INAIL
DIREZIONE CENTRALE RISCHI Ufficio Tariffe
Roma, 6 settembre 2002
ALLE STRUTTURE TERRITORIALI
OGGETTO: Nuova disciplina giuridica sul lavoro a tempo determinato.
Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.
Circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 1° agosto 2002, n. 42/2002.
Con circolare n. 42/2002 del 1° agosto 2002 (pubblicata nella G.U. - Serie generale n. 189 del 13 agosto 2002), il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha fornito le prime indicazioni per l'applicazione della nuova disciplina giuridica sul lavoro a tempo determinato, introdotta nell'ordinamento nazionale con decreto legislativo n. 368 del 6 settembre 2001 (pubblicato nella G.U. - Serie generale n. 235 del 9 ottobre 2001) in attuazione della direttiva del Consiglio europeo del 28 giugno 1999, n. 99/70/CE.
La portata di tale riforma, che modifica sostanzialmente il quadro normativo previgente, comporta la necessità di riformulare le istruzioni precedentemente impartite, con particolare riferimento ai criteri di valutazione della legittimità dei rapporti di lavoro sottoposti a termine finale e all'eventuale riconduzione degli stessi, soprattutto nell'espletamento dell'attività di vigilanza ed ispettiva, nell'ambito del lavoro a tempo indeterminato.
Al riguardo, ravvisata l'esigenza primaria di assicurare uniformità di comportamenti tra i vari organismi ed enti preposti a garantire l'osservanza della normativa in tema di lavoro, si riportano di seguito gli aspetti più significativi della succitata circolare ministeriale.
1. Clausola generale di legittimazione del contratto a tempo determinato.
La novità più rilevante introdotta dal decreto legislativo n. 368/2001, di seguito indicato come decreto n. 368, consiste nel superamento del precedente regime della tipizzazione legale e restrittiva delle situazioni legittimanti l'apposizione del termine - proprio della legge n. 230/1962, espressamente abrogata dall'articolo 11 del decreto n.
368 - e nella introduzione, in sua vece, di un diverso modello che consente la generale instaurazione di rapporti di lavoro a tempo determinato ove sussistano "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" che giustificano l'apposizione del termine medesimo.
Alla stregua della nuova disciplina legale, ha precisato il Ministero, deve ritenersi superato l'orientamento volto a riconoscere la legittimità dell'apposizione del termine soltanto in presenza di una attività meramente temporanea, così come, d'altronde, sono superati i caratteri della "eccezionalità", "straordinarietà" ed "imprevedibilità" propri delle precedenti ragioni giustificatrici.
In altri termini, il contratto a termine dovrà essere considerato lecito in tutte le circostanze individuate dal datore di lavoro sulla base di criteri di normalità tecnico-organizzativa ovvero per ipotesi sostitutive nelle quali non si può esigere necessariamente una assunzione a tempo indeterminato o nelle quali l'assunzione a termine non assuma una finalità chiaramente fraudolenta sulla base di criteri di ragionevolezza desumibili dalla combinazione tra durata del rapporto e attività lavorativa dedotta in contratto.
Il Ministero ha ricordato, infine, che la sussistenza di specifiche ragioni e la relativa indicazione nel contratto non sono richieste nelle seguenti ipotesi:
assunzione a termine nel settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali effettuate secondo la speciale disciplina "aggiuntiva" dettata dall'articolo 2, del decreto n. 368, recante disposizioni in ordine alla durata del rapporto ed alla percentuale dei contratti commisurata all'organico aziendale;
assunzioni a termine nel settore del turismo e dei pubblici esercizi per l'esecuzione di speciali servizi non superiori a tre giorni ai sensi dell'articolo 10, terzo comma, decreto n. 368;
assunzioni di dirigenti, ammesse con il limite massimo di durata di cinque anni e senza obbligo di forma scritta in quanto fattispecie contrattuali unicamente soggette alle disposizioni degli articoli 6 e 8 (articolo 10, quarto comma, decreto n. 368);
prosecuzione del lavoro del personale dipendente che abbia differito il pensionamento di anzianità ai sensi della legge n. 388/2000, articolo 75 (articolo 10, sesto comma, decreto n. 368);
assunzioni di lavoratori in mobilità;
assunzioni dei disabili ex articolo 11, legge n. 68/1999.
1.a. Ragioni di carattere tecnico, produttivo ed organizzativo.
La ragione che giustifica l'apposizione del termine deve essere specificata in via preventiva dal datore di lavoro nel contratto stipulato ed essere concretamente verificabile al fine di non dare luogo ad eventuali comportamenti fraudolenti o abusivi.
La ragione addotta é però rimessa all'apprezzamento del datore di lavoro e deve sussistere - e, quindi, essere verificata - al momento della stipulazione del contratto, per cui la sopravvenuta stabilità della esigenza non può incidere sulla legittimità del contratto di lavoro e del suo termine.
Qualora la specifica causale di assunzione in concreto dedotta dalle parti non dovesse essere riconducibile alla previsione dell'articolo 1 del decreto, il contratto dovrà considerarsi ex tunc a tempo indeterminato.
1.b. Ragioni sostitutive.
Fra le causali che il datore di lavoro può addurre per l'apposizione del termine finale, il decreto n. 368 comprende anche le ragioni sostitutive.
In riferimento a tali ragioni, il Ministero ha chiarito che, nel nuovo assetto normativo, l'apposizione del termine è da ritenersi legittima indipendentemente dal fatto che il personale da sostituire si sia assentato per ragioni
imprevedibili e non programmabili e che, d'altra parte, il sostituito abbia un diritto legale, e non convenzionale, alla conservazione del posto di lavoro (eccezion fatta, come si vedrà, per il personale in sciopero).
Il termine può risultare anche indirettamente con un mero rinvio al momento del futuro rientro del lavoratore da sostituire.
Va rilevato, infine, che il contratto a termine stipulato per ragioni sostitutive non é soggetto ai limiti quantitativi che verranno eventualmente introdotti dalla autonomia collettiva (articolo 10, settimo comma, lettera b, decreto n. 368).
1.c. Limiti quantitativi ed esclusioni da tali limiti.
Il decreto n. 368 affida ai contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi il compito di individuare limiti quantitativi di utilizzazione dell'istituto.
L'introduzione di tali limiti, peraltro, è espressamente esclusa nelle seguenti ipotesi contemplate all'articolo 10, settimo ed ottavo comma, del decreto n. 368, ascrivibili, in linea generale, a fabbisogni particolari di flessibilità degli assetti produttivi e/o di servizio o funzionali all'accesso al lavoro dei giovani o degli ultra cinquantenni:
a) avvio di nuove attività, per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici;
b) ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità;
c) intensificazione dell'attività lavorativa in determinati periodo dell'anno;
d) specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi;
e) contratti a tempo determinato stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage, allo scopo di facilitare l'ingresso dei giovani nel mondo del lavoro;
f) contratti a tempo determinato stipulati con lavoratori di età superiore ai cinquantacinque anni;
g) contratti a tempo determinato conclusi per l'esecuzione di un'opera o di un servizio definiti o predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale;
h) contratti a tempo determinato di durata non superiore ai sette mesi, compresa la eventuale proroga, ovvero non superiore alla maggiore durata definita dalla contrattazione collettiva con riferimento a situazioni di difficoltà occupazionale per specifiche aree geografiche: tale esenzione non si applica a singoli contratti stipulati per le durate suddette per lo svolgimento di prestazioni di lavoro che siano identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi.
Il Ministero ha infine precisato che la fissazione di tali limiti non costituisce un presupposto per l'instaurazione di contratti a termine, ma solo una facoltà accordata alle parti sociali, per cui, in mancanza, l'instaurazione di contratti a termine è consentita senza limitazioni di carattere percentuale.
2. Requisiti di forma del contratto a termine.
L'apposizione del termine finale e delle relative ragioni giustificatrici deve risultare da atto scritto anteriore o contestuale all'inizio della prestazione. In mancanza, la clausola relativa al termine è nulla e il contratto si considera a tempo indeterminato.
Il termine finale può risultare direttamente o indirettamente, per cui é possibile stabilire un termine finale certus an sed incertus quando (per es., nel caso di contratto a termine per ragioni sostitutive, il termine può risultare anche con un mero rinvio al momento del futuro rientro del lavoratore da sostituire).
Il decreto prevede, poi, che copia del contratto sia fornita al lavoratore a termine entro cinque giorni lavorativi dall'assunzione in servizio, ma la mancata o tardata consegna non determinano l'invalidità del contratto e del relativo termine.
Va ricordato, infine, che l'atto scritto non é richiesto:
per le assunzioni con durata non superiore a dodici giorni di calendario (articolo 1, quarto comma);
per le assunzioni dei dirigenti;
per le assunzioni del personale addetto ai settori esclusi dall'ambito applicativo della legge stessa.
3. Divieti di stipulazione del contratto a termine.
Il divieto di stipulare contratti a termine é previsto nei seguenti casi, tassativamente individuati dall'articolo 3, comma 1, del decreto n. 368:
a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
b) presso unità produttive nelle quali entro i sei mesi precedenti si sia proceduto a licenziamenti collettivi, ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 23 luglio 1991, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse
mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato;
c) presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine;
d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni.
Va tuttavia segnalato che il divieto in parola è assoluto soltanto nei casi previsti dalle lettere a), c) e d), mentre per quanto previsto dalla lettera b) esso non si applica qualora:
l'inoperatività sia disposta dagli accordi collettivi;
l'assunzione sia volta a sostituire lavoratori assenti;
l'assunzione riguardi lavoratori in mobilità (la durata del contratto, in tale caso, non può comunque essere superiore a dodici mesi);
la durata iniziale del contratto non sia superiore a tre mesi (in tale caso, il contratto è comunque prorogabile nel rispetto delle forme e dei limiti stabiliti dall'articolo 4).
Relativamente al divieto previsto dalla lettera c), infine, va segnalato che l'articolo 3-bis del decreto-legge n. 108 dell'11 giugno 2002, introdotto dalla legge di conversione n. 172 del 31 luglio 2002, ha chiarito con norma di interpretazione autentica che il divieto non si applica nell'ipotesi di cui all'articolo 5, comma 5, del decreto-legge n.
148 del 20 maggio 1993, convertito con modificazioni dalla legge n. 236 del 19 luglio 1993, relativa ai contratti di solidarietà stipulati al fine di evitare o ridurre le eccedenze di personale.
4. Aziende turistiche
Relativamente alle aziende turistiche il Ministero ha fornito un importante chiarimento precisando che, per la legittima apposizione del termine, non sono più richiesti i presupposti applicativi di cui alla precedente normativa (periodi minimi di inattività di settanta giorni continuativi o centoventi non continuativi) in quanto prevale
l'allegazione della motivazione presentata dall'imprenditore conformemente alla nuova normativa.
Sempre rispetto a tali aziende, il Ministero ha infine osservato che - diversamente dalla prassi di applicazione della legge n. 230/1962 - sono ora ammesse assunzioni a termine anche per periodi superiori a sei mesi all'anno se supportate dalle motivazioni datoriali addotte a giustificazione del termine stesso.
5. Durata del contratto a tempo determinato.
Il decreto n. 368 non ha stabilito a priori un limite di durata, per cui, in via di principio, l'unico limite di durata è quello desumibile in concreto, secondo un criterio di ragionevolezza, dalla causale di assunzione dedotta in contratto all'atto della sua stipulazione.
Va tuttavia segnalato che nell'ambito dello stesso decreto varie disposizioni recano predeterminazioni temporali in riferimento a specifiche tipologie di assunzione, di seguito elencate:
lavoro occasionale: dodici giorni non prorogabili (articolo 1, comma 4);
settore aeroportuale: quattro e sei mesi (articolo 2);
deroga al divieto di assunzione temporanea: tre mesi prorogabili (articolo 3, lett. b);
deroga al divieto per assunzioni di lavoratori in mobilità: dodici mesi non prorogabili (articolo 3, lett. b);
ipotesi di proroga: tre anni complessivi (articolo 4, comma 2);
lavoro a giornata: tre giorni (articolo 10, comma 3);
contratti dei dirigenti: cinque anni (articolo 10, comma 4).
lavoratori anziani in possesso dei requisiti di pensionamento: due anni, ripetibili (articolo 10, comma 6);
contratti di breve durata: fino a sette mesi, non prorogabili, o maggior durata stabilita dalla contrattazione collettiva (articolo 10, comma 8);
6. Proroga del termine.
Il contratto di lavoro a termine, se di durata inferiore a tre anni, può essere prorogato, per una sola volta, fino alla durata complessiva massima di tre anni, fermo restando che la proroga deve riferirsi alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto é stato stipulato a tempo determinato.
La durata della proroga può essere anche superiore al termine iniziale, purché la durata complessiva del contratto non superi i tre anni.
Quanto alle ragioni giustificatrici, il Ministero ha precisato che deve ritenersi superata la previgente disposizione che subordinava la legittimità della proroga alla sussistenza di esigenze contingenti ed imprevedibili. Ciò implica la possibilità che le ragioni giustificatrici della proroga, oltre che prevedibili sin dal momento della prima assunzione, siano anche del tutto diverse da quelle che hanno determinato la stipulazione del contratto a termine purché riconducibili a ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui all'articolo 1 del decreto n.
368.
Riguardo alle modalità della proroga, il decreto n. 368 richiede anche il consenso del lavoratore, per la validità ed efficacia del quale non è però necessaria la forma scritta (Cass. 23 novembre 1988, n. 6305).
Oltre che nel caso in cui la durata iniziale del contratto a termine sia pari o superiore a tre anni, la facoltà di
proroga è esclusa in alcuni casi espressamente e tassativamente indicati dal decreto, per la cui individuazione si rinvia al numero precedente.
La nuova disciplina trova applicazione anche con riguardo ai contratti stipulati nel vigore della previgente disciplina stante l'abrogazione della legge n. 230/1962.
7. Prosecuzione del rapporto oltre il termine.
Ai sensi dell'articolo 5 del decreto n. 368, la prosecuzione del rapporto oltre il termine di scadenza inizialmente fissato o successivamente prorogato comporta:
l'obbligo del datore di lavoro di corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione, se la prosecuzione del rapporto non supera il "periodo di tolleranza" stabilito in venti o trenta giorni, rispettivamente, per i contratti di durata fino a sei mesi o superiore a sei mesi;
la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, con effetto dalla scadenza dei suddetti termini, se la prosecuzione del rapporto supera il "periodo di tolleranza".
8. Rinnovo del contratto.
La nuova disciplina conferma la possibilità di un indefinito numero di rinnovi contrattuali, sempreché gli stessi siano separati dagli intervalli temporali fissati dall'articolo 5, terzo comma, del decreto n. 368 (almeno dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi; almeno o venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi), e, relativamente ad ogni nuovo contratto, sussistano i presupposti applicativi individuati dalla nuova disciplina.
9. Limiti alla successione dei contratti a termine.
Quanto alla patologia del contratto, l'articolo 5 del decreto n. 368 ne stabilisce la conversione a tempo indeterminato:
dalla data di stipula del primo contratto, quindi con efficacia retroattiva, se le assunzioni si siano succedute senza soluzione di continuità (quinto comma);
dalla data di assunzione di un secondo contratto a tempo determinato, se la riassunzione sia intervenuta entro un periodo di dieci o venti giorni dalla data di scadenza del contratto di durata, rispettivamente, fino a sei mesi o maggiore di sei mesi (terzo comma): il termine scadenziale comprende anche il periodo di eventuale prosecuzione del contratto e/o di proroga dello stesso;
dal ventunesimo o dal trentunesimo giorno successivo alla scadenza contrattuale, nel caso di prosecuzione oltre il "periodo di tolleranza" (secondo comma).
10. Assunzioni a termine nel settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali.
L'articolo 2 del decreto n. 368 disciplina il ricorso al contratto a termine di breve durata nel settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali riproducendo, senza modificazioni, la previgente disposizione dell'articolo 1, lettera f), della legge n. 230/1962 aggiunta con legge n. 84/1986.
Al riguardo, il Ministero ha chiarito che la disciplina prevista dall'articolo 2 è aggiuntiva rispetto a quella generale, per cui le imprese del settore possono sia utilizzare il contratto a termine nei limiti di tempo prescritti dall'articolo 2 senza essere tenute a specificarne le motivazioni, sia avvalersi della norma generale di cui all'articolo 1 per ulteriori necessità di implementazione temporanea dell'organico in periodi diversi e/o maggiori di quelli stabiliti dalla disposizione in esame.
11. Contratti esclusi dal campo di applicazione del decreto n. 368.
Il decreto n. 368 esclude dal proprio ambito applicativo i seguenti istituti e tipologie contrattuali:
contratti di lavoro temporaneo o interinale;
contratti di formazione e lavoro;
rapporti di apprendistato;
tipologie contrattuali legate a fenomeni di formazione attraverso il lavoro, e cioè preordinate al
conseguimento della formazione e all'inserimento al lavoro, quali stages, piani di inserimento lavorativo, tirocini, che le relative previsioni legislative non riconducono all'area di cui all'articolo 2094 del codice civile;
il settore dell'agricoltura;
i settori del turismo e dei pubblici esercizi, relativamente ai rapporti derivanti dall'assunzione diretta di manodopera per l'esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni;
i contratti di lavoro a tempo determinato con i dirigenti, salvo che per quanto concerne le previsioni di cui agli articoli 6 (principio di non discriminazione rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato) e 8 (computo ai fini di cui all'articolo 35 dello Statuto dei lavoratori nel caso di dirigenti con contratto di durata superiore a nove mesi);
aziende che esercitano il commercio non al dettaglio di prodotti ortofrutticoli.
Va annotato, infine, che ai sensi dell'articolo 11 del decreto n. 368, al personale artistico e tecnico delle fondazioni di produzione musicale non si applicano le norme di cui agli articoli 4 (Disciplina della proroga) e 5 (Scadenza del termine e sanzioni. Successione dei contratti).
11. Abrogazioni e regime transitorio.
Al fine evitare intersezioni applicative con le precedenti disposizioni, il decreto n. 368 prevede l'abrogazione diretta (legge 18 aprile 1962, n. 230 e successive modificazioni, art. 8-bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l'art. 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56) o indiretta delle disposizioni stesse (disposizioni di legge comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel decreto n. 368).
In relazione agli effetti derivanti dalle predette abrogazioni, il decreto dispone tuttavia che, in via transitoria e salve diverse intese, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell'articolo 23 della legge n.
56/1987 - che aveva affidato alla contrattazione collettiva il compito di individuare, accanto alle ipotesi tipizzate, ulteriori ipotesi in cui ammettere l'apposizione del termine - e vigenti all'atto dell'entrata in vigore del decreto stesso conservano la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro stessi.
Attualmente, dunque, le clausole dei contratti collettivi nazionali in vigore continueranno ad avere efficacia accanto alle altre ipotesi che la disciplina del decreto n. 368 ricollega alle richiamate esigenze di carattere "tecnico,
produttivo, organizzativo e sostitutivo".
Per completezza d'informazione, si allega il testo della circolare ministeriale n. 42/2002 (allegato 1) e del decreto n. 368 (allegato 2), quest'ultimo annotato in riferimento ad un recente intervento legislativo di interpretazione autentica [v. nota 1 all'articolo 3, comma 1, lettera c)].
Si rimane a disposizione per ogni eventuale ed ulteriore chiarimento al riguardo.
IL DIRETTORE CENTRALE F.to Dott. Ennio Di Luca All. c.d.t.
Download allegati. versione.doc Allegato 1:
CIRCOLARE 1° agosto 2002, n. 42/2002.
Decreto legislativo n. 368/2001, recante la nuova disciplina giuridica sul lavoro a tempo determinato. Prime indicazioni applicative. (GU n. 189 del 13-8-2002)
Allegato 2:
Decreto Legislativo 6 settembre 2001, n. 368 - Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES
