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XIII

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ISBN 978-88-3270-853-0

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PARTE II  IL REATO

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In definitiva, la disposizione ex art. 84 giunge per via di tali aperture interpretative a rivelare una capacità di estensione ben superiore a quella che si è soliti attribuirle, sino ad abbracciare ipotesi di specialità reciproca non ricomprese nell’art. 15 c.p., ovvero tassativizzare un principio di assorbimento, altrimenti destinato a girovagare senza fissa dimora. Ben oltre la fusione legale di fattispecie singole in ipotesi composte, la figura de qua si rende espressione di un’esigenza non altrimenti codificata, che lo spirito, piuttosto che la lettera della legge, suole significare come ne bis in idem sostanziale.

31.1. I criteri di identificazione del reato complesso. Le Sezioni Unite del 15 luglio 2021 intervengono sulla questione concernente la possibilità di qualificare come reato complesso l’omicidio aggravato commesso dall’autore del delitto di stalking (art. 576, co. 1, n. 5.1. c.p.).

Si è già detto di quale sia la disciplina offerta dall’art. 84 c.p. e della sua ratio;

tuttavia, al di là della definizione generale contenuta nella norma citata, la legge non indica espressamente, di volta in volta, quali siano i casi da qualificare alla stregua di reato complesso, lasciando in tal modo all’interprete l’onere di individuare i criteri sulla scorta dei quali operare tale attività di qualificazione, che presenta – come è evidente – una rilevanza pratica significativa perché si tratta di stabilire se l’agente dovrà rispondere dei fatti commessi sulla base del trattamento sanzionatorio “unitario” di cui all’art. 84 c.p. ovvero di più reati, sulla base della ordinaria disciplina del concorso tra essi.

Ovviamente l’operazione in parola risente significativamente della risposta che si fornisce alla questione analizzata nel paragrafo che precede, concernente il perimetro applicativo della nozione di reato complesso e le varie forme di complessità che – a seconda dell’impostazione ricostruttiva cui si acceda – possono essere ricondotte alla disciplina ex art. 84 c.p.

E così, secondo il criterio tradizionale, la disciplina dell’art. 84 c.p. troverà applicazione ogni volta che il legislatore – pur senza qualificare il reato testualmente come complesso – abbia dato origine a una fattispecie incriminatrice che fonda in sé almeno due reati

. Tale impostazione, che tiene fuori dalla materia in esame i reati complessi c.d. in senso lato, esclude ad esempio la riconducibilità all’art. 84 c.p. i reati aggravati dall’evento, dal momento che in essi l’evento che li caratterizza non costituisce (di solito) un reato di per sé.

Sarebbe inoltre necessaria l’eterogeneità dei reati oggetto di unificazione

, per cui si è escluso che possano rientrare nel reato complesso i reati a condotta plurima o i reati abituali.

644 ANTOLISEI, Manuale, cit., 428; MANZINI, Trattato, II, cit., 688; in giurisprudenza, facendo applicazione di tale primario criterio, si è ad esempio riconosciuta pacificamente la sussistenza di ipotesi di reato complesso nei casi di assorbimento del delitto di appropriazione in quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, di assorbimento del delitto di minaccia aggravata (art. 612 n. 2) in quello di violenza privata (art. 610), di assorbimento del reato di minaccia in quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone; sulla scorta del medesimo criterio, viene invece pacificamente esclusa la sussistenza del reato complesso nell’ipotesi concernente i delitti di riciclaggio e di falso per soppressione della targa e della carta di circolazione di un’autovettura (art. 490 c.p.), perché il fatto costituente tale reato non è contemplato tra gli estremi del reato di cui all’art. 648-bis c.p., giacché ai fini della configurazione del reato complesso è necessario che una norma di legge operi la fusione in unica figura criminosa di fatti costituenti reati autonomi: v. da ultimo Cass., Sez. II, 29 marzo 2019, n. 19840.

645 PANNAIN, op. cit., 693

CAPITOLO IV  LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

1263

Si richiede poi generalmente

una connessione qualificata tra i reati unificati, relazione funzionale che può derivare da un rapporto di mezzo a fine (come accade nell’esempio, già riportato, della rapina), da un nesso teleologico (come è per gli omicidi nella fattispecie strage ex art. 422), o ancora da una relazione modale (art.

385 comma 2: evasione con violenza alla persona o minaccia).

Minore convergenza in dottrina si registra invece sul requisito della unicità della esecuzione, che viene fatto secondo alcuni derivare dalla struttura unitaria del reato complesso

: a ben vedere, il requisito della unicità (rectius, della tendenziale contestualità) delle condotte – che spesso viene evocato in giurisprudenza – sembra più un criterio utile ad individuare i limiti dell’effetto di assorbimento derivante dalla disciplina del reato complesso (sicché si rinvia al successivo par.

32), che uno degli elementi costitutivi necessari affinché possa ritenersi sussistente una fattispecie astratta di reato complesso.

Di recente la questione si è posta, in giurisprudenza, con riferimento al rapporto tra la fattispecie di omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576, comma 1, n. 5.1 c.p.

(si tratta dell’omicidio commesso “dall’autore del delitto previsto dall’articolo 612-

richiamato art. 612-bis c.p.

Sul punto si è registrato un vero e proprio contrasto interpretativo che è stato di recente sottoposto alla valutazione delle Sezioni Unite della Cassazione, cui si è chiesto, nel dettaglio, di stabilire “se, in caso di concorso tra i fatti-reato di atti persecutori e di omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576, comma primo, n. 5.1, cod. pen., sussista un concorso di reati, ai sensi dell’art. 81 c.p., o un reato complesso, ai sensi dell’art. 84, comma 1, cod. pen., che assorbe integralmente il disvalore della fattispecie di cui all’art. 612-bis cod. pen. ove realizzato al culmine delle condotte persecutorie precedentemente poste in essere dall’agente ai danni della medesima persona offesa”.

Secondo il primo orientamento⁶⁴⁸, sarebbe da escludere la sussistenza di un’ipotesi di reato complesso e dunque, coerentemente, viene negato l’assorbimento del delitto di stalking in quello di omicidio aggravato (che ben potrebbero a questo punto concorrere), ciò in quanto le due fattispecie non si troverebbero tra loro in rapporto di specialità: il legislatore ha descritto la circostanza aggravante di cui al n. 5.1. dell’art. 576 facendo riferimento all’“autore del delitto previsto dall’art. 612-bis” e non invece richiamando la necessità di un rapporto di conte- stualità/occasionalità/connessione oggettiva tra i reati in esame. In altri termini, con la fattispecie in esame non sarebbero punite le condotte di atti persecutori culminate nell’omicidio della vittima, ma fatti di omicidio resi più gravi “dall’essere l’autore colui che prima, non importa quando, ha oppresso la vittima con atti persecutori”.

Il secondo orientamento⁶⁴⁹ al contrario individua nell’ipotesi aggravata di omicidio un’autentica figura di reato complesso, suscettibile in quanto tale di assorbire integralmente il disvalore delle condotte persecutorie precedentemente poste in essere dall’agente ai danni della medesima persona offesa; né l’“infelice e incerta” formulazione letterale citata potrebbe condurre, come fa il primo orientamento: “ciò che aggrava il delitto di omicidio non è il fatto che esso sia commesso dallo stalker in quanto tale, ma che esso sia stato preceduto da condotte persecutorie che siano tragicamente culminate, appunto, con la soppressione della vita della persona offesa”. Viene in tal

646 ROMANO, Commentario, 796; ma contra v. MANZINI, op. ult. cit., 675, secondo cui, anche sulla scorta di quanto scritto nelle Relazione al codice, l’unificazione prevista dall’art. 84 avviene indipendentemente dal fatto che i più reati siano o non siano connessi.

647 Contra v. PAGLIARO, Principi, cit., 450, secondo cui “non si richiede che il processo esecutivo sia unico:

le fasi del reato complesso possono essere poste anche con atteggiamenti corporei nettamente distinti”.

648 Cass., Sez. I, 12 aprile 2019, n. 20786.

649 Cass., Sez. III, 13 ottobre 2020, n. 30931.

PARTE II  IL REATO

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modo utilizzato il criterio che prima si è definito della connessione, che – ritenuto sussistente dall’orientamento in esame – dovrebbe indurre l’interprete a considerare sussistente in questa ipotesi la figura prevista dall’art. 84 c.p. Una diversa conclusione, viene affermato, comporterebbe un’interpretatio abrogans dell’art. 84 c.p., con correlata violazione del principio del ne bis in idem sostanziale, individuato come fondamento della disciplina del reato complesso.

Come accennato, la recente Cass., Sez. V, 20 aprile 2021, n. 14916, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite: nell’ordinanza di rimessione si sostiene che la questione non dovrebbe essere risolta ai sensi dell’art. 15 c.p., che impone l’applicazione del criterio della specialità nei casi in cui un identico fatto sia suscettibile di una plurima qualificazione normativa, ma sulla scorta della disciplina dell’art. 84 c.p.: fermo che, in assenza dell’art. 576 n. 5.1. c.p. i delitti in esame potrebbero pacificamente concorrere, “ciò che rileva è la formulazione, a livello di fattispecie astratta, di un’aggravante del delitto di omicidio che racchiude la tipizzazione del delitto di atti persecutori”. Nell’interpretazione di tale tipizzazione, l’ordinanza ritiene che l’adesione alla tesi soggettivistica proposta dal primo orientamento finirebbe per collidere con i principi costituzionali di materialità e offensività, oltre che – più in generale – con il principio generale del diritto penale oggettivo e del fatto⁶⁵⁰.

L’aggravante in esame si porrebbe pertanto in un rapporto di connessione (non soggettiva, ma) finalistica e/o temporale con il fatto di atti persecutori, sicché – anche da questo punto di vista – l’art. 576 n. 5.1 c.p. dovrebbe essere correttamente considerato quale reato complesso c.d. del secondo tipo, derivante dall’unificazione normativa di due reati in una forma aggravata di uno solo di essi, peraltro considerando pienamente il maggior disvalore connesso posto che l’applicazione del solo omicidio aggravato comporta l’applicazione di una pena più severa (l’ergastolo) di quella che discenderebbe dalle ordinarie regole del concorso di reati (30 anni di reclusione).

Secondo quanto si apprende dall’informazione provvisoria, con la decisione del 15 luglio 2021 le Sezioni unite hanno statuito che “la fattispecie del delitto di omicidio, realizzata a seguito di quella di atti persecutori da parte dell’agente nei confronti della medesima vittima, contestata e ritenuta nella forma del delitto aggravato ai sensi degli artt. 575 e 576, comma primo, n. 5.1., cod. pen. – punito con la pena edittale dell’ergastolo – integra un reato complesso, ai sensi dell’art. 84, comma primo, cod. pen., in ragione della unitarietà del fatto”.

32. Problemi applicativi. Il limite della “continenza’’.

Uno dei principali problemi applicativi attiene all’individuazione dei c.d. limiti della continenza: va verificato, nel dettaglio, fino a che punto il reato autonomo (in qualità sia di elemento costitutivo, che di circostanza aggravante) possa reputarsi

“conglobato’’ ed assorbito nel reato complesso.

La risposta è nel principio di proporzione, che risulta incompatibile con la confluenza nel reato contenente di fatti per i quali il legislatore prevede una pena ed esprime quindi un disvalore più elevati rispetto a quelli riguardanti il primo.

Il problema si è posto, in particolare, nei casi di reato complesso connotato dalla minaccia o dalla violenza

: tipica l’ipotesi della rapina.

Non è immaginabile al riguardo che tutte le forme di violenza (ad esempio quelle omicide) possano esaurirsi nel reato complesso e non avere una loro autonoma valenza incriminatrice.

Di conseguenza, è necessario che il legislatore, o in mancanza l’interprete, stabiliscano “soglie’’ diverse di violenza, alla luce della verifica del disvalore delle

650 Come riconosciuto anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 249 del 2010 che, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della aggravante della clandestinità di cui all’art. 61 n. 11-bis c.p., ha ritenuto che l’art. 25 comma 2 Cost. obblighi “in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali”.

651 Sul tema cfr. NEPPI-MODONA, in Riv. it. dir. proc. pen., 66, 220 ss.; ROMANO, op. cit., I, 697 ss.;

VASSALLI, Reato complesso, 837 ss.

Il principio di proporzione

Violenza sulle persone Le Sezioni Unite del 15 luglio 2021