I patti successori nel diritto internazionale privato

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di laurea magistrale a ciclo unico in

giurisprudenza

Tesi di laurea

I PATTI SUCCESSORI

NEL DIRITTO INTERNAZIONALE

PRIVATO

CANDIDATO

RELATORE

Andrea Ilaria Dini

Prof. Simone Marinai

Indice

INTRODUZIONE

CAPITOLO I

I patti successori nell’ordinamento italiano: il

difficile rapporto tra divieto e riforme.

1.

Il divieto dei patti successori nell'ordinamento italiano

2.

(Dis-)omogeneità del precetto normativo

3.

I patti successori istitutivi

4.

(segue) Il patto successorio istitutivo obbligatorio

5.

I patti successori dispositivi

6.

I patti successori rinunciativi

7.

Il patto di famiglia

CAPITOLO II

I patti successori nel diritto internazionale privato

italiano

1.

Premesse: l’omessa disciplina delle successioni

anticipate

2.

Profili di diritto internazionale privato della lex

successionis nell'ordinamento italiano

3.

Il divieto dei patti successori nel diritto internazionale

privato italiano

CAPITOLO III

I patti successori ed il Regolamento UE n. 650/2012

1.

Il divieto dei patti successori negli altri ordinamenti: il

panorama europeo prima dell'entrata in vigore del

Regolamento UE n. 650/2012

contrattuali

3.

L'adozione del Regolamento UE n. 650/2012

4.

Osservazioni preliminari sulla disciplina introdotta dal

Regolamento

5.

La qualificazione dei patti nella disciplina del nuovo

Regolamento

6.

L’individuazione della legge applicabile ai patti

successori

7.

Aspetti disciplinati dalla legge applicabile ai patti

successori

8.

Validità formale dei patti successori

9.

Il regime transitorio sull’applicabilità del

Regolamento ai patti successori

CONCLUSIONI

Bibliografia

Introduzione

Nell'ultimo ventennio si è delineato un intento comune nel panorama

europeo, che mira ad un'uniformazione degli aspetti di diritto

internazionale privato in materia successoria, preso atto dei vani

tentativi di uniformare il diritto successorio sostanziale. Tale sforzo

non risponde ad una generica esigenza di omogeneità delle discipline

giuridiche, ma ad una necessità, definibile impellente, emersa in molti

degli ordinamenti giuridici facenti parte dell'Unione Europea. A causa

delle molteplici differenze tra le discipline dei paesi membri,

conseguenza dell'inscindibile legame del diritto successorio con fattori

sociali, culturali ed economici

, tale materia è stata, infatti, per lungo

tempo trascurata dalle analisi comparatistiche, nonché definita

<<casse-tête pour le spécialiste du droit international privé>>

.

Nel tentativo di fotografare il panorama europeo odierno, cercando di

delineare i contorni in materia di diritto successorio transfrontaliero, la

presente indagine isola la disciplina dei patti successori, disciplina

1 L. M. FRIEDMAN,. The Law of Succession in Social Perspective, in Death,

Taxes, and Family Property ( di L. M. Friedman e E. C. Halbach), West Publ. Co.,

St. Paul, 1977: ‘’economia, demografia, struttura sociale dell’ordinamento considerato si riflettono nelle regole adottate o da adottare”.

2 A. BONOMI , Successions internationales: conflicts de lois et de juridictions, in

Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, 2010, tomo

350, p. 94. Le differenze in ambito internazionalprivatistico riguardavano molteplici aspetti, dalla legge applicabile alla scelta dei criteri di collegamento e dei titoli di giurisdizione, passando per l'ammissibilità della professio iuris e l'applicazione della lex successionis avente ad oggetto la trasmissibilità ereditaria o la pianificazione di un'eredità anticipata.

caratterizzata dalla disomogeneità di visione e di strumenti preposti

riscontrabile nel diritto interno degli Stati membri, di cui si pronostica

l'armonizzazione, almeno sotto il profilo internazionalprivatistico, tale

da rispondere efficacemente alle mutate esigenze socio-economiche

dell'Unione Europea.

Il radicato protezionismo delle singole culture nazionali avrebbe

dovuto incentivare un più celere intervento di armonizzazione della

materia successoria

, evitando così il rischio puntualmente verificatosi

3 Già nel 1961 all'interno della Conferenza dell'Aia sul Diritto Privato Internazionale, con la Convention on the conflicts of laws relating to the form of

testamentary disposition, si istituirono sei criteri alternativi di collegamento con

lo scopo di salvaguardare l'unità della successione, contemporaneamente infatti veniva imposto agli Stati firmatari di applicare il diritto “dichiarato determinante” secondo i criteri sanciti dalla Convenzione stessa, salvo che tale diritto non si rivelasse contrario all'ordine pubblico. Il coordinamento ottenuto con la Convenzione si è rivelato talmente efficace, che dai trenta Paesi firmatari, oggi è in vigore in quarantuno. All'interno della stessa Conferenza è stata adottata successivamente, nel 1973, la Convention concerning the international

administration of the estates of deceased persons, la quale istituiva un “certificato

internazionale”, che tutti gli Stati firmatari si impegnavano a riconoscere, risolvendo in questo modo ogni possibile conflitto fra ordinamenti concorrenti sulla stessa successione. Il certificato altro non era che un documento ufficiale, con il quale venivano designati i soggetti incaricati ad amministrare la massa ereditaria mobiliare, rilasciato dalla “competent authority in the State of the

habitual residence of the deceased”. Questo secondo tentativo di concertazione

non riscosse lo stesso successo del precedente, rischiando oltretutto di non raggiungere il numero minimo, fissato a tre, di ratifiche necessarie per l'entrata in vigore (raggiunto solo successivamente alla scissione della Cecoslovacchia in Repubblica Ceca e Slovacchia). Modello per il suddetto Regolamento è stata la

Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile alle successioni per causa di morte

adottata il 1° agosto 1989, e mai entrata in vigore (firmata da Olanda, Argentina, Lussemburgo e Svizzera, ma ratificata solo dalla prima di esse). Negli stessi anni anche il Consiglio Europeo cercò di affrontare tali tematiche in modo più specifico, senza ottenere però risultati migliori: la Convenzione di Basilea

sull'istituzione di un sistema di iscrizione dei testamenti, firmata il 16 maggio

1972, fu ratificata da undici membri del Consiglio d'Europa. Alla ratifica tuttavia non seguì l'istituzione dei registri che avrebbero dovuto facilitare la reperibilità delle disposizioni successorie esistenti. Seguì la Raccomandazione della Commissione europea 94/1069/CE, pubblica in G.U.C.E. 31 Dicembre 1994, n. L 385, in ambito di trasmissione generazionale delle piccole e medie imprese; la Commissione si è ulteriormente pronunciata nel 1998, Comunicazione della Commissione europea COM 98/C 93/02, in G.U.C.E. 28 marzo 1998, promuovendo il ridimensionamento, qualora sia impossibile la rimozione, del divieto dei patti successori e l'introduzione di forme di devoluzione pattizie speciali, in grado di migliorare la gestione del patrimonio familiare all'interno dei propri sistemi giuridici.

che, nelle more di una disciplina comunitaria

, si importassero in

alcuni ordinamenti discipline estere potenzialmente più efficaci nel

rispondere alla nuova realtà sociale, ma decontestualizzate rispetto al

nuovo ordinamento di destinazione, e che dal punto di vista

conflittuale potessero aumentare esponenzialmente i casi di ricorso alle

Corti per procedure di delibazione

.

Il mutamento delle caratteristiche culturali ed economiche della società

europea e l'incalzante fenomeno della globalizzazione hanno reso

infatti impossibile ignorare l'esigenza di far convergere le aporie

createsi tra i diversi modelli nazionali di diritto sostanziale e di

uniformare i criteri applicativi del diritto internazionale privato

, in

particolare, al fine della presente indagine, per quanto concerne il

regime successorio.

Le istituzioni europee hanno pertanto intrapreso una linea politica ben

definita: l'integrazione dei singoli mercati e la creazione di uno spazio

comune di libertà sicurezza e giustizia, abbattendo le barriere nazionali

ostative la libera circolazione di capitali, beni e persone, e l'esercizio di

diritti fondamentali garantiti dai Trattati e dalle Convenzioni

internazionali. Per far fronte a tali esigenze, le istituzioni si sono

concentrate sull'adozione di soluzioni che, in merito alle successioni

con implicazioni transfrontaliere, facilitassero la summenzionata libera

circolazione di capitali, beni e persone, e che garantissero l'effettivo

esercizio dei diritti, ammettendo istituti di successione anticipata, tali

da rispettare tanto la volontà del disponente quanto i diritti degli altri

4 L'utilizzo dell'aggettivo “comunitaria” non è da ritenersi del tutto improprio in questa sede, in quanto i primi interventi a livello europeo in materia successoria sono infatti da attribuirsi alla Comunità Europea.

5

delle successioni, Torino, 2014.

6 S. BERRE, Vers un droit mediterranéer des successions: symbolyque d’un

typique, in Dalloz, 2010; F. P. TRAISCI, Il divieto di patti successori nella

soggetti implicati nella vicenda successoria

.

Nel corso dell’indagine verrà evidenziato come, attestata

l'impossibilità concreta di realizzare, in ambito successorio e familiare,

un'uniformazione di diritto sostanziale, il motore propulsore per la

creazione del ricercato spazio giuridico, in materia civile, all'interno

dell'Unione sia il diritto internazionale privato: gli interventi in tale

materia conseguono il duplice vantaggio di una maggior efficacia e di

poter essere applicata <<anche ove non sia quella di uno Stato

membro>>

, ossia alle vicende successorie i cui confini non rientrano

nell’Unione, ma richiamano leggi di Stati terzi.

L'impegno profuso oltralpe in materia successoria si è tradotto, così,

nel Regolamento UE n. 650/2012

, che ha introdotto un regime

uniforme di diritto internazionale privato

, cui subordinare gli effetti

prodotti dalle vicende successorie, per risanare il gap giurisdizionale

tra jus e forum. Data la portata innovativa rispetto alle discipline

vigenti negli Stati membri aderenti, il legislatore europeo ha previsto

una vacatio legis di trentasei mesi dall'entrata in vigore del

regolamento

, auspicandosi che il regolamento contribuisca

7 Cfr. Considerando (6) della Proposta di Regolamento del 14.09.2009: <<Occorre

contribuire al corretto funzionamento del mercato interno rimuovendo gli ostacoli alla libera circolazione di persone che attualmente incontrano difficoltà nell'esercizio dei loro diritti nell'ambito di una successione internazionale. Nello spazio europeo di giustizia, i cittadini devono poter organizzare in anticipo la propria successione. I diritti degli eredi e legatari, degli altri congiunti del defunto nonché dei creditori della successione devono essere garantiti in maniera efficace>>.

8 Ex art. 20 del Regolamento UE n. 650/2012.

9 Regolamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012 , relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e

all’esecuzione delle decisioni e all’accettazione e all’esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo, in G.U.U.E. L 201 del 27 luglio 2012, p. 107.

10 Rimangono comunque esclusi da tale progetto di unificazione Regno Unito, Irlanda e Danimarca (i primi due Stati in quanto non hanno esercitato il diritto loro riservato dell'opting in; la Danimarca in quanto non partecipa all'adozione delle misure di cui al Capo 3, Titolo V, TFUE, “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”).

concretamente a delineare <<il modo in cui la vita giuridica e

materiale dell'Unione intende raccordarsi al traffico giuridico che si

svolge anche al di fuori>>

dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia

dell'Unione.

L'intento sotteso all'estensione della disciplina europea alle fattispecie

di “successione anticipata” propriamente qualificabili come patti

successori tende a ridurre l'incertezza circa l'efficacia transnazionale di

tali strumenti, e conseguentemente agevolarne l'utilizzo, tramite un

rafforzamento della facoltà, in capo ad ogni persona fisica, di poter

pianificare la propria successione, nonché ad evitare che eventuali

diritti nascenti da patti successori possano essere pregiudicati da norme

di applicazione necessaria o da principi di ordine pubblico della lex

fori.

L'accentuata disomogeneità dei regimi successori nazionali ha reso

tuttavia particolarmente delicata questa operazione, non solo in merito

all'operatività delle norme contenute nel Regolamento, ma già in

merito alla qualificazione delle fattispecie oggetto dell'applicazione di

tali norme, soprattutto in quegli ordinamenti di matrice romanistica,

come quello italiano (ma anche quelli belga, lussemburghese,

portoghese, greco, di diritto comune spagnolo e di altri Paesi

conflitto nazionali continueranno ad applicarsi per le successioni apertesi antecedentemente a tale data, mentre dovranno essere disapplicati per le successioni successive in favore delle norme di coordinamento previste dal regolamento. In particolare riguardo all'ordinamento italiano, saranno disapplicate le norme di diritto internazionale privato contenute nella legge del 31 maggio 1995, n. 218 in merito alla competenza giurisdizionale e alla designazione della legge applicabile in materia successoria, rimanendo invece applicabili per quanto concerne l'efficacia delle sentenze, provvedimenti di volontaria giurisdizione, atti pubblici e transazioni giudiziarie stranieri provenienti da paesi diversi dagli Stati membri. Cfr. D. DAMASCELLI, Diritto internazionale privato delle successioni

a causa i morte, in F. POCAR, L'Italia e la vita giuridica internazionale, Milano,

2013.

12 P. FRANZINA, Ragioni, valori e collocazione sistematica della disciplina

internazionalprivatistica europea delle successioni mortis causa, in P.

FRANZINA – A. LEANDRO, Il diritto internazionale privato europeo delle

dell'Europa orientale) in cui la disciplina dei patti successori risulta

incompatibile con la libertà di disporre del testatore e, soprattutto, con

le esigenze di tutela degli eredi necessari, facilmente eludibili

.

Al fine espositivo, è parso opportuno strutturare la presente indagine

contestualizzando, innanzitutto, i confini normativi del diritto

sostanziale italiano in merito alle forme di anticipazione successoria, in

modo da poter definire le posizioni e gli orientamenti assunti dal nostro

ordinamento in proposito. In particolar modo, sono stati evidenziati i

principi cardine su cui si impernia il diritto successorio, la definizione

delle fattispecie di successione anticipata, la natura del divieto, ancora

in auge, dei patti successori ed i margini di un’eventuale riforma in

linea con gli orientamenti dell’Unione Europea. Rilevata una

sostanziale “ingessatura” del diritto successorio, il secondo capitolo si

dedica al profilo internazionale privato della disciplina dei patti

successori, ben più malleabile del diritto sostanziale interno, nonché

rilevante in quanto bacino d’accoglienza della normativa europea.

Infine, nel terzo capitolo, l’elaborato si occupa di circoscrivere, seppur

sommariamente, il panorama con cui tale ordinamento deve

confrontarsi, nel tentativo di dirimere situazioni di conflitto in materia

di successioni. Si pone l’attenzione sull’intento, ad opera delle

istituzioni europee, di sostituire il clima di incertezza, dato dai criteri

applicativi vigenti antecedentemente al Regolamento europeo, con un

sistema di diritto internazionalprivatistico comune, dettato dalla nuova

normativa europea, garante di valori condivisi in ambito

transfrontaliero quali l'uguaglianza e la libera circolazione di persone,

beni, capitali e servizi.

13 B. BAREL, La disciplina dei patti successori, in P. FRANZINA – A. LEANDRO,

Il diritto internazionale privato europeo delle successioni mortis causa, Milano,

2013, p. 105. In particolar modo si fa riferimento agli art. 25, 26 e 27 del Regolamento n. 650/2012, aventi ad oggetto l'ammissibilità, la validità formale, la validità sostanziale e l'efficacia fra le parti del patto successorio, così qualificato ai sensi dell'art. 3, par. 1, lettera b) dello stesso Regolamento.

Capitolo I

I PATTI SUCCESSORI IN ITALIA:

IL DIFFICILE RAPPORTO TRA DIVIETO E

RIFORME

1. Il divieto dei patti successori nell'ordinamento

italiano

L'ordinamento italiano si contraddistingue rispetto a tutti gli altri

ordinamenti europei per la sua rigida posizione di intransigenza nei

confronti di forme di delazione ereditarie diverse da quelle

comunemente conosciute ed applicate, legge o testamento, ai sensi

dell'art 457 c.c.

. Salvo la diffusione dei fenomeni “para-successori”

e l'introduzione del patto di famiglia

, sintomo della crisi del sistema

ereditario vigente, è preclusa all'autonomia dispositiva del soggetto

ogni tipo di convenzione, sia essa istitutiva, dispositiva od abdicativa

,

14 c.1: “ L'eredità si devolve per legge o per testamento”.

15 M. IEVA, I fenomeni c.d. Parasuccessori, in P. RESCIGNO (a cura di),

Successioni e donazioni, I, Padova, 1994, p. 53; F. RUSCELLO, Successione

mortis causa e fenomeni “parasuccessori”, in Vita Not., 1998, p. 70.

16 Legge del 14 febbraio 2006, n. 55, in GU del 1° marzo 2006, Le modifiche al

codice civile in materia di patto di famiglia.

17 Ex art. 458, c.c.: “ […] è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione (patti istitutivi). E' del pari nullo ogni atto col quale taluno

in ossequio al brocardo latino hereditas viventis non datur. Per meglio

comprendere l'orientamento adottato, nonché il regime disciplinare in

cui le nuove regolamentazioni europee si inseriscono, occorre

individuare la ratio del divieto dei patti successori e le scelte

legislative che ne hanno accompagnato la persistenza nell'ordinamento.

Le origini storiche del divieto di patti successori vengono

impropriamente attribuite al diritto romano classico, sebbene parte

della dottrina

abbia riscontrato l'inesistenza di un vero e proprio

divieto, in quanto inesistente era una generale ed unitaria figura di

patto successorio, creazione giuridica moderna

. Ciò che, invece,

poteva essere riscontrato nello ius romano era una rigida chiusura nei

confronti di nuovi istituti di natura pattizia capaci di minare i cardini

<<

gelosamente protetti

_{di un popolo}

_{la cui civiltà si fondava pur}

in una severa disciplina, sulla libertà individuale e sulla proprietà

privata

_{. Per tutta l'età classica, infatti, il divieto di istituti che}

anticipassero gli effetti successori convivevano con altri atti bilaterali

irrevocabili mortis causa, come ad esempio la mancipatio familiae

mortis causa e la donatio mortis causa

, fattispecie <<inconciliabili

(patti dispositivi o pacta corvina) , o rinunzia ai medesimi (rinunciativi o abdicativi)”.

18 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976, p. 19; F. CICCAGLIONE, Successione (voce), Diritto Intermedio, in Digesto Italiano, vol. XXII, pare terza, Torino, 1889-1897, p. 268 e ss.

19 A. CICU, Il testamento, Milano, 1959, pp 21 e ss., in cui viene posta in evidenza come, antecedentemente all'età classica, non esistesse una categoria generale di patto successorio, corrispondente ad un unico divieto, quanto piuttosto una pluralità di divieti relativi alle molteplici figure di patto successorio derivanti dal

droit coutumier.

20 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, cit., p. 21.

21 V. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, p. 109. L'Autore aveva sottolineato (p. 63) come all'“esistenza di un divieto formale di patti successori si perviene invece ove si consideri storicamente lo svolgimento degli atti a causa di morte in Roma [..], (dove, ad ogni modo) la pretesa avversione e ripugnanza del diritto romano per i patti successori non esiste mai.”. Cfr. inoltre M. V. DE GIORGI, I Patti sulle successioni future, cit., p. 19, in guisa de “l'estraneità al sistema della stessa possibilità di simili disposizioni”.

22 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, cit., p. 25; A. PALAZZO,

con un atteggiamento di avversione verso i patti successori>>

generalmente intesi.

I patti successori, come unica categoria, trovano, in vero, le proprie

origini nel diritto dei popoli germanici, ignari dell'istituto

testamentario, in sostituzione del quale applicarono una molteplicità di

contratti

, a noi tramandati grazie alla divulgazione pia causa ad opera

della Chiesa

.

Furono due gli errori di fondo commessi dalla prima dottrina che

indussero a riconoscere un'origine romano-classica dell'istituto: in

primo luogo, considerare i successivi diritti, bizantino e medievale,

come “fotocopia” del diritto romano e dedurne, pertanto, la diretta

discendenza da esso del divieto considerato; in secondo luogo, risultò

fuorviante considerare le diverse tipologie di patti successori come

accezioni della medesima categoria, quando essa invece non

rappresentava altro che una

congerie di operazioni negoziali

relativa disciplina.

23 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, cit., p.26.

24 L'attuale liceità dei patti successori da parte degli ordinamenti dell'Europa Occidentale deriva dall'innesto di elementi giuridico-culturali delle popolazioni germaniche che occuparono le province dell'Impero Romano d'Occidente, le quali ammettevano solo l'applicazione di fattispecie adattate di donazione mortis causa aventi ad oggetto solamente beni mobili, in modo da non violare i diritti di familiari o degli altri componenti la consociazione economica in caso di mancanza di parenti, allo scpo di nominare un erede limitatamente alla quota in questione. Cfr. F. CICCAGLIONE, Successione (voce), Diritto Intermedio, cit., p. 280. Esemplificativa, ad ogni modo, la donatio ob obitum, secondo la quale la donazione era subordinata alla condizione di premorienza del donante. L'adempimento richiesto a quest'ultimo consisteva nel non disporre in modo diverso, o a beneficio di terzi, dei beni oggetto della donazione. L'eventuale inadempimento era tutelato con l'azione del beneficiario contro il donante ed i suoi familiari. Cfr. VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, p 189. 25 C. GIARDINA, Successioni (voce), in Noviss. Digest. It., XVIII, Torino, 1971, p

736, secondo cui la Chiesa si serviva dei suddetti istituti per infondere nel credente la convinzione che disponendo delle proprie sostanze si potesse provvedere alla salute dell'anima. Al profilo strettamente spirituale si affiancò anche la necessità di qualificare e legittimare lasciti a favore della chiesa, che non potevano prescindere dal consenso dei eredi, il quale ad ogni modo non poteva essere rifiutato secondo quanto previsto dalla stessa legge divina.

26 F. P. TRAISCI, Il divieto di patti successori nella prospettiva di un diritto

distinte. Tale eterogeneità fu evidenziata dall'aspetto decisamente

frammentato, nonché dispersivo, che assunse la disciplina relativa al

divieto nella codificazione del 1865, nella quale ad ogni profilo

contrario ai patti successori fu dedicata una propria disposizione

.

L'introduzione del divieto come impedimento al legame fra la “libera

ed incoercibile volontà” del testatore e l'impossibilità di rinunciare a

quello che non è ancora un diritto, né un'aspettativa legittima del futuro

erede, anche in forza di un contratto fra coniugi, fu notevolmente

innovativo rispetto al Code Napoléon

ed agli altri ordinamenti

dell'Europa Occidentale

.

Fin dalle prime codificazioni le disparità in merito alla disciplina

legislativa palesavano in veste formale le diverse tradizioni giuridiche,

romana o germanica, oltre alla diversa concezione, patrimoniale o

familiare, su cui si fondava l'ordinamento. Per quanto possa sembrare

superflua, la collocazione sistematica della normativa successoria

rivela la scelta di impostazione che ogni ordinamento ha compiuto

equilibrando l'affaire ereditario fra diritto di famiglia e diritto di

proprietà. Quest'ultima, infatti, si muove sul labile confine tra il diritto

27

28 Nel Code, ai sensi dell'art. 1082, prima della successiva riforma, erano ammessi patti istitutivi e rinunciativi, purché contenuti in un contratto di matrimonio: “Les père et mère, les autres ascendants, les parents collatéraux des époux, et même les étrangers, pourront, par contrat de mariage, disposer de tout ou partie des biens qu'ils laisseront au jour de leur décès, tant au profit desdits époux, qu'au profit des enfants à naître de leur mariage, dans le cas où le donateur survivrait à l'époux donataire.

Pareille donation, quoique faite au profit seulement des époux ou de l'un d'eux, sera toujours, dans ledit cas de survie du donateur, présumée faite au profit des enfants et descendants à naître du mariage.”.

29 Il BGB ne prevede ancora oggi una specifica regolamentazione, permeata su elementi culturali e giuridici antichi, propri delle popolazioni germaniche, che modificarono istituti tipici del diritto romano, fra cui la donazione mortis causa, per ovviare il principio di intrasmissibilità del patrimonio in favore dell'interesse familiare.

di poter

godere e disporre in modo pieno ed esclusivo

_{dei propri}

beni e il diritto dei soggetti legittimari di ricevere la quota di

patrimonio coperta dalla réserve

, facendo prevalere, appunto, talvolta

l'interesse individuale sotteso all'istituto testamentario, talaltra

l'interesse della famiglia.

Nel primo codice civile italiano – come noto – si riprende quasi

integralmente la disciplina sulla proprietà dettata dal Code Napoléon,

incentrando il sistema sulla garanzia di poter godere e disporre dei

propri beni da parte del proprietario, in modo potenzialmente

illimitato. Su tali basi si posa la preminenza della successione

testamentaria rispetto a quella ex lege, spostando “l'ago della bilancia”

a favore dell'interesse individuale patrimoniale del de cuius. L'opera di

alcuni civilisti invertì nella codificazione successiva l'ordine formale,

ponendo l'attenzione sul

fondamento giuridico-politico della

successione legittima, ossia l'interesse superiore della famiglia

_{: in}

base a tale ragione si decise di subordinare la successione

testamentaria alla successione legittima, che ne delimitava pertanto i

confini di efficacia.

Qualunque fosse l'orientamento adottato, il divieto dei patti successori

trovava ragion d'essere nella marcata preminenza della libertà

testamentaria riconosciuta al testatore, prescindendo dal rapporto con

30 Art. 832 c.c, già art. 436 c.c. del 1865: "La proprietà è il diritto di godere e

disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti".

31 Cfr. Relazione della Commissione del Senato sul progetto del Codice Civile del

Regno d'Italia, in S. GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriali e senatorie, dalle discussioni parlamentari, e dai verbali della Commissione coordinatrice, Torino, 1887, p. 286. L'importanza della posizione

sistematica all'interno del Codice è di immediata comprensione comparando il Codice Napoleonico, che inserisce la disciplina della successione testamentaria all'interno di quella della donazione, ed il Codice Civile che istituì una sessione indipendente delle successioni, comprendendo tanto la successione legittima quanto la testamentaria. La diversa collocazione palesa la diversa interpretazione della réserve: limite alla successione legittima nel diritto napoleonico ed al contrario limite alla libertà di testare nella disciplina italiana.

la successione legittima: in un ordinamento in cui l'atto di ultima

volontà deve essere mutabile e revocabile fino

all'estremo momento

della vita

_{del testatore, parrebbe inconciliabile ogni negozio}

giuridico che renda irrevocabile una disposizione patrimoniale dei

propri beni per il periodo in vita dell'autore fino a protrarne gli effetti

anche successivamente la morte

.

Proprio per tale motivo, i patti successori furono considerati contrari

all'ordine pubblico ed ai principi etici di interesse fondamentale. Non

sembrava possibile, infatti, concepire un'autolimitazione che potesse

potenzialmente alterare la proporzionalità garantita dal testamento –

almeno per la quota legittima – come pure, appariva un'immoralità

intrinseca scaturente dal pericolo di votum corvinum, ossia la

presunzione che l'interesse patrimoniale facesse desiderare la morte

della controparte. Tale minaccia, però, non fu ritenuta essere in grado

di giustificare l'intransigente rigidità nei confronti del divieto

,

soprattutto alla luce della contestuale liceità di altri istituti giuridici che

nascondevano potenzialmente lo stesso pericolo sopra richiamato, fra i

quali la rendita vitalizia, le assicurazioni sulla vita, le donazioni con

esecuzione differita dal momento della morte.

Argomentazioni più convincenti risultarono essere, invece, gli effetti

lesivi della costituzione contrattuale di erede prodotti da una posizione

maggiormente permissiva e flessibile, che

rende incerta la proprietà,

scema il credito immobiliare e altererebbe grandemente l'economia del

33 G. CAPOZZI, Successioni e Donazioni, Giuffrè Editore, 2009, p. 741, “[...]l'atto di ultima volontà è, fino alla morte del suo autore, un semplice progetto ovvero un atto in via di formazione che presuppone la persverantia in voluntate e, come tale, da ritenere non compiuto finché la morte, con la conferma implicita del volere fino all'estremo momento della vita, non vi ponga il suggello della definitività.”.

34 L'ammissibilità dei negozi mortis causa è sottoposta, secondo la dottrina maggioritaria, ad un doppio stadio di efficacia: è un negozio perfetto e giuridicamente rilevante fin dalla predisposizione da parte dell'autore, ma limitatamente ad esso; assume, invece, rilevanza ed efficacia giuridica nei confronti di terzi con la morte del suo autore.

sistema ipotecario e della trascrizione

,

anche se tali inconvenienti

potevano essere fronteggiati, come prontamente osservato, con un

apposito registro di trascrizione dei patti successori stipulati,

permettendone così una realizzazione efficace e non elusiva. A tal

riguardo risulta necessario evidenziare l'esistenza di un ordinamento di

civil law, quello tedesco, in cui la successione può essere disciplinata

da contratti, senza che ciò generi incertezza sulla proprietà dei beni e

sugli effetti all'apertura della successione né tantomeno tale possibillità

viene considerata contraria ai boni mores

, poiché tutto è regolato da

un rigido regime di trascrizione.

La comparazione diacronica – come anche quella di altri ordinamenti

contemporanei – si è resa utile per mostrare il percorso che ha portato

all'elaborazione della nostra attuale disciplina, nonché per illustrare il

background su cui interverranno futuri progetti di riforma

.

2. (Dis-)omogeneità del precetto normativo

Come sopra anticipato, la vigente codificazione inserisce il divieto dei

patti successori all'interno di un'unica norma, l'art. 458 c.c.,

precludendo in generale la validità a

tutte le convenzioni che hanno

36 Cfr. Relazione sul progetto del terzo libro del codice civile presentato dal Ministro Guardasigilli Pisanelli, n. 137, in S. GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriali e senatorie, cit., p. 291.

37 Come evidenziato dalla pronuncia del Tribunale di Bolzano, 8 marzo 1969: “il patto successorio, nullo secondo il nostro ordinamento, e valido secondo l'ordinamento germanico, non è contrario all'ordine pubblico ed al buon costume nel nostro Stato”, Foro it., 1969, Successione, pp. 34 e ss.

38 R. LENZI, Il problema dei patti successori fra diritto vigente e prospettive di

per oggetto una eredità futura

_{. La scelta di limitare con un solo}

disposto normativo

la libertà di disporre dei beni che costituiranno

oggetto della propria massa ereditaria, palesa l'intento legislativo di

voler uniformare il divieto dei patti successori, attribuendo ad esso

caratteristiche di generalità, astrattezza e assolutezza.

L'imperatività di tale divieto è stata mitigata dagli orientamenti assunti

dalla giurisprudenza e dalla prassi notarile, che hanno contribuito ad

una generale disapplicazione del divieto, ampliando il novero delle

figure derogatorie utilizzate ed ostacolando la creazione di una

categoria omogenea di patti successori. Al contrario, la dottrina

si è

notevolmente prodigata nella giustificazione dell'assolutezza del

divieto, controbilanciando parzialmente i due fenomeni verificatisi per

l'assenza di requisiti univoci e chiari: la creazione ad opera della prassi

notarile di forme di delazione alternative con effetto post mortem, da

un parte; la scarsa applicazione del divieto ad opera della

giurisprudenza

, in virtù di tutelare il legittimo affidamento delle parti

riposto nello strumento di natura volontaristica prescelto, dall'altra.

In tale contesto venne forzata la formulazione di requisiti che

generalizzassero la norma, tali da facilitare l'immediata distinzione fra

39 Ai sensi dell'art 458, c.1, c.c.

40 È necessario sottolineare che l'unicità della norma riguarda l'inserimento all'interno di una sola disposizione di un divieto generalizzato nei confronti di ogni forma contrattualistica al fine successorio. Non si vuole qui asserire che il codice dedichi una sola norma al divieto in questione: esso viene consolidato sotto altri aspetti anche nei seguenti artt. 557; 561; 563; 589; 590; 653; 1412; 1421, ss; 1929; 2355 bis; 2469. Cfr. A. ZOPPINI, Contributo allo studio delle

disposizioni testamentarie “in forma indiretta”, in Studi in onore di Pietro Rescigno, Diritto Privato, Milano, 1998, p. 919.

41 Cfr. M. IEVA, I fenomeni parasuccessori, in Riv. Not., 1988, I, pp. 1139 ss; R. LENZI, Il problema dei atti successori fra diritto vigente e prospettive di riforma, in Riv. Not., 1988, I, pag 1121 e ss.

42 La giurisprudenza si è trovata di fronte alla scelta legislativa di salvare il divieto di ogni patto successorio, secondo un'interpretazione strettamente letterale, o di tutelare gli interessi in gioco casisticamente. Come è possibile confrontare in F. GAZZONI, Patti successori: conferma di un erosione, 2001, II, pp. 232, il quale sottolinea come “il divieto non sia molto sentito e che ormai, salvo qualche ipotesi eccezionale, resti largamente disapplicato”.

un contratto valido ed un patto nullo. In via giurisprudenziale

vennero elaborati gli elementi essenziali – necessari soprattutto in una

visione internazionalprivatistica – da accertare affinché il divieto

potesse essere applicato:

-

il vinculum iuris avente ad oggetto una successione non ancora

aperta;

-

i beni ed i diritti, oggetto della convenzione, appartenenti alla

futura massa ereditaria;

-

irrevocabilità del negozio;

-

assunzione della qualità di futuro avente diritto sulla

successione da parte del soggetto beneficiario risultante dal

negozio;

-

il trasferimento a titolo di eredità o di legato (mortis causa).

Appare evidente come solo i primi due requisiti valgano per “ogni

convenzione”, ossia la stipula di un accordo antecedente all'apertura

della successione e che tale accordo abbia ad oggetto un bene parte

della futura successione; mentre i restanti sono riferibili a ciascuna

fattispecie presa singolarmente: ai soli patti istitutivi la caratteristica di

negozio mortis causa; ai soli patti dispositivi e rinunciativi

l'irrevocabilità negoziale.

43 M.V. DE GIORGI, Atto <<mortis causa>> e patti successori, in Patto

successorio, in En. del Diritto, XXXII, 1982, in particolare nota n. 7. Per i

riferimenti giurisprudenziali si rimanda alla sentenza n. 2404, del 22 luglio 1971, in Giust. Civ. 1971, I, 1536, ed alla più recente sentenza n. 1683, del 16 febbraio 1995, in Vita Not. 1996, p. 260, in cui, in merito ad una vicenda ove l'accordo oggetto di giudizio avrebbe potuto assumere i profili di patto successorio dispositivo essendosi concluso senza l'intervento del de cuius, i requisiti <<per

stabilire se una determinata pattuizione ricada sotto la comminatoria di nullità di cui all'art. 458 c.c.>> venivano così sintetizzati: “a) che la convenzione sia

stipulata prima dell'apertura della successione; b) che il bene oggetto del patto faccia parte dell'eredità futura; c) che l'acquisto avvenga successioni causa e non ad altro titolo”. Gli altri requisiti sono stati evidenziati dagli stessi autori sopra citati.

Il titolo di acquisto mortis causa costitusce la più profonda differenza

fra i patti successori istitutivi, dispositivi ed abdicativi, in quanto va ad

incidere sulla validità dei negozi stessi. Per i patti istitutivi, infatti, la

morte di una delle parti è la causa dell'atto, inficia pertanto la validità

dello stesso, comportandone la nullità. Tuttavia sono stati introdotte,

per via pretoria, alcune deroghe.

La Corte di Cassazione, con giurisprudenza costante, ha infatti

affermato che, non necessariamente ogni clausola che subordina la

produzione degli effetti del contratto al verificarsi dell'evento morte di

una delle parti è una disposizione mortis causa, di conseguenza nulla.

Si è posto dunque il problema dell'individuazione delle deroghe legali

al divieto, che ne aumenta la problematicità applicativa in sede

giurisprudenziale, dove non si è rinvenuto un criterio capace di

delimitare con certezza la categoria degli atti mortis causa

. Tali

incertezze applicative hanno portato così al salvataggio della forma

contrattuale in esame, con conseguente disapplicazione del divieto e

costituiscono terreno fertile per una futura riforma

_.

Di diversa natura sono invece i patti dispositivi e rinunciativi,

annoverati nella stessa disposizione normativa, ma qualificabili come

negozi inter vivos, la cui stipulazione verte non sulla propria

successione, ma su una successione altrui non ancora aperta:

rispettivamente con i primi si dispone di diritti che da essa possono

derivare, con i patti abdicativi invece vi si rinuncia.

Il divieto è da ritenersi applicabile ad ogni costituzione, modificazione,

trasmissione o estinzione di beni e diritti relativi ad una successione

44 Cass. 29 maggio 1972, n. 1702, in Giur. it..; Cass. 5 maggio 1956, n. 1427, in Giust. civ., 1957, I, 1247; Cass. 4 agosto 1951, n. 2372, in Giur. compl. cass. civ., 1952, II, 1, 547. Sul punto cfr. L. FERRI, Successioni in generale, in SCIALOJA-BRANCA (a cura di), Commentario del codice civile, Libro secondo Delle successioni, Bologna-Roma, 1966.

45 Si rinvia al capitolo successivo per una più dettagliata esposizione della diversa impostazione legislativa rispetto al divieto dei patti successori, con particolar riferimento ai patti successori istitutivi.

non ancora aperta, eventualmente vincolata alla futura disposizione

testamentaria in qualità di adempimento o presupposto

. Se si

condivide questo orientamento dottrinale

non si può quindi fare a

meno di analizzare le singole tipologie, in modo da poter mettere in

luce quelle ragioni che giustificano, nel diritto vivente, le restrizioni

all'operatività di un divieto che, nella lettera della legge, appare

assoluto e generalizzato.

In ogni caso, che sia in presenza di un'istituzione di erede, oppure di

una rinunzia a, o disposizione di, un'eredità di persona vivente, i

distinti comportamenti rinvengono il loro nesso funzionale nell'oggetto

considerato, ossia i beni della massa ereditaria di un soggetto non

ancora defunto al momento dell'accordo. Tale “minimo comune

denominatore” però non sembra essere sufficiente per

un'identificazione certa dei comportamenti ammessi dalla normativa

vigente, né per giustificare la costrizione dell'autonomia privata del

soggetto.

Per una più chiara demarcazione dei confini entro cui applicare le

norme di conflitto di diritto internazionale privato dedicate alle

successioni, piuttosto che non quelle dedicate alla disciplina delle

obbligazioni contrattuali

, risulta pertanto necessaria un'analisi di ogni

tipologia di patto successorio.

46 M.V. DE GIORGI, Patto successorio (voce), cit., in particolare par. III, la quale ha tentato di definir in modo ampio ed esaustivo il patto successorio, in modo tale da poter comprendere ogni fattispecie tipizzata ed espressamente vietata.

47 C. CACCAVALLE, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi

tutelati, in Quad. Fond. Not., Napoli, 2006.

48 La disciplina è contenuta nel Regolamento “Roma I”, Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 giugno 2008, sulla

3. I patti successori istitutivi

“E' nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria

successione”

Il patto successorio istitutivo, fattispecie ibrida tra l'istituto successorio

del testamento e il tipico negozio contrattuale, è un negozio bilaterale

avente ad oggetto l'istituzione di erede o legato. Il poter predisporre

della propria massa ereditaria con un istituto giuridico di natura

volontaristica, quale il contratto, è apparso fin dalle prime tesi in

materia contrario all'ordine pubblico e al buon costume, essendo

costituzionalmente ammesse come forme di devoluzione soltanto la

legge e il testamento

. Solo quest'ultimo, di fatti, garantirebbe il

formarsi libero e spontaneo della volontà di disporre dei propri beni

per il periodo successivo alla propria morte, potendo in ogni momento,

per tutta la durata della propria vita, revocare quanto disposto mortis

causa.

In merito alla contrarietà del pato successorio al buon costume si è già

ampiamente espressa la giurisprudenza, che sin dal 1953

ha osservato

come la nullità dei patti successori non derivi da

causa turpe o

immorale

_{, quanto piuttosto da una pretesa lesività della libertà di}

norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.>>. Cfr. G. CAPOZZI, Successioni e Donazioni, cit.

50 Corte appello di Venezia 3 settembre 1953, in G. Andreoli, Corti di Brescia e

Venezia, 1953, p. 543.

51 Ricondurre l'immoralità al votum corvinum avrebbe reso illeciti altri negozi, quali, ad esempio, l'assicurazione sulla vita o la costituzione di rendita vitalizia, ritenuti invece leciti dal nostro legislatore. A tal riguardo L. COVIELLO, Diritto

successorio, Bari, 1962, p. 250, secondo il quale alla compressione della libertà

testamentaria, quale effetto collaterale dell'abolizione o circoscrizione del divieto in questione, corrisponde un proporzionale ampliamento dell'autonomia

testare. La norma, tuttavia, accogliendo un’interpretazione estensiva,

deve essere intesa nel senso di un

rinvio alla volontà del privato,

[che] non urtando contro provvedimenti di natura costituzionale

_ben

può ricorrere a forme contrattuali alternative. In tale ottica testamento e

contratto successorio non sono

due diverse cause di chiamata, ma

due forme fenomeniche d'una medesima causa di chiamata

_.

L'apertura mostrata dall'interpretazione estensiva ora esposta, non può

esimersi dal dover superare il carattere fondamentale dell'istituto

testamentario, ossia la revocabilità dell'atto mortis causa, garante di

una volontà spontanea e libera, incondizionata da fattori esterni

, ben

diversa dall'immediata vincolatività e irrevocabilità, salvo contrario

consenso delle parti contraenti, proprie del negozio contrattuale. A tale

proposito sono state avanzate autorevoli tesi in merito alla

riconduzione del contratto successorio alla disciplina contrattualistica

generale di ispirazione tedesca

, che propongono di elaborare una

contrattuale, oltre alla garanzia dell'unitarietà della vicenda successoria, senza che la frammentazione in molteplici fasi e meccanismi leda l'equilibrio patrimoniale e l'interesse delle categorie dei soggetti giuridicamente tutelati (erede o legatario). 52 P. RESCIGNO, Le successioni a titolo universale e particolare, in Successioni e

Donazioni, vol. I, Padova, 1994, p. 5; in tal senso vd. anche R. LENZI, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e prospettive di riforma, cit., p.

1129, secondo il quale un esplicito richiamo costituzionale alla forma testamentaria aprirebbe, e non precluderebbe, <<la via all'eventuale introduzione

di ulteriori e più adeguati strumenti di circolazione mortis causa dei beni>>.

53 B. WINDSCHEID, Pandecktrecht, § 529, in traduzione C. FADDA - P. E. BENSA – P. BONFANTE – F. MAROI, Diritto delle Pandette, vol. III, Torino, 1930, p. 104, nota 3.

54 La tesi che le forme di delazione contrattuale contrastino con il principio fondamentale di <<piena libertà di disporre dei propri beni fino al momento della [propria] morte>> è stato più volte riportato anche dalla giurisprudenza: Cass. 4 luglio 1983, n. 4827.

55 C. CACCAVALE, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, cit., p. 37, secondo cui il problema relativo ai patti successori istitutivi potrebbe essere arginato, come avviene con la disciplina dell'erbvertrag tedesco, attribuendo al patto successorio la disciplina testamentaria, anziché quella contrattuale, garantendone pertanto la revocabilità e rimandando la quantificazione del lascito non al momento della stipula del patto, ma bensì al momento di apertura della successione. La dottrina contraria, invece, pone in evidenza come la revocabilità del patto non sarebbe in grado di tutelare la

<<riservatezza dell'ereditando, esponendolo a possibili pressioni indebite da parte

dei contraenti beneficiari del patto>>: cfr. F. P. TRAISCI, Il divieto di patti

figura ad hoc nella quale sia ammessa ex lege la revocabilità del

vincolo contrattuale e la determinazione dei beni oggetto del lascito da

parte del disponente, al quale

rimane il potere di disporre in vita dei

propri beni, al limite di tutti i suoi beni

_{. Soprassedere sulla}

irrevocabilità del contratto, come rilevato dalla tesi opposta

, non è

però possibile, in quanto elemento essenziale; inoltre, non sarebbe

comunque tutelativa dell'interesse alla riservatezza dell'ereditando

nell'esprimere il proprio volere, ormai palese e dunque suscettibile di

interferenze esterne indebite da parte di potenziali beneficiari.

L'ipotetica nuova disciplina dovrebbe pertanto garantire tanto la liceità

e la stabilità degli effetti mediante la natura irrevocabile del negozio

contrattuale, quanto la libertà dispositiva del futuro de cuius attraverso

azioni ad hoc tutelative. Ad ogni modo, pare doveroso puntualizzare

come il solo carattere di irrevocabilità non sia in grado di garantire la

stabilità degli effetti del negozio contrattuale mortis causa, in quanto,

analogicamente alla donazione, istituto irrevocabile anticipatorio la

successione, la stabilità degli effetti è subordinata alle azioni poste a

tutela dei soggetti legittimari.

Se risulta difficile incardinare il patto successorio all'interno

dell'istituto contrattuale, ancora più complesso risulterebbe assimilarlo

alla disciplina testamentaria. Tale intento si mostrerebbe impossibile

non solo per il fondamentale interesse individualistico sotteso al

testamento

, ma soprattutto per la rilevanza etica della morte

nota 59. Per il contratto ereditario nel diritto tedesco si rimanda inoltre alla dottrina nazionale di M.V. DE GIORGI,, I patti sulle successioni future, cit., p. 201, e A. FUSARO, Uno sguardo comparatistico sui patti successori e sulla

distribuzione negoziata della ricchezza d’impresa, in Ricerche giuridiche, vol. II,

Venezia, 2013, p. 353.

56 M. CALOGERO, Disposizioni generali sulle successioni, in P. SCHLESINGER – F. D. BUSNELLI, Codice civile commentato, Milano, 2006, p.115.

57 C. CECERE, Patto Successorio, in Digesto IV (aggiornamento), Torino, 2003, p. 1002.

58 D.A D'ALOIA, Regolamentazione convenzionale della successione, Napoli, 2012, p. 125, secondo il quale il negozio testamentario è composto esclusivamente da precetti diretti a regolare la successione di un singolo

all'interno della realtà sociale. Il legislatore, anche in seguito alla legge

n. 55/2006

, ha deciso di non abrogare il divieto in virtù proprio del

significato ontologico che esso porta con sé

, ossia l'irridicubilità della

vicenda successoria ad un mero regolamento patrimoniale di interessi.

Si vuole fermamente evitare che all'interno dell'atto di destinazione

post mortem dei propri diritti sia inserita una pianificazione di vicende

extra-successorie indipendenti dalla morte stessa, bensì frutto di un

rapporto di sola convenienza. La predisposizione giuridica in un unico

contesto di vicende successorie ed extra-successorie non solo è vietata

in virtù della norma in oggetto, ma risulta essere problematica anche

dal punto di vista dei vizi di validità ed efficacia di queste, che

andrebbero ad invalidare l'intero patto, poiché una scissione

contrasterebbe con l'operazione negoziale scelta dalle parti che hanno

deliberatamente deciso di collegarle funzionalmente

.

Il ruolo che l'evento morte assume all'interno dell'atto demarca il

confine che intercorre tra atto mortis causa vietato ed atto post mortem

lecito: sono infatti vietati tutti quegli atti che regolano anticipatamente

la vicenda successoria, situazione precaria dal punto di vista oggettivo

e soggettivo, anche mediante uno strumento stabile e vincolante quale

il contratto, ad eccezione di quei soli atti in cui si rinvia all'evento

morte al fine di individuare il termine temporale

di efficacia. L'evento

individuo, soddisfacendo un suo bisogno individuale connesso con un evento fondamentale della sua persona: l'interesse a regolare la sorte del suo patrimonio per il tempo successivo alla sua morte.

59 Legge del 14 febbraio 2006, n. 55, recante modifiche al codice civile in materia

di patto di famiglia.

60 F. LUCARELLI, Solidarietà ed autonomia privata, Napoli, 1970, pp 289-290, con cui si intende la mera regolamentazione della successione del futuro de cuius ad opera dell'ereditando accettante, prescindendo da un giudizio sugli interessi perseguiti.

61 V. ROPPO, Il contratto, II ed., in G. IUDICA- P. ZATTI, Trattato di diritto

privato, Milano, 2011, p. 9, secondo cui << il titolare del valore può disporre, ma

non per farne uno scambio economico>>. Se le parti volessero, infatti, scindere la

regolamentazione successoria da quella extra-successoria perfezionerebbero due negozi giuridici distinti, il testamento per le prime, un contratto bilaterale per le altre.

della morte negli atti post mortem non si esaurisce al solo elemento

accidentale di sospensione o limitazione degli effetti del negozio nel

tempo, ne acquista piuttosto

valore di coefficiente causale, in quanto

è già l'oggetto stesso del negozio che viene a porsi al di là della vita del

suo autore

>>

. La linea di demarcazione che divide gli atti mortis

causa e gli atti post mortem, rilevante ai fini di certezza

nell'applicabilità del divieto in questione, insiste essenzialmente

sull'assenza di effetti traslativi immediati e sulla precarietà della

disposizione, elementi distinti ma combinabili in sede di valutazione.

Più precisamente, vengono definiti mortis causa gli atti che regolano

situazioni giuridico-soggettive createsi in via originaria con la morte

del soggetto, ovvero che da quest'ultima traggono la loro

qualificazione, escludendo pertanto dalla categoria tutti gli atti con

effetti traslativi immediati

. Non apparendo sufficiente il criterio

dell'attualità degli effetti traslativi del negozio, altra parte della dottrina

ha preferito porre l'attenzione sull'elemento residuale. La

determinazione soggettiva ed oggettiva dei rapporti contenuti nel

negozio si trova subordinata all'evento della morte del disponente,

parte II, p 217: non possono essere ricondotti sotto il regime del divieto i negozi ad effetti traslativi immediati, anche se anticipatori della futura distribuzione patrimoniale successoria.

63 G. GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una

teoria dell'atto di ultima volontà, in Ed. Scient., 2010, p. 44, il quale, nel definire

atti post mortem come atti in cui la morte è solo l'occasione per l'attuazione degli effetti, distingue due tipologie di atto post mortem in funzione dell'evento morte condividendo la tesi esposta dal C. CACCAVALE, Patti successori: il sottile

confine fra nullità e validità negoziale, in Riv. Not., 1995, p. 552 in nota a

sentenza della Suprema Corte del 16 febbraio 1995, n. 1683.

64 Il criterio appena enunciato non sembra sufficiente ed univoco ai fini della definizione della categoria di atti mortis causa, anzi appare ben più esaustivo nel rispondere alle sole esigenze definitorie di atto inter vivos: infatti non tutti gli atti ad effetti traslativi differiti sono mortis causa, una tale definizione escluderebbe l'esistenza dei negozi post mortem, il cui rapporto, già costituitosi, avrebbe nell'evento morte unicamente il momento produttivo degli effetti. Cfr. M.

VIGNALE, Il patto successorio, la donatio mortis causa e la conversione dei

negozi illeciti, in Dir. e giur., 1962, p. 304, che individua << tre requisiti: a) deve

essere in qualche modo collegata alla morte del disponente; b) non deve determinare l'acquisto immediato ed attuale di un diritto, né di altri effetti, neppure preliminari, ma solo un'aspettativa di fatto; c) deve essere destinata a produrre effetti solo in caso di premorienza del disponente al destinatario>>.

potendo essere solo in favore di un soggetto sopravvissuto alla

premorienza del disponente, trovando così nuovi titolari di posizioni

giuridiche rimaste senza un centro di imputazione soggettiva, e

potendo di fatti rientrare nell'oggetto del negozio solo id quod

superest, e non un bene già individuato in precedenza

. Il negozio

mortis causa viene definito pertanto all'interno dei confini della

precarietà soggettiva ed oggettiva, non potendosi qualificare nessun

rapporto – né circa la consistenza oggetto dell'atto, né riguardo al

destinatario del bene – unicamente in un momento successivo alla

morte.

I criteri fino ad ora enunciati sembrano essere di facile applicazione,

ma la giurisprudenza ha optato per una diffusione capillare del criterio

comunemente definito “volontaristico”, legato appunto alla volontà

delle parti circa la rilevanza effettiva dell'evento morte in sede di

negoziazione. Nella prassi, anche tale criterio è stato surclassato da

criteri estemporanei che tenessero conto degli interessi realmente

rappresentati, per evitare l'estrema e non voluta conseguenza del

modus operandi volontaristico, che avrebbe compreso nel divieto

quelle donazioni e quegli atti di compravendita, la cui ratio è

collegabile ad un'attribuzione patrimoniale in funzione della morte del

disponente

.

65 G. GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una

teoria dell'atto di ultima volontà, cit., p. 40; P. RESCIGNO, La successione a titolo universale e particolare, cit., p. 16.

66 M. IEVA, I fenomeni parasuccesssori, in in P. RESCIGNO (a cura di),

Successioni e donazioni, I, Padova, 1994, p. 57, << considerato che il risultato

ultimo che viene raggiunto dal beneficiante che pone in essere un regolamento negoziale alternativo al testamento è sempre quello di costituire o trasmettere in capo al beneficiato la titolarità di un diritto reale o di un credito esattamente come potrebbe fare con un testamento>>, il criterio volontaristico non è in grado di

individuare con assoluta certezza comportamenti leciti, distinguibili da negozi illeciti in violazione od elusione del divieto dei patti successori. Non deve confondersi infatti la necessaria applicazione di tale criterio per una valutazione circa la illiceità rispetto agli artt. 1344 e 1345 c.c., ma che esula dalla nostra sfera di indagine.

Le implicazioni delle teorie in esame in merito alla portata applicativa

dell'art. 458 c.c., che comportano la nullità dei negozi mortis causa, e

dei patti istitutivi in primis, e che preservano la validità degli atti con

effetti post mortem, permettono di escludere dal novero dei patti

successori istitutivi una serie di atti con funzione alternativa al

testamento

, ritenuti pertanto validi. Alla esposta apertura nei

confronti dell'autonomia negoziale da parte dell'ordinamento italiano,

seppure in presenza della

comminatoria di nullità di cui all'art. 458

cod. civ.

_{, corrisponde una diversa prospettiva europea, quella del}

Regolamento n. 650/2012 che qualifica i patti successori per definirne

il proprio ambito di applicazione. I patti successori definiti dal

Regolamento comprendono, infatti, i soli patti successori istitutivi,

aventi dunque ad oggetto la trasmissione, a titolo di eredità o legato, di

beni e/o diritti facenti parte della successione non ancora aperta di una

delle parti contraenti, che è priva di ius poenitendi, escludendo

conseguentemente l'applicazione della stessa disciplina ai patti

successori dispositivi e rinunciativi

_{, che verranno trattati nei seguenti}

paragrafi.

67 Tra i quali ad esempio il mandato post mortem, il contratto a favore di terzo con effetti post mortem e la donazione si moriar. Cfr. D.A D'ALOIA,

Regolamentazione convenzionale della successione, cit..

68 Cass., 16 febbraio 1995, n. 1683, in Vita not., 1996, p. 260, in sede di valutazione se una determinata pattuizione ricadesse nel regime di nullità dei atti successori prevista dall'ordinamento.

69

Il diritto internazionale privato europeo delle successioni mortis causa, Milano,

4. (segue) Il patto successorio istitutivo obbligatorio

Prima di procedere alla trattazione delle altre forme contrattuali, è

opportuno soffermarsi su un particolare patto successorio istitutivo, il

“patto successorio obbligatorio”

. I patti istitutivi fin ad adesso

considerati comprendono ogni operazione negoziale con cui

una

persona contrae con altra il lascito di tutto o parte del proprio

patrimonio

>>

, ma per rientrare nei criteri di generalità ed astrattezza

propri del patto istitutivo devono sussistere dei requisiti di validità,

escludendo dunque dai comportamenti riconducibili a fattispecie di

patto successorio la sola promessa verbale del de cuius di testare in

favore di un soggetto. Tale assunto risulta pacifico tanto per la

dottrina

, quanto per la giurisprudenza

, le quali concordano

nell'escludere da ogni considerazione le manifestazioni prive dei

70 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, cit.; F. P. TRAISCI, Il divieto

di patti successori nella prospettiva di un diritto europeo delle successioni, cit., p.

64.

71 G. GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una

teoria dell'atto di ultima volontà, cit., p. 43.

72 M.V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, cit., p. 62; C. GIANNATASIO,

Delle successioni, T. I, libro II, Torino, 1971, p. 22.

73 Numerose sono le sentenze che si sono pronunciate a sostegno di tele assunto, per le quali si rinvia a F. P. TRAISCI, Il divieto di patti successori nella prospettiva

di un diritto europeo delle successioni, cit., p. 64, in particolare nota n. 71.

Appare opportuno porre l'attenzione su tre sentenze ivi richiamate, che evidenziano la “pacificità” della questione nel tempo, a prescinde in tal caso dalle mutate esigenze sociali che si sono evolute dal 1956 ad oggi: la Cassazione, con sent. 1527 del 5 maggio 1956 ha escluso l'esistenza di patto successorio nel caso in cui vi sia stata la sola speranza di ricevere il lascito totale o parziale, in favore proprio o dei propri familiari, in cambio di prestazioni spontanee o gratuite dei propri servigi (vd. Giust. Civ. 1956, I, p. 1247 e ss); Cass. 3 novembre 1979, sent. n. 5693, la quale esclude l'esistenza di patto successorio nel caso di vincoli meramente affettivi e morali, privi di una convenzione corrispondente ad i requisiti formali richiesti dalla disciplina contrattualistica generale; Cass. 9 marzo 2000, sent. 5870, in perfetta conformità alle precedenti pronunce, ha escluso dalla fattispecie concreta l'esistenza di un patto successorio con la sola manifestazione verbale di devolvere la propria successione in favore di un determinato soggetto senza aver posto in essere alcuna convenzione con esso.