrettezza dei tempi fra il 10 agosto 2007, giorno della pubblicazione della L.123/07, e il 6 dicembre 2007, data dell’evento del reato - benché il consiglio di amministrazione avesse già in data 30 ottobre 2007 iniziato l’analisi di un modello finalizzato alla prevenzione degli infortuni sul lavoro.
Si trattava di un adempimento solo burocratico e non seriamente operativo - la composizione dell’organismo di vigilanza è essenziale perché lo stesso modello possa ritenersi efficacemente attuato - l’organismo deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo ossia ne deve sempre essere garantita l’autonomia dell’iniziativa di controllo.
IL RUOLO DELL’ODV
LA GIURISPRUDENZA SULLA VALUTAZIONE DELL’ODV
FLUSSI INFORMATIVI
L’OdV deve svolgere un’attività di informativa, periodica o specifica, destinata al management competente ad adottare le conseguenti decisioni operative e agli organi di controllo.
I Modelli devono rispondere alle seguenti esigenze:
- Prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento el’osservanza dei modelli. (Art. 6, comma 2 l. d))
OGGETTO DELL’INFORMATIVA: i flussi periodici hanno ad oggetto il funzionamento complessivo del Modello, l’aggiornamento dello stesso, i fatti di rilievo emersi dall’attività di controllo
L’OdV deve ricevere:
- Flussi informativi periodici
- Informazioni «ad hoc» nel caso di violazioni vero o presunte nel modello
POSSIBILI SINERGIE CON L’ATTIVITÀ SVOLTA DA ALTRI ORGANISMI DI CONTROLLO
Le molteplici figure di garanzia previste dalla normativa vigente possono comportare, in alcuni casi, una sovrapposizione di funzioni.
Il D.Lgs. 231/2011 nulla dice su come coordinare l’attività dell’OdV con quella svolta dai diversi soggetti aventi compiti di vigilanza (Collegio Sindacale, revisore/società di revisione, Internal Audit, Risk Manager, Compliance manager, dirigente preposto, responsabile della sicurezza, enti certificatori esterni,…).
Evitare una sovrapposizione dei diversi soggetti nello svolgimento di verifiche sulla medesima operazione è essenziale per:
o Ridurre i costi
o Utilizzare in modo efficiente le risorse interne
o Evitare inefficienze nei controlli
E’ importante che gli organi di controllo operino in un contesto di collaborazione, integrando reciprocamente le loro attività in modo da poter rendere all’ente il miglior servizio possibile in tema di controllo interno e di sicurezza operativa in riferimento ai rischi aziendali, creando un
«sistema integrato di controlli».
È opportuno definire procedure interne univoche e complete, a presidio di tutte le aree di rischio mappate, anche tramite il coordinamento dei diversi soggetti deputati allo svolgimento dell’attività di controllo, in senso ampio, all’interno dell’ente.
III LIVELLO: CONTROLLO INTERNO DELLA SOCIETÀ
Funzione di Internal Audit (valuta la completezza, la funzionalità e l’adeguatezza dei sistemi e delle procedure, anche di controllo)
II LIVELLO: ORGANI/FUNZIONI CON SPECIFICI AMBITI DI CONTROLLO AL DI FUORI DELL’UNITÀ ORGANIZZATIVA DI RIFERIMENTO
GESTIONE DEI RISCHI: individua, misura, controlla e gestisce tutti i rischi connessi alle attività, ai processi e ai sistemi dell’impresa
CONTROLLI DI CONFORMITÁ: finalizzati a verificare l’osservanza del rispetto degli obblighi di etero e auto-regolamentazione
CONTROLLI DEL DIRIGENTE PREPOSTO: volti ad attestare l’adeguatezza e la conformità dei documenti contabili societari.
I LIVELLO: CONTROLLI DI LINEA
Consistono nelle verifiche svolte sia da chi mette in atto una determinata attività, sia da chi ne ha la responsabilità di prima supervisione, generalmente nell’ambito della stessa unità organizzativa o
POSSIBILI SINERGIE CON L’ATTIVITÀ SVOLTA DA ALTRI ORGANISMI
DI CONTROLLO
COLLEGIO SINDACALE
(1/2)Il Collegio Sindacale acquisisce informazioni dall’organismo di vigilanza in merito alla funzione ad esso assegnata dalla legge di vigilare sull’adeguatezza, sul funzionamento e sull’osservanza del Modello adottato.
Il Collegio sindacale verifica che il Modello preveda termini e modalità dello scambio informativo dell’organismo di vigilanza a favore dell’organo amministrativo e dello stesso collegio sindacale. (Norme di Comportamento del Collegio Sindacale, approvate il 21 settembre 2015 dal CNDCEC)
In mancanza di coordinamento tra i due organi, il rischio è la duplicazione dei compiti in capo a soggetti diversi e una perdita complessiva di efficienza del sistema dei controlli
POSSIBILI SINERGIE TRA ORGANISMI DI CONTROLLO
IL COLLEGIO SINDACALE
COLLEGIO SINDACALE
(2/2)Si segnala l’opportunità riconosciuta dal legislatore di affidare le funzioni di OdV al Collegio Sindacale (legge n. 183 del 2011 che ha inserito il comma 4-bis nell’articolo 6 del D.Lgs. 231/2001). Occorre però tenere nella dovuta considerazione l’obiettivo di garantire l’efficienza e l’efficacia del sistema di controllo interno, per evitare l’insorgere di possibili conflitti d’interesse o di carenze nel sistema dei controlli. È necessario altresì assicurarsi che il Collegio Sindacale possieda i requisiti richiesti all’OdV.
o Responsabilità: La responsabilità del Collegio Sindacale è sia penale, sia civile, mentre la responsabilità dell’OdV è solo civile.
o Nomina: La nomina del Collegio Sindacale è demandata all’Assemblea, mentre l’OdV è nominato dal CdA o Professionalità: Un organo di controllo adeguato (anche) alle incombenze penalpreventive dell’OdV richiede dotazioni necessarie in termini di competenze e risorse
o Continuità d’azione: L’espletamento efficace dei doveri dell’OdV richiede una maggiore frequenza di riunioni, il potenziamento dei flussi informativi e lo svolgimento di ulteriori attività di verifica
POSSIBILI SINERGIE TRA ORGANISMI DI CONTROLLO
IL COLLEGIO SINDACALE
REVISORE/
SOCIETÁ DI REVISIONE
L’accertata insufficienza e inadeguatezza del sistema di controllo interno può avere conseguenze sul giudizio complessivo di attendibilità del bilancio e sul rischio di esistenza di errori significativi non rilevati (scambio di informazioni tra OdV e Revisore)
L’OdV può richiedere copia delle comunicazioni alla Consob dell’insussistenza di cause di incompatibilità tra la società di revisione e la società sottoposta a revisione contabile, oltre alle valutazioni in merito alla scelta stessa della società di revisione (in base ad elementi quali professionalità, esperienza nel settore, …)
L’OdV deve acquisire informazioni in merito alla valutazione dei rischi effettuata dal revisore e alla conseguente pianificazione della revisione, ricevere copia del bilancio contenente la relazione del revisore e copia della Management Letter
POSSIBILI SINERGIE TRA ORGANISMI DI CONTROLLO
LA SOCIETÀ DI REVISIONE
INTERNAL AUDIT
L’attività svolta dall’Internal Audit è consultiva e di assurancein merito al sistema di controllo interno, lasciando al management ogni decisione in merito al disegno dei processi aziendali: l’Internal Audit è pertanto interlocutore principale per l’OdV, che si può avvalere di questa importante funzione per condurre le proprie verifiche ispettive
L’OdV è responsabile di valutare professionalmente in che misura avvalersi dell’attività dell’Internal Audit
La scelta degli interventi da condurre è fondata, sia per l’Internal Audit sia per l’OdV, su un approccio risk based e le modalità di esecuzione dei controlli e la relativa reportistica conclusiva sono assimilabili.
L’Internal Audit può svolgere il proprio controllo sull’operato dell’OdV, ma può anche rappresentare il «braccio operativo» dell’OdV, considerata la professionalità in materia di controlli interni e l’approfondita conoscenza aziendale
L’Internal Audit è posto in una posizione di autonomia e indipendenza che gli consente di essere integrato direttamente nell’OdV, come componente effettivo
In alcuni casi la strutturazione della funzione di Internal Audit costituisce una evoluzione dell’organizzazione
POSSIBILI SINERGIE TRA ORGANISMI DI CONTROLLO
INTERNAL AUDIT
DIRIGENTE PREPOSTO alla
redazione dei documenti contabili
POSSIBILI SINERGIE TRA ORGANISMI DI CONTROLLO
ALTRI SOGGETTI
L’attività del dirigente preposto costituisce infatti una parte della complessiva attività di definizione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dell’impresa, sul quale l’OdV è chiamato a vigilare
Un adeguato scambio di informazioni e un coordinamento delle attività svolte dal Risk Manager e dall’OdV consente di affinare la conoscenza dei rischi dell’impresa e accertare la completezza e accuratezza del Risk Assessment e conseguentemente di valutare il grado di efficacia del Modello 231 implementato
RISK MANAGER
In caso di segnalazioni, reclami o denunce ricevute dall’OdV è importante che entrambi gli Organi provvedano ad informare l’altra parte della segnalazione/denuncia ricevuta. Nel caso in cui vengano svolte due indagini separate, è bene che i risultati delle indagini vengano condivisi.
COMPLIANCE MANAGER
ENTI
CERTIFICATORI
Eventuali difformità riscontrate dagli enti certificatori esterni (in materia ambientale o connesse al sistema qualità, salute, sicurezza) consentono di identificare le aree di maggiore criticità e, di conseguenza, di impostare dei
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
PREMESSA
Il legislatore non detta una disciplina specifica in tema di responsabilità dell’OdVLa responsabilità dei membri dell’OdV va ricostruita sulla base dei principi generali del codice civile relativi ai rapporti giuridici obbligatori e alla responsabilità da inadempimento
NATURA DELLA POSSIBILE
RESPONSABILITA’
• Responsabilità extracontrattuale (nei confronti dei terzi)
• Responsabilità contrattuale (nei confronti della società)
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
La normativa non prevede una responsabilità verso i terzi
Gli atti, le verifiche e le relazioni dell’OdV sono destinati internamente (all’organo amministrativo e all’organo di controllo)
L’attribuzione contrattuale all’OdV di poteri più ampi di quelli previsti dalla legge non ha effetto verso i terzi
➢ La responsabilità extracontrattuale:
NO RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
NO RESPONSABILITA’
EXTRACONTRATTUALE DELL’ODV
Commissione di un reato presupposto
Modello 231 accertato come inadeguato dall’autorità giudiziaria
Società accertata come responsabile dall’autorità giudiziaria
I terzi possono rivalersi solo nei confronti degli amministratori e dei sindaci ex art.2394, 2395, 2407 c.c.
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
➢ La responsabilità contrattuale:
L’ente condannato ex D.Lgs.231/2001 può esperire azioni civili nei confronti di chi ha creato i presupposti
SI’ RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE
Secondo la dottrina i membri dell’OdV sono responsabili nei confronti della società che li ha nominati
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
SI’ RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE MA …
La responsabilità dei membri dell’OdV è da ricondurre ai canoni della responsabilità professionale (art.
1176, comma 2, c.c. – la diligenza va valutata con riguardo alla natura dell’attività esercitata)
I membri dell’OdV non rappresentano un organo della società: essi sono legati a questa da un rapporto di natura contrattuale di prestazione d’opera
L’OdV deve adempiere ad un’obbligazione di mezzi: non è tenuto a garantire che non vengano commessi illeciti, né tantomeno che il modello organizzativo regga alle possibili censure del Tribunale
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
➢ Se OdV è il Collegio Sindacale :
Collegio Sindacale Collegio Sindacale = OdV
Garantisce l’adeguatezza del sistema organizzativo e di gestione
Alla responsabilità dei sindaci (vigilanza
sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo della società e sul suo concreto funzionamento) si sommano le responsabilità specifiche derivanti dalla funzione di OdV
«Vigila» indirettamente sul Modello 231 Il grado di diligenza professionale richiesta ai membri dell’OdV è superiore (art. 2407 c.c.) Responsabilizza gli organismi interni alla società
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ CIVILE
➢ POSIZIONE PREVALENTE:
Ruolo dell’OdV:
controllare il FUNZIONAMENTO e l’OSSERVANZA del
MODELLO, NON VERIFICARE LA REALIZZAZIONE DEI REATI
L’OdV non ha poteri impeditivi, ma esclusivamente un compito consultivo
dell’Organo Dirigente.
Attenzione: se i componenti dell’OdV sono investiti di un’ulteriore qualifica (amm.ri indipendenti, sindaci), questi hanno doveri di
impedimento di rilevanza penalistica
L’OdV deve verificare l’idoneità e la sufficienza dei Modelli Organizzativi a prevenire i reati, non
ha obblighi con riferimento alle «condotte»
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ PENALE
«L’addebito della responsabilità presuppone l’individuazione di una posizione di garanzia da cui discenda l’obbligo giuridico di impedire l’evento, il quale si caratterizza rispetto agli altri obblighi di agire in ragione della previa attribuzione al garante degli adeguati poteri di impedire accadimenti offensivi di beni altrui». (Cass. 22614/2008)
L’obbligo gravante sull’Organismo di Vigilanza è un obbligo di sorveglianza sul funzionalità del Modello che non comporta alcun obbligo di impedire la commissione di reati. L’obbligo di sorveglianza si differenzia dall’obbligo di garanzia per i poteri giuridici che ne costituiscono il corredo, che non sono impeditivi, ma di mera vigilanza e di informazione sulla situazione di pericolo, spettando solo al titolare del bene o al garante, informati dal sorvegliante, i poteri di intervento impeditivi.
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ PENALE
Da una lettura del combinato disposto degli artt. 52 e 55 del d.lgs. 231/2007 (Normativa Antiriciclaggio), sembrava potesse configurarsi un’ipotesi di responsabilità penale dei componenti dell’Organismo di Vigilanza in caso di violazione di uno degli obblighi di comunicazione di cui all’art. 52 del d.lgs.
231/2007.
Con il d.lgs. 90/2017, viene riformato il d.lgs. 231/2007: l’Organismo di Vigilanza non è più previsto tra i soggetti obbligati alle comunicazioni di cuiall’art. 52 della normativa Antiriciclaggio.
ALLEGATO
LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE DELL’ODV RESPONSABILITÀ PENALE
Cass. pen. Sez. I, Sentenza n.18168, 2 Maggio (c.c. 20 gennaio 2016) Rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro
L’udienza ha come oggetto la contestazione ai componenti dell'Organismo di Vigilanza di società per azioni di avere omesso di segnalare al Consiglio di Amministrazione e ai direttori generali e di non aver preteso che si ponesse rimedio ad una serie di carenze in tema di prevenzione dagli infortuni che venivano segnalate nei report in tema di sicurezza.
La Corte di Cassazione ha rigetto la tesi della responsabilità dei componenti dell’Organismo di Vigilanza motivato anche dal rilievo che il reato omissivo può essere posto in essere soltanto da soggetti gravati da uno specifico obbligo di predisporre le cautele omesse, obbligo che non grava né sui membri dell'Organismo di Vigilanza né sui membri del Consiglio di Amministrazione, trattandosi di scelte di politica aziendale ed incombenze validamente delegate ai responsabili delle singole unità produttive. Il proscioglimento è stato confermato dalla Suprema Corte.
