4 Della revisione legale dei conti 1

Si consideri inoltre, che la riforma del 2003 ha visibilmente voluto atte- nuare le possibilità di interferenza del tribunale nelle decisioni dei soci, in particolare per ciò che riguarda la scelta degli amministratori, consentendo alla società (e quindi all’assemblea dei soci) di sostituire autonomamente gli amministratori con soggetti di provata professionalità cui affidare il ripristino della corretta gestione sociale, con effetto sospensivo del proce- dimento ed indipendentemente dalla maggiore o minore gravità ascrivibile alle irregolarità denunciate.

La stessa azione di responsabilità contro gli amministratori che sia stata proposta dall’amministratore giudiziario ai sensi del 5° co. dell’art. 2409 c.c.

resta, anche nella disciplina post-riforma, suscettibile di rinuncia o transa- zione da parte dell’assemblea, con un quoziente impeditivo che rimane (anche nella nuova disciplina) fissato al quinto del capitale sociale (e ad un ventesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), senza che ne sia stata operata l’auspicata perequazione alla quota di capitale richiesta ai soci per la denuncia, negando in tal modo alla minoranza denunciante un potere autonomo e più incisivo di controllo sugli esiti della procedura e sulla tutela dei propri interessi, anche contro la volontà della maggioranza.

Questa impostazione della disciplina sembra quindi richiedere una par- ticolare cautela nella selezione dei poteri conferibili all’amministratore giu- diziario, soprattutto ove riguardanti quelle competenze che tipicamente e naturalmente appartengono alle prerogative della compagine sociale e che la riforma del 2003 ha mostrato, in questa sede, di voler più intensamente garantire.

§ 4

Della revisione legale dei conti¹

Art. 2409 bis – Revisione legale dei conti

[1] La revisione legale dei conti sulla società è esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro.

[2] Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilan- cio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia eserci- tata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell’apposito registro.

1 Rubrica così sostituita dall’art. 37, 7° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

2 Il presente articolo è stato così sostituito dall’art. 37, 8° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

Art. 2409 ter – Funzioni di controllo contabile

[[1] Il revisore o la società incaricata del controllo contabile:

a) verifica, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;

b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano;

c) esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto.

[2] La relazione comprende:

a) un paragrafo introduttivo che identifica il bilancio sottoposto a revi- sione e il quadro delle regole di redazione applicate dalla società;

b) una descrizione della portata della revisione svolta con l’indicazione dei principi di revisione osservati;

c) un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio;

d) eventuali richiami di informativa che il revisore sottopone all’atten- zione dei destinatari del bilancio, senza che essi costituiscano rilievi;

e) un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilan- cio.

[3] Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi della decisione.

[4] La relazione è datata e sottoscritta dal revisore.

[5] La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a norma dell’articolo 2429.

[6] Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le disposizioni dell’articolo 2421, terzo comma.]

1 Articolo abrogato dall’art. 37, 9° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

Art. 2409 quater – Conferimento e revoca dell’incarico

[[1] Salvo quanto disposto dal numero 11 del secondo comma dell’articolo 2328, l’incarico del controllo contabile è conferito dall’assemblea, sentito il collegio sindacale, la quale determina il corrispettivo spettante al revisore o alla società di revisione per l’intera durata dell’incarico.

[2] L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico.

[3] L’incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l’interessato.]

1 Articolo abrogato dall’art. 37, 9° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

Art. 2409 quinquies – Cause di ineleggibilità e di decadenza

[2] Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o di decadenza, nonché cause di incompatibilità; può prevedere altresì ulteriori requisiti concernenti la specifica qualificazione professionale del soggetto incari- cato del controllo contabile.

[3] Nel caso di società di revisione le disposizioni del presente articolo si applicano con riferimento ai soci della medesima ed ai soggetti incaricati della revisione.]

1 Articolo abrogato dall’art. 37, 9° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39 ma applicabile – secondo quanto disposto dall’art. 43, 1° co., lett. l) – fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti del Mini- stero dell’economia e delle finanze emanati ai sensi del medesimo d.lg. 27.1.2010, n. 39.

Art. 2409 sexies – Responsabilità

[[1] I soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle disposi- zioni dell’articolo 2407 e sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri.

[2] Nel caso di società di revisione i soggetti che hanno effettuato il con- trollo contabile sono responsabili in solido con la società medesima.

[3] L’azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell’incarico.]

1 Articolo abrogato dall’art. 37, 9° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

Art. 2409 septies – Scambio di informazioni

[1] Il collegio sindacale e i soggetti incaricati della revisione legale dei conti si scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti per l’esple- tamento dei rispettivi compiti.

1 Il presente articolo è stato così modificato dall’art. 37, 10° co., d.lg. 27.1.2010, n. 39.

commento di Sabino Fortunato e Daniele Stanzione*¹

Sommario: 1. Introduzione. - I. Sub art. 2409 biSc.c. - 2. L’evoluzione normativa in materia di «revisione legale dei conti»: dalla l. n. 216/1974 sino al d.lg. n. 39/2010. - 3. Il passaggio dalla “concentrazione” delle funzioni di controllo in capo al collegio sindacale alla tendenziale “scissione” delle stesse fra organo di controllo “interno”

e revisore “esterno”. - 4. La revisione legale dei conti negli «enti di interesse pub- blico». Estensione dell’ambito applicativo soggettivo (rispetto alle «società facenti ricorso al mercato di capitale di rischio»). “Irrigidimento” della disciplina e conferma del divieto di affidare il controllo contabile al collegio sindacale. - 5. La deroga di cui al 2° comma dell’art. 2409 bis c.c.: possibilità di incaricare il collegio sindacale dell’attività di revisione legale dei conti. Applicabilità della deroga alle sole s.p.a chiuse non obbligate alla redazione del bilancio consolidato e con sistema di ammi- nistrazione e controllo tradizionale. - 6. (Segue). Cenni sul controllo contabile nelle s.r.l. e applicabilità analogica dell’art. 2409 bis, 2° co., c.c. alla s.r.l. tenuta alla reda- zione del bilancio consolidato. - II. S^ubart. 2409 ^SeptieSc.^c. - 7. I flussi informativi nel sistema dei controlli societari. La ratio della norma di cui all’art. 2409 septies c.c.: contemperamento di interessi e coerenza sistematica nella prospettiva del cor- retto ed efficiente funzionamento dell’assetto di governance. - 8. (Segue). Talune questioni operative: sul significato dell’avverbio «tempestivamente» e sull’obbligo di denuncia dei «fatti ritenuti censurabili».

1. Introduzione

La «revisione legale dei conti» torna alle origini.

Il tentativo della riforma societaria del 2003 di fare del «controllo conta- bile» un istituto codificato, sistematicamente inserito nella disciplina codi- cistica della società per azioni (e più in generale delle società di capitali) è

* Il § 1 è stato redatto da Sabino Fortunato; i §§ 2-8 sono stati redatti da Daniele Stanzione.

durato meno di due lustri, a fronte delle pressioni e degli sconvolgimenti attraversati dal mercato finanziario con la nota crisi scoppiata agli inizi del nuovo Millennio e acuitasi poi nel 2008.

La disciplina della revisione mantiene un breve riferimento codicistico, soprattutto nei residui artt. 2409 bis e 2409 septies (oltre che nel tormentato art. 2477 per la s.r.l.), ma il «corpo unificato» di quella regolamentazione è tornato alla legislazione speciale, il d.lg. n. 39/2010, così come agli inizi dell’introduzione nel nostro ordinamento del «controllo contabile» e della

«certificazione del bilancio» essa si collocava nel d.p.r. n. 136/1975 su delega della miniriforma societaria del 1974.

Ma ogni ritorno alle origini non è mai ritorno al passato; diremo anzi – con Hegel e fors’anche con Nietszche – che è sempre ritorno a un «nuovo ini- zio», conferma di quella frantumazione del disegno sistematico che i modelli di comprensione normativa totalizzante ancora nel primo Novecento pre- tendevano di imporre al dinamismo della realtà economico-sociale. Il che non impedisce all’interprete di cercare in una (provvisoria) ri-sistemazione il senso complessivo del riassetto così raggiunto.

Negli anni Settanta del Novecento, il progressivo assottigliarsi dell’auto- finanziamento (anche fatto di «riserve occulte»), che il boom economico del precedente decennio aveva reso possibile, spingeva l’economia italiana alla ricerca di canali alternativi nel transito dalla intermediazione bancaria al finanziamento diretto delle ricapitalizzazioni di borsa. Uno dei presup- posti essenziali di questo appello al pubblico risparmio diventava, tuttavia, una «garantita» informazione societaria su cui gli investitori di borsa avreb- bero potuto fare ragionevole affidamento. Il controllo contabile attribuito a soggetti esterni (perciò presumibilmente indipendenti) e professionalizzati, dotati di solida organizzazione, appariva così – anche sulla scia dei modelli borsistici stranieri – lo strumento più adeguato al nuovo contesto da svilup- pare. La società di revisione è «occhio della Consob», si disse sin da allora autorevolmente (Chiomenti), a voler sottolineare il diverso ruolo (pubblici- stico) assolto dal controllo legale dei conti rispetto a quello ancora sovrap- posto e sovrapponibile compiuto dal collegio sindacale, in funzione peraltro di una più ampia verifica sull’amministrazione.

Ma la prospettiva regolatoria nasceva ancora in un’ottica troppo locali- stica, limitata al finanziamento azionario, al mercato tradizionale del rischio dell’investimento azionario, pur con l’apertura verso le azioni di risparmio senza diritto di voto. L’evoluzione successiva si sarebbe arricchita di nuovi intermediari di mercato e di nuovi strumenti di finanziamento e la riforma

societaria del 2003 avrebbe sacramentato il «gran bazar» (Weigmann) dei prodotti finanziari offerti ai risparmiatori come occasione di investimenti (anche solo speculativi). I mercati si allargavano a dimensioni globali e la revisione dell’informazione societaria ad essi destinata emergeva in tutta la sua centralità di «cane da guardia» e di «custode» del corretto funzionamento di quei mercati, che spesso tendono a sfuggire a precise regolamentazioni.

Il controllo contabile affidato a soggetti esterni in funzione di «garanzia»

di una informativa di mercato più affidabile si è sempre più estesa, anche al di là dei mercati regolamentati. E la riforma del 2003 sembrava aver raccolto in sede codicistica il modello unitario di questa revisione. La grande crisi dei derivati ha posto in luce le gravi carenze della revisione contabile a livello mondiale e l’Unione Europea si è dovuta far carico di una ridefinizione delle regole applicabili ai revisori e alla loro attività per rilanciare il loro «patrimo- nio reputazionale» spesso smarrito a causa di eccessivi conflitti di interesse.

È accaduto allora che, appena conclusi i lavori di riforma del precedente assetto comunitario della revisione legale dei conti con la direttiva 2006/43/

CE (c.d. VIII direttiva-bis sulla revisione), da cui è scaturito il d.lg. n. 39/2010 contenente per il nostro ordinamento il «testo unico» della revisione legale, le istituzioni comunitarie hanno avviato un nuovo processo riformatore sfo- ciato nella adozione di due nuovi provvedimenti: a) la direttiva 2014/56/UE del 16.4.2014 che modifica quella precedente del 2006; b) il reg. 2014/537/UE di pari data, sui requisiti specifici dei revisori legali dei c.d. «enti di interesse pubblico». Entrambi i provvedimenti sono destinati il primo ad essere rece- pito dagli Stati membri ed il secondo ad entrare in vigore contestualmente entro il 17 giugno 2016.

Qual è l’assetto emergente dal d.lg. n. 39/2010 e quali le innovazioni più significative degli ultimi interventi comunitari?

A) Già in altro contributo ho sottolineato come il legislatore comunitario e poi quello nazionale si sono sforzati di pervenire ad una semplificazione e razionalizzazione della materia sia sul piano delle fonti che sul piano dei contenuti.

L’attuale disciplina della materia è in gran parte contenuta nel citato decreto legislativo, concernente i soggetti (revisore persona fisica e società di revisione) legittimati all’esercizio dell’attività, l’affidamento la durata e il corrispettivo dell’incarico e l’estinzione del relativo rapporto, l’oggetto e le modalità di svolgimento dell’attività di revisione, il sistema di supervisione o vigilanza pubblica sulla stessa attività del revisore e il complesso delle sanzioni amministrative e penali (oltre alla responsabilità civilistica) che

rafforzano la tutela dei relativi istituti. Sono state così eliminate duplicazioni di disciplina spesso distribuite fra codice civile e t.u.f., pur con qualche resi- duo riferimento ai revisori nell’ambito di tali contesti normativi, oltre che nella legge bancaria e nel codice delle assicurazioni.

Sul piano dei contenuti il sistema della revisione legale è tendenzialmente unificato, nel senso che sussiste una disciplina di diritto comune applica- bile a tutti i revisori e a tutte le società sottoposte a revisione legale, cui si aggiunge, tuttavia, un nucleo di disciplina speciale per le società sottoposte a revisione definibili come «enti di interesse pubblico». In tal modo – pur sem- plificata – si riproduce la previgente differenziazione fra controllo contabile di società quotate, bancarie, assicurative e finanziarie ampiamente intese, facente capo alla vigilanza della Consob, e controllo contabile codicistico, già soggetto alla vigilanza del Ministero della Giustizia e oggi trasmigrata al Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Peraltro il sistema delle fonti presenta due profili problematici, che in questa sede possono essere solo richiamati: (i) l’eccessivo utilizzo della fonte regolamentare; (ii) la tendenza all’appalto normativo ad autorità pri- vate. Si accentua, in tal modo, la delega normativa non solo dalla legislazione primaria a quella secondaria, ma anche da fonti pubbliche a fonti «private».

Due esempi possono essere sufficienti ad illustrare il fenomeno.

Innanzitutto la produzione dei «principi di revisione», che fissano le regole di comportamento nello svolgimento dell’attività di revisione e che costi- tuiscono il parametro della responsabilità dei revisori, è sostanzialmente appaltata ad un’autorità privata «internazionale», analogamente a quanto accade per i «principi contabili». Alla Commissione europea è demandata l’omologazione degli ISA (International Standard of Auditing) quali ven- gono adottati dagli esponenti della professione a livello internazionale (lo IAASB - International Assurance and Auditing Standards Board – che è una articolazione dell’IFAC - International Federation of Accountants –)¹. Nelle more che un tale sistema entri effettivamente in vigore, continueranno ad applicarsi i principi di revisione che già erano stati affidati alla compe- tenza normativa della Consob, previo parere del CNDCEC, e che potranno

1 L’art. 26 dell’VIII direttiva-bis novellato dalla direttiva 2014/56/UE conferma il meccani- smo di adozione dei principi internazionali di revisione da parte della Commissione europea e specifica che in tali principi devono intendersi inclusi sia gli ISA, sia il principio internazionale di controllo della qualità 1 (ISQC 1), sia altri principi definiti dall’IFAC tramite lo IAASB nella misura in cui essi siano rilevanti ai fini della revisione legale dei conti.

essere ulteriormente elaborati da associazioni o ordini professionali e da Consob, in forza di apposite convenzioni che tengano conto dei principi internazionali.

In secondo luogo anche in materia di deontologia professionale, di riservatezza e segreto professionale nonché di indipendenza e obiettività il ruolo primario passa ad associazioni ed ordini professionali nazionali cui, mediante apposita convenzione, il potere normativo è attribuito dal MEF, sia pure dovendosi al riguardo tener conto dei principi elaborati dagli organi- smi internazionali e sia pure con il filtro dell’approvazione dello stesso MEF.

È peraltro previsto il potere sostitutivo/alternativo del MEF ove, evidente- mente, non si dia corso alla indicata convenzione.

In definitiva, buona parte della disciplina della revisione è fondata sul prin- cipio dell’autoregolamentazione, tuttavia filtrata dal controllo delle pubbliche istituzioni, secondo un modello che si può definire di «autodisciplina vigilata».

B) Sul piano dei soggetti abilitati all’attività di revisione legale dei conti, si segnala l’istituzione del Registro unico dei revisori legali e delle società di revisione legale, non più gestito dal Ministero della Giustizia (che in verità ne aveva delegato la tenuta al CNDCEC) ma dal MEF, e nel quale conflui- scono indistintamente revisori legali persone fisiche e società di revisione.

Restano così abrogati l’Albo speciale delle società di revisione presso la Consob nonché il più risalente sistema delle società di revisione autorizzate dal Ministero delle attività produttive.

E tuttavia l’unitarietà del disegno non esclude la sostanziale dicotomia di disciplina fra revisori di diritto comune e revisori di diritto speciale, nel senso che questi ultimi, tali in forza di un criterio oggettivo-funzionale e cioè in quanto esercitino la revisione legale sui c.d. «enti di interesse pubblico», vengono assoggettati a regole di diritto speciale perlopiù aggiuntive rispetto alle regole di diritto comune. In particolare la disciplina speciale tocca: (i) la riserva ai soli iscritti nel registro, persone fisiche o società indistintamente, dell’esercizio della revisione legale, con esclusione che tale funzione possa essere esercitata in tali enti (nonché nelle società controllate, controllanti o soggette a comune controllo) dal collegio sindacale; (ii) la durata dell’inca- rico; (iii) i requisiti di indipendenza e la «governance» del sistema dei con- trolli nell’ente sottoposto a revisione; (iv) la trasparenza informativa; (v) e soprattutto il regime di supervisione e controllo di qualità.

C) Ma il tema di maggior interesse è certamente collegato alla questione della indipendenza del revisore, che ruota intorno ad elementi qualitativi (o sostanziali) e ad elementi strutturali (o formali).

Sotto il primo profilo la normativa afferma in quanto tale il principio dell’indipendenza rispetto alla società revisionata, dettando almeno due criteri generali che orientano nel definire il principio medesimo. Sotto il secondo profilo una serie di regole di struttura costituiscono comunque presidi formali all’indipendenza del revisore, dalla disciplina del «rapporto di revisione» nei suoi momenti costitutivi ed estintivi alla sua durata e alla determinazione del relativo corrispettivo, compresa la remunerazione di eventuali servizi non-audit.

I criteri che orientano nella definizione del principio di indipendenza sono da un canto il divieto che i revisori vengano «in alcun modo coinvolti»

nel «processo decisionale» della società revisionata e d’altro canto che non sussistano fra essi (o la loro rete di appartenenza) e la società soggetta a revisione alcun tipo di relazione (finanziaria, d’affari, di lavoro o d’altro genere, compresa quella derivante da prestazione di servizi non-audit;

diretta o indiretta) tale che «un terzo informato, obiettivo e ragionevole trar- rebbe la conclusione che l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione risulta compromessa». Insomma, il revisore deve evitare conflitti di interesse che pregiudichino in termini di obiettività e perciò di indipen- denza la sua funzione legale: è evidente che il coinvolgimento in processi decisionali che riguardino il concreto operato dei gestori della società, così come relazioni diverse e profittevoli finirebbero per minare l’obiettività del giudizio del revisore.

Delicata appare comunque la delimitazione del coinvolgimento decisio- nale, poiché proprio il miglioramento della efficacia della revisione sembra legittimare un dialogo più stringente fra revisore ed entità revisionata, che per gli enti di interesse pubblico passa attraverso la relazione che il primo presenta al «comitato per il controllo interno e la revisione contabile» della seconda e in cui vengono esposte le «questioni fondamentali emerse in sede di revisione legale», e in particolare «le carenze significative rilevate nel sistema di controllo interno in relazione al processo di informativa finanziaria».

Quanto alle relazioni profittevoli che compromettono l’indipendenza e alla loro estensione anche alla «rete» di appartenenza del revisore, è noto che il concetto di rete è particolarmente esteso e che dovrà essere definito più compiutamente con regolamento del MEF, sentita la Consob (laddove attualmente è fissata dal reg. Emittenti Consob art. 149 bis)². In verità la

2 L’art. 1, lett. l), d.lg. cit. definisce la rete come «la struttura alla quale appartengono un revisore legale o una società di revisione, che è finalizzata alla cooperazione e che persegue

disciplina distingue fra compromissione e rischio di compromissione dell’indipendenza, con la conseguenza che nel primo caso è vietato assu- mere l’incarico e/o proseguirlo mentre nel secondo caso sorge solo l’obbligo di adottare misure tali da ridurre il rischio. Ove peraltro il rischio è così rilevante da compromettere l’indipendenza, si ricade nell’ipotesi del divieto.

La tipologia dei «rischi» presa in considerazione in via esemplificativa si collega ad una serie di situazioni note alla letteratura, e in particolare alle situazioni di autoriesame (casi in cui il revisore esegue attività di controllo su dati o elementi che il revisore o soggetto appartenente alla rete ha con- tribuito a elaborare), interesse personale (casi in cui il revisore è portatore di un interesse proprio o di soggetto appartenente alla rete), esercizio del patrocinio legale (a favore o contro il cliente), familiarità e fiducia eccessiva o di contro intimidazione.

Sussiste infine e comunque l’obbligo del revisore di adottare procedure che consentano la rilevazione di tali rischi, di documentare rischi e proce- dure nelle carte di lavoro e assoggettare le dette procedure al controllo di qualità.

Il sistema diventa più rigido nei confronti della revisione che si svolge negli enti di interesse pubblico. Qui norme speciali (e aggiuntive) defini- scono l’elenco dei servizi non-audit che revisori o entità appartenenti alla loro rete (ma anche soci, amministratori, componenti dell’organo di con- trollo e dipendenti della società di revisione) non possono comunque pre- stare alla società revisionata o a società del relativo gruppo (controllanti, controllate o soggette a comune controllo), peraltro un elenco che è dilata- bile con regolamento Consob³. Non solo, ma sempre alla Consob compete

chiaramente la condivisione degli utili o dei costi o fa capo ad una proprietà, un controllo o una direzione comuni e condivide prassi e procedure comuni di controllo della qualità, la stessa strategia aziendale, uno stesso nome o una parte rilevante delle risorse professionali».

Cfr. anche art. 2, n. 7, direttiva 2006/43/CE. Le definizioni fornite dalla direttiva e dal d.lg. di attuazione (nonché già prima dall’art. 149 bis reg. Emittenti della Consob) presentano alcune note differenziali che non agevolano la ricostruzione compiuta della nozione di “rete”.

3 Va precisato che il nostro ordinamento è allo stato più rigoroso di quello comunitario, che non fissa una lista di attività non-audit vietate. Tuttavia la situazione è destinata a modifi- carsi quando entrerà in vigore il reg. 2014/537/UE, il cui art. 5 contiene ora la «lista dei servizi non-audit» vietati al revisore degli e.i.p. o a qualsiasi membro della relativa rete di apparte- nenza. I servizi diversi dall’audit, pur non proibiti, potranno essere svolti (verso la società revisionata o una sua controllata o controllante) solo previa approvazione del comitato per il controllo interno e la revisione contabile. Gli Stati membri potranno optare per una lista più estesa o, al contrario, per deroghe al divieto a determinate condizioni.

stabilire in via regolamentare le situazioni di rischio e le misure da adottare per la rimozione degli stessi.

D) Ma l’indipendenza del revisore non è valutata solo in termini sostan- ziali, ma anche sul piano formale attraverso regole che incidono sul «rap- porto di revisione» (costituzione, remunerazione, durata, estinzione anticipata, rotazione, trasparenza) e più in generale sulla governance del soggetto revisionato.

La nota dominante della nuova regolazione sta nell’attenuazione o meglio nella scomparsa di ogni interferenza pubblicistica nella fase di costituzione ed estinzione del rapporto anche per gli enti di interesse pubblico e nel raf- forzamento generalizzato, semmai, dei presidi interni alla governance del controllato.

Il conferimento dell’incarico rientra nella competenza dell’assemblea ordinaria dei soci, su proposta motivata dell’organo di controllo (collegio sindacale o consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestio- ne)⁴, così scomparendo la distinzione fra società quotate e società di diritto comune che vedeva solo nelle prime incardinarsi la proposta motivata in capo all’organo di controllo e nelle seconde invece la proposta ricondotta alla competenza degli amministratori, con ruolo meramente consultivo dell’organo di controllo.

Se tuttavia in fase di costituzione del rapporto è stato scisso ogni collega- mento con un ruolo attivo degli amministratori (salva la circostanza che in prima battuta ad essi compete convocare l’assemblea con il relativo ordine del giorno, benché non vada trascurato il potere sostitutivo dell’organo di controllo), non sembra che si possa affermare lo stesso per la fase di riso- luzione del rapporto. È noto che alla risoluzione anticipata la società revi- sionata può pervenire solo ove ricorra una giusta causa, ma oggi non solo è scomparso il presidio dell’approvazione da parte del Tribunale o del potere di sospensione o divieto di esecuzione da parte della Consob della delibera eventualmente illegittima, ma la stessa proposta di revoca è ricondotta alla competenza degli amministratori e l’assemblea si limita a «sentire» l’organo

4 L’art. 37 dell’VIII direttiva-bis novellato dalla direttiva 2014/56/UE introduce il divieto di clausole contrattuali che possano limitare o condizionare la scelta assembleare del revisore legale, orientando verso uno specifico soggetto. Si vuole evitare una eccessiva concentrazione del mercato della revisione, che potrebbe verificarsi ove ai candidati all’incarico venissero imposti requisiti dimensionali e/o di esperienze pregresse che determinino l’automatica esclu- sione dalla selezione.

di controllo⁵. Francamente mi sfuggono le ragioni di questa asimmetrica regolazione fra momento costitutivo e momento estintivo e mi lascia molto perplesso la sostanziale attenuazione di garanzia di indipendenza del revi- sore con il venir meno di qualsiasi forma preventiva di verifica esterna della ricorrenza della giusta causa. Tanto più che la nozione di «giusta causa» non è espressamente definita (vi è semmai una precisazione in negativo, per cui non costituisce giusta causa «la divergenza di opinioni in merito ad un tratta- mento contabile o a procedure di revisione») e benché «i casi e le modalità»

con cui può risolversi il rapporto sia per giusta causa sia per dimissioni o consensualmente sono definiti con regolamento del MEF, sentita la Consob⁶.

E) Anche per quanto concerne durata e corrispettivo dell’incarico si ri-propone la dicotomia fra società di diritto comune ed enti di interesse pubblico.

In via generale la durata dell’incarico di revisione legale è fissata a tre esercizi (con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approva- zione del bilancio del terzo esercizio) ma per gli enti di interesse pubblico l’incarico dura sette esercizi ove svolto dal revisore persona fisica e nove esercizi se svolto dalla società di revisione. Questa maggiore durata per gli e.i.p. è tuttavia compensata dal divieto di rinnovo dell’incarico se non prima che siano trascorsi almeno tre esercizi dalla cessazione, divieto di rinnovo che invece non si applica ai revisori delle società o enti di diritto comune, per i quali varrà il criterio generale del rischio rilevante di eccessiva familia- rità ai fini di un eventuale diniego di rinnovo per difetto di indipendenza. E sempre come speciale normativa aggiuntiva per gli e.i.p. si impone la rota- zione del responsabile della revisione nei confronti del medesimo ente ogni sette esercizi, con un periodo di raffreddamento di due esercizi.

Quanto alla determinazione del corrispettivo si tende a sottrarre que- sto elemento alla influenza degli amministratori della società revisionata, per cui essa deve avvenire in sede di nomina da parte dell’assemblea (con potere a mio avviso non delegabile agli amministratori) e per tutta la durata

5 L’art. 13, d.lg. n. 39/2010 non parla espressamente della proposta di revoca in capo agli amministratori, ma tanto si desume dalla circostanza che impone solo il parere dell’organo di controllo. Limitazione della giusta causa e obbligo di informativa all’autorità di vigilanza sono previsti dall’art. 38, direttiva 2006/43/CE. L’art. 77 dell’VIII direttiva-bis novellato dalla direttiva 2014/56/UE introduce la facoltà degli azionisti che rappresentino il 5% del capitale sociale di adire il giudice nazionale per chiedere la revoca giudiziale del revisore legale di un e.i.p.

6 Cfr. d.m. 28.12.2012, n. 261: «Regolamento concernente i casi e le modalità di revoca, dimissioni e risoluzione consensuale dell’incarico di revisione legale, in attuazione dell’arti- colo 13, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 39».

dell’incarico, compresa la definizione dei criteri per l’adeguamento del cor- rispettivo durante l’incarico.

F) L’intero sistema della revisione legale è presidiato da organi di vigi- lanza pubblica, che si ripartiscono, secondo l’ormai nota distinzione dei sog- getti sottoposti a revisione quali enti di diritto comune ed enti di interesse pubblico, fra Ministero dell’Economia e delle Finanze (subentrato invero al Ministero della Giustizia) e Consob. Ai due organismi pubblici competono analoghi poteri di indagine e istruttori (richiesta di dati, notizie e documenti, ispezioni) che possono culminare, in caso di accertate violazioni, in gradate e proporzionali sanzioni amministrative, pur con l’avvertenza che a commi- narle è sempre il Ministero anche nel caso di e.i.p. e tuttavia – in tal caso – su proposta della Consob (fermo il ricorso dell’interessato in unico grado di merito alla Corte d’appello del luogo in cui ha sede il revisore o, nell’impos- sibilità, del luogo in cui è stata commessa la violazione).

La caratteristica principale di questo sistema è quello di aver predispo- sto un periodico «controllo di qualità» dell’attività di revisione, basato su una verifica adeguata dei documenti di revisione e consistente nella «valuta- zione della conformità ai principi di revisione e ai requisiti di indipendenza applicabili, della quantità e qualità delle risorse impiegate, dei corrispettivi per la revisione, nonché del sistema interno di controllo della qualità nella società di revisione legale». La periodicità del controllo varia a seconda che il revisore eserciti la propria attività solo nei confronti di enti di diritto comune (ogni nove anni) ovvero anche nei confronti di enti di interesse pub- blico (ogni sei anni); il controllo è affidato a persone fisiche in possesso di adeguata formazione ed esperienza professionale in materia di revisione dei conti e in materia di informativa finanziaria e di bilancio, nonché di una preparazione specifica in materia di controllo di qualità. Tutta la materia del controllo di qualità è disciplinata altresì da regolamenti di competenza rispettivamente del Ministero e della Consob. Le persone fisiche incaricate volta a volta sono scelte ovviamente evitando che sussistano conflitti di interesse fra controllore e controllato; per i revisori che esercitano l’attività anche su e.i.p. sono dettate specifiche incompatibilità per talune relazioni esistenti ed è previsto un periodo di raffreddamento dalla cessazione di tali relazioni. Il controllo di qualità si conclude con la redazione di una relazione contenente la descrizione degli esiti del controllo e le eventuali raccoman- dazioni al revisore di effettuare specifici interventi e del termine entro cui ciò deve essere adempiuto, pena l’applicazione di sanzioni amministrative.

Per gli e.i.p. la bozza di relazione deve essere discussa con il revisore prima

della sua finalizzazione e le funzioni della Consob in materia di controllo di qualità possono essere delegate (salve alcune) ad un altro ente mediante apposita convenzione.

G) Si è già accennato alla circostanza che l’attuale assetto della revisione legale dei conti è destinato ad una rivisitazione entro il 17 giugno 2016 per effetto dei nuovi interventi comunitari in materia. Le modifiche si muovono sul duplice e contestuale versante della armonizzazione-uniformità delle legislazioni degli Stati membri, grazie alla tecnica della direttiva, riservata al diritto comune della revisione legale dei conti, e del regolamento, di diretta applicazione quanto al diritto speciale della revisione legale degli enti di interesse pubblico. Ma, come ormai spesso accade con la ibridazione della portata precettiva degli atti comunitari, se la direttiva non manca di norme precise e puntuali che andranno semplicemente recepite, il regolamento a sua volta in alcune sue parti abbisogna di atti legislativi nazionali di attua- zione a fronte di opzioni rimesse agli Stati membri.

Ad uno sguardo complessivo, la nuova direttiva 2014/56/UE richiede una armonizzazione ulteriore al fine di incrementare indipendenza e obiettività del revisore legale nello svolgimento della propria attività, aumentare il livello minimo di convergenza sui principi di revisione e rafforzare il con- trollo pubblico sui revisori incrementando l’indipendenza delle Autorità preposte e i loro poteri di indagine e sanzionatori. Il reg. 2014/537/UE, a sua volta, ribadendo il «ruolo sociale particolarmente importante» svolto dai revisori contabili, si propone il miglioramento delle regole della revi- sione sugli e.i.p., intervenendo in particolare: sul sistema dei corrispettivi;

dei servizi non audit consentiti e vietati; sulla neutralizzazione dei conflitti di interesse, quali profili tutti diretti a rafforzare l’indipendenza del revisore legale; sull’autoriesame della qualità della singola revisione; e sulla distin- zione fra «relazione di revisione» e «relazione aggiuntiva» diretta ad isti- tuzionalizzare il dialogo interno alla governance dell’e.i.p. revisionato; sul rafforzamento del ruolo del comitato per il controllo interno e la revisione contabile; sul dialogo con le Autorità e fra le Autorità nazionali; sull’aper- tura concorrenziale del mercato della revisione contabile; sulla durata e rotazione dei revisori.

I profili più significativi delle novità in tema di revisione legale degli e.i.p.

sono già stati segnalati in particolare nelle note precedenti, salvo che per la circostanza che tali regole speciali non trovano e non troveranno applicazione alle «cooperative» e alle «casse di risparmio», enti che in molti Stati membri sono assoggettati a revisione legale compiuta da «associazioni di revisione

contabile» di appartenenza della categoria e che operano «senza scopo di lucro» e non perseguono «interessi commerciali» per effetto della loro natura giuridica (così il «considerando 6» e l’art. 2, §§ 3, 4 e 5 del regolamento).

Anche delle innovazioni da apportare al diritto comune della revisione legale si è dato conto spesso nelle note; ma può valer la pena qui evidenziare alcuni aspetti che contribuiranno all’auspicato rafforzamento del quadro complessivo.

Tra i futuri interventi volti ad incidere sulla conformazione del mercato della revisione come mercato più concorrenziale e meno oligopolistico v’è innanzitutto il sistema della doppia possibilità di abilitazione nello Stato ospite del revisore legale già abilitato nel proprio Stato d’origine. Se per un verso si riconosce l’esigenza di attuare il principio della libera circolazione (delle merci e) dei servizi e della libertà di stabilimento, per altro verso si prende atto della necessità di una «conoscenza adeguata di materie» che

«possono variare da uno Stato membro all’altro», per cui gli Stati ospiti potrebbero imporre «misure compensatrici» per attribuire l’abilitazione e consentire la costituzione di stabili organizzazioni. Tuttavia l’abilitazione potrà essere concessa sia mediante il superamento di una «prova attitudi- nale» sia mediante un «tirocinio di adattamento» (art. 14 direttiva del 2014).

Il rafforzamento dell’indipendenza e nel contempo della qualità della revisione viene perseguito altresì dalla regola del c.d. «scetticismo profes- sionale» nonché dall’obbligo di disporre di una «organizzazione adeguata».

La nozione di scetticismo professionale si richiama all’atteggiamento mentale e operativo del revisore, teso ad evitare che la «familiarità» con il soggetto revisionato possa far velo alla sua autonomia di indagine e di giudi- zio. Con tale espressione «si intende un atteggiamento caratterizzato da un approccio dubitativo, dal costante monitoraggio delle condizioni che potreb- bero indicare una potenziale inesattezza dovuta a errore o frode, nonché da una valutazione critica della documentazione inerente alla revisione». Ne consegue che il revisore legale deve «riconoscere la possibilità che si verifi- chi un errore significativo attribuibile a fatti o comportamenti che sottinten- dono irregolarità, compresi frodi o errori, nonostante l’onestà e l’integrità dimostrata in passato dalla direzione dell’ente sottoposto a revisione e dalle persone preposte alla sua governance». E si indicano le aree più delicate in cui possono annidarsi i maggiori rischi (stima fornita dalla direzione sul fair value, riduzione di valore delle attività, accantonamenti, flussi di cassa futuri relativi a capacità di going concern dell’impresa) (art. 21, § 2, novel- lato dalla direttiva del 2014).

Numerose disposizioni si preoccupano poi di delineare obblighi di orga- nizzazione adeguata tanto sul piano degli assetti strutturali interni dell’atti- vità (art. 24 bis direttiva) quanto del singolo lavoro (art. 24 ter direttiva), e sempre al fine di garantire indipendenza e qualità della revisione.

Il revisore legale deve in particolare rispettare definiti requisiti organizza- tivi (procedure amministrative e contabili solide, meccanismi interni di con- trollo interno della qualità, procedure efficaci per la valutazione del rischio, meccanismi efficaci di controllo e tutela in materia di sistemi di elabora- zione elettronica dei dati) e adottare «direttive e procedure» tese a garantire fra l’altro che (i) i propri titolari ed esponenti (nonché di società controllate e collegate) non intervengano a compromettere l’indipendenza e obiettività del revisore; (ii) i dipendenti siano dotati di conoscenze ed esperienze ade- guate compiti svolti; (iii) le esternalizzazioni di importanti funzioni non si attuino con compromissione della qualità del controllo in tema di qualità e di vigilanza da parte delle Autorità; (iv) eventuali rischi per l’indipendenza siano identificati, prevenuti, eliminati o gestiti e resi pubblici; (v) le retribu- zioni, anche mediante partecipazioni agli utili, siano atte a fornire incentivi a prestazioni sufficienti a garantire la qualità della revisione, senza però dar peso al «fatturato» derivante da servizi diversi dell’audit; (vi) annualmente sia compiuta una valutazione del «sistema di controllo interno della qualità»;

(vii) di tutto sia conservata documentazione.

Quanto alla organizzazione del lavoro, va individuato un responsabile della revisione che deve operare «effettivamente» nello svolgimento della revisione e al quale devono essere attribuiti risorse sufficienti e personale competente per l’incarico. Il lavoro deve essere documentato e si dovrà formare un fasci- colo per ogni cliente e un «file di revisione» per ogni revisione effettuate.

È evidente la preoccupazione del legislatore comunitario di imporre obblighi organizzativi di standard elevati. E tuttavia nel contempo viene prevista la «proporzionalità» dei requisiti alla «ampiezza e complessità»

delle attività e la semplificazione degli stessi laddove le revisioni abbiano ad oggetto «piccole imprese» [cfr. art. 2, punto 1, lett. b) e c) novellati dalla direttiva del 2014].

Anche in materia di revisione di gruppo occorrerà rafforzare il dettato normativo alla luce del novellato art. 27 della nuova direttiva, soprattutto in tema di cooperazione con revisori legali di paesi terzi; e probabilmente qual- che modifica andrà apportata anche al sistema di indagini e sanzioni da parte delle Autorità competenti (cfr. artt. 30 sino a 35 septies direttiva del 2014).

La revisione legale dei conti è istituto centrale per l’affidabilità del mer- cato finanziario. Gli sforzi compiuti e ancora da compiere per rendere quel

servizio davvero efficace ed efficiente per la tutela del pubblico risparmio e più in generale per il corretto funzionamento delle relazioni economiche sono ragguardevoli. Ma forse occorrerebbe sviluppare una più adeguata riflessione sui meccanismi di «enforcement» delle già troppe regole adot- tate, affinché non restino «lettera morta» nella prassi.

I. Subart. 2409 biSc.c.

2. L’evoluzione normativa in materia di «revisione legale dei conti»: dalla l. n. 216/1974 sino al d.lg. n. 39/2010

Come già anticipato nell’introduzione al presente commento, la materia della «revisione legale dei conti» è stata interessata da una significativa e costante evoluzione normativa, a partire dalla c.d. «miniriforma» del diritto societario⁷ – attuata con la l. n. 216/1974⁸ e diretta a modificare l’originaria impostazione codicistica – sino al recente d.lg. n. 39/2010⁹ che ha profon- damente rivisitato l’impianto nonché i contenuti della disciplina di cui si discute¹⁰.

7 Su cui, con specifico riferimento al controllo contabile, v., per tutti, BuSSoletti, sub art. 2409 bis, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, diretto da d’Alessan- dro, Padova, 2011, 296-297; i^d., Le società di revisione, Milano, 1985, 131 ss.; f^ortunAto, sub art. 2409 bis, in Comm. Niccolini-Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 801 ss., e i^d., La certifica- zione del bilancio. Profili giuridici, Napoli, 1985, 23 ss.

8 L. 7.6.1974, n. 216, pubblicata in Riv. società, 1974, 689 ss. Per un commento alla legge riformatrice si v., inter alia, C^ottino, La Commissione per le società e la borsa: luci ed ombre della miniriforma, in Giur. comm., 1974, I, 499; GAlGAno, Giudizio sulla riforma stralcio delle società per azioni, in Giur. comm., 1974, I, 425; Minervini, L’istituzione del controllo pubblico sulle società per azioni. Prime valutazioni, in Giur. comm., 1974, I, 539; nonché, da ultimo, C^iAn, Diritto commerciale, Torino, 2013, 172.

9 D.lg. 27.1.2010, n. 39, «Attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e consolidati, che modifica le direttive 78/660/CE e 83/349/CE, e che abroga la direttiva 84/253/CEE». Per un commento alla nuova disciplina di ispirazione comunitaria, v., per tutti, La revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati, Commentario a cura di de Luca, in Leggi civ. comm., 2011, 1. Peraltro, come chiarito nell’introduzione al presente commento, il processo riformatore europeo è tuttora in corso e si è già concretizzato, in par- ticolare: (i) nell’adozione della direttiva 2014/56/UE del 16.4.2014 modificativa proprio della direttiva 2006/43/CE; (ii) nell’adozione del reg. 2014/537/UE del 16.4.2014, «sui requisiti speci- fici relativi alla revisione legale dei conti di enti di interesse pubblico».

Peraltro come osservato da f^ortunAto, La revisione legale dei conti, in Liber amicorum Pietro Abbadessa, Torino, 2014, 2, 1235, la riforma attuata attraverso il d.lg. n. 39/2010 sarebbe prossima ad una rivisitazione (una nuova “revisione della revisione”, secondo il linguaggio dell’Autore) alla luce delle istanze di modifica avanzate dalle istituzioni europee in conse- guenza della crisi economica.

10 In tal senso fortunAto, La revisione legale dei conti, cit., 1237, il quale evidenzia le fina- lità di “semplificazione” e “razionalizzazione” perseguite dal d.lg. n. 39/2010 tanto con riguardo

Con l’entrata in vigore della novella legislativa – che rappresenta una sorta di «“testo unico” sulla revisione contabile»¹¹ – sono stati conseguente- mente abrogati gli artt. 2409 ter, 2409 quater, 2409 quinquies e 2409 sexies c.c.¹², mentre sopravvivono – con modifiche – gli artt. 2409 bis e 2409 septies c.c., qui commentati.

3. Il passaggio dalla “concentrazione” delle funzioni di controllo in capo al collegio sindacale alla tendenziale “scissione” delle stesse fra organo di controllo “interno” e revisore “esterno”

Nell’ambito della predetta (pluriennale) evoluzione normativa merita in primo luogo di essere segnalato il passaggio da un’iniziale condizione di

“concentrazione” delle funzioni di controllo (contabile e sulla gestione) in capo al solo collegio sindacale, organo “interno” alla società destinataria del controllo stesso¹³, ad un modello di controllo imperniato, all’opposto, sulla sostanziale “scissione” delle predette funzioni, l’una (il controllo sull’ammi- nistrazione) riservata al collegio sindacale¹⁴, l’altra invece (il controllo con- tabile) demandata – di norma – ad un revisore “esterno” alla società vigilata.

Tale scissione delle funzioni di controllo (e correlativa “distinzione orga- nica”¹⁵) è stata dapprima prevista per le sole società quotate dalla richiamata

alle “fonti” quanto ai “contenuti” della disciplina della revisione legale dei conti. Sulla recente riforma della revisione legale dei conti v. da ultimo, S^trAMpelli, La revisione legale dei conti, in La governance nelle società di capitali, diretto da Vietti, Milano, 2013, 553 ss.

11 Sul punto v. il giudizio critico di BuSSoletti, sub art. 2409 bis, cit., 305, il quale osserva che «al cospetto del “progetto” di licenziare un ambizioso “testo unico” della revisione con- tabile, di cui peraltro non si avvertiva necessità alcuna, l’esito è stato infelice sia sul piano dell’“aspetto” della normativa, sia sul piano delle conseguenze sistematiche che ne derivano».

12 Le norme citate – ferma l’applicabilità in via transitoria dell’art. 2409 quinquies c.c. fino all’emanazione dei regolamenti previsti dal d.lg. 27.1.2010, n. 39 [cfr. art. 43, 1° co., lett. l), d.lg.

n. 39/2010] – sono state di fatto rispettivamente sostituite dagli artt. 14 (Relazione di revisione e giudizio sul bilancio), 13 (Conferimento, revoca e dimissioni dall’incarico, risoluzione del contratto), 10 (Indipendenza e obiettività) e 15 (Responsabilità) del d.lg. n. 39/2010. Alla prevalente abrogazione delle norme di cui al codice civile in materia di revisione legale dei conti si aggiungono anche i consistenti emendamenti ed abrogazioni della corrispondente disciplina contenuta negli artt. 155-165 bis t.u.f.

13 V. sul punto BuSSoletti, sub art. 2409 bis, cit., 297, che riferendosi all’originaria imposta- zione codicistica definisce il collegio sindacale come «organo “bon a tout faire”», «in quanto monopolista della funzione di controllo dell’attività sociale» (corsivo dell’autore). V. anche fortu-

nAto, sub art. 2409 bis, cit., 801, e i^d., La certificazione del bilancio. Profili giuridici, cit., 23 ss.

14 Nel modello di amministrazione tradizionale, mentre al consiglio di sorveglianza e al comitato di controllo sulla gestione nei modelli dualistico e monistico.

15 Così fortunAto, sub art. 2409 bis, cit., 805, che parla di «distinzione funzionale ed orga- nica fra controllo sull’amministrazione e controllo contabile».

“miniriforma” del 1974 (ispirata dalle esperienze straniere¹⁶, dallo scopo di garantire una maggiore competitività del mercato azionario – di borsa¹⁷ ma non solo¹⁸ – nonché dall’esigenza di tutelare le minoranze azionarie¹⁹) per poi essere estesa dalla riforma societaria del 2003²⁰ (come regola di base) anche alle società per azioni “chiuse” (in aggiunta a quelle facenti ricorso al mercato del capitale di rischio, c.d. società “aperte”²¹), con il favor di quella

16 Per un esame delle quali, in chiave storica, si rinvia a BuSSoletti, Le società di revisione, cit., 344 e nt. 209.

17 V. sul punto fortunAto, sub art. 2409 bis, cit., 801, e i^d., La certificazione del bilancio.

Profili giuridici, cit., 23 ss.

18 In tal senso v. BuSSoletti, sub art. 2409 bis, cit., 298, il quale ben spiega la scelta del legislatore della riforma societaria del 2003 di applicare anche alle società per azioni chiuse (come regola di base) il modello della ripartizione delle funzioni di controllo fra collegio sin- dacale (per il controllo sulla gestione) e revisore esterno (per il controllo contabile), come già previsto (inderogabilmente) per le società quotate: «si temeva che, per effetto della disciplina recata dal tuf per le società che si finanziano sollecitando il pubblico risparmio attraverso il ricorso ai mercati finanziari, le società non quotate finissero per essere disincentivate a chie- dere la quotazione sui mercati regolamentati. Con l’ulteriore conseguenza di minare alle fon- damenta lo sviluppo del mercato finanziario italiano, in un’epoca di mercati globalizzati, in cui le società hanno a disposizione i mercati finanziari di tutto il mondo e scelgono di approdare a quelli più sviluppati perché il costo del finanziamento è in genere più basso».

19 Esigenza soddisfatta dal legislatore della “miniriforma” affidando il controllo contabile – in linea con il modello anglosassone – a società di revisione (quindi a soggetti esterni) iscritte nell’albo speciale presso la Consob, che su di esse vigilava. Con specifico riferimento alle fina- lità di “tutela degli investitori” perseguite attraverso la l. n. 216/1974 si v. SCoGnAMiGlio G., La responsabilità civile della Consob, in Riv. dir. comm., 2006, 700 ss.

Sul ruolo delle minoranze azionarie in generale, v. A^nGeliCi, Le «minoranze» nel decreto 58/1998: «tutela» e «poteri», in Riv. dir. comm., 1998, 208 e n. 1; liBonAti, Il ruolo dell’assem- blea nel rapporto tra azionisti e società quotate, in Riv. società, 2001, 86 ss.; Guizzi, Gli azioni- sti e l’assemblea nelle società quotate tra mito e realtà, in Riv. dir. societario, 2011, n. 1, 2 ss.

Altresì, sulle novità normative successive alla c.d. «miniriforma», fino alla riforma del diritto societario del 2003, si v. per tutti B^uSSoletti, sub art. 2409 bis, cit., 297-298 e f^ortunAto, sub art. 2409 bis, cit., 802-803.

20 Sul punto v. la Relazione al d.lg. n. 6/2003 la quale al § 6, sez. III, n. 6 evidenzia che: «con la riforma il controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad un revisore o società di revisione (artt. 2403 e 2409 bis, 1° e 2° co., c.c.), con la sola eccezione, per di più facoltativa, per le società che, oltre a non fare ricorso al mercato del capitale di rischio, non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato (artt. 2403, 2° co., e 2409 bis, 3° co.)».

21 Sulla categoria di società “aperte” coniata dall’art. 2325 bis c.c. (che oltre alle società quotate ricomprende quelle con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante) v. G^AMBino, SAntoSuoSSo, Società di capitali, Torino, 2010, 24-25, che osservano: «Non si è in presenza di un diverso tipo societario, ma di un sottotipo della società per azioni: il modello generale si specifica nella disciplina caratterizzata dal diverso grado di imperatività disposto per la tutela degli interessi coinvolti nelle società che hanno accesso al mercato del capitale di rischio. Il sottotipo si differenzia quindi da quello delle c.d. società chiuse (società per azioni non quo- tate o con azioni non diffuse in misura rilevante) per un minore grado di autonomia societaria e quindi per una più ridotta possibilità di personalizzazione dell’organizzazione in dipendenza del più ampio e diffuso coinvolgimento degli interessi dei risparmiatori. L’appartenenza al tipo

dottrina che ha ritenuto tale ripartizione di competenze funzionale ad una maggiore efficienza dei controlli societari²².

Il su descritto assetto base dei controlli non è stato modificato dal d.lg.

n. 39/2010 né per le società chiuse – come emerge dal 1° comma dell’art. 2409 bis c.c. in commento («La revisione legale dei conti sulla società è esercitata da un revisore legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro»²³) – né, tantomeno, per le società aperte, rispetto alle quali ultime, anzi, il decreto riformatore ha inteso ulteriormente privilegiare le esigenze di tutela del mercato finanziario già perseguite dalla “miniri- forma” del 1974 e dalla riforma del 2003²⁴, dedicando alle stesse società – oggi ricondotte dall’art. 16, d.lg. n. 39/2010 nella nuova categoria degli “enti di interesse pubblico” (public interest entities²⁵) – una diversa e separata norma in luogo del previgente 2° comma dell’art. 2409 bis c.c., peraltro ampliandone la portata precettiva.

società per azioni spiega perché il legislatore non abbia richiesto un’indicazione specifica nella denominazione sociale, che, in qualunque modo formata, deve contenere solo la dizione di

“società per azioni” (art. 2326)». Nello stesso senso SAntoSuoSSo, Società per azioni, in Diz.

Irti, Diritto Commerciale, a cura di Abriani, Milano, 2011, 898.

Con specifico riferimento al controllo contabile sulle “società aperte” v. ColoMBo, sub art. 155, in Testo unico della finanza, a cura di Campobasso, Torino, 2002, 1286.

22 In tal senso v. AleSSi, Il collegio sindacale nella riforma Mirone, in Giur. comm., 2000, 374; fortunAto, La struttura organica della s.p.a. riformata tra modello tradizionale e modelli alternativi, in La riforma del diritto societario, a cura di Di Cagno, Bari, 2004, 616; MArCiAno, sub art. 2409 bis, in Comm. Sandulli-Santoro, Torino, 2003, 615; providenti, sub art. 2409 bis, in La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 323. Sul punto v. da ultimo anche Boni, sub art. 2409 bis, in Comm. Abriani-Stella Richter, Torino, 2010, 1231.

23 Il 1° comma dell’art. 2409 bis c.c. ante d.lg. n. 39/2010 recitava: «Il controllo conta- bile dei conti sulla società è esercitata da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero della Giustizia», potendosi così constare le sole varianti terminologiche da «controllo contabile» a «revisione legale», da «revisore contabile»

a «revisore legale dei conti», da «società di revisione» a «società di revisione legale» e dal

«registro istituito presso il Ministero della Giustizia» al solo «apposito registro» (in ragione dell’unificazione dei registri prevista dal “testo unico” della revisione).

24 Invero la l. delega n. 366/2001, all’art. 4 [1° e 2° co., lett. a), n. 1] disponeva: «1. La disciplina della società per azioni è modellata sui princìpi della rilevanza centrale dell’azione, della circola- zione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio.

Essa, garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggiore grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio. 2. Per i fini di cui al comma 1 si pre- vederà: a) un ampliamento dell’autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili dirette almeno a: 1) distinguere il controllo sull’amministrazione dal controllo contabile affidato ad un revisore esterno» (corsivo aggiunto).

25 Secondo la definizione di cui all’art. 1, n. 13, direttiva 2006/43/CE.

4. La revisione legale dei conti negli «enti di interesse pubblico». Estensione dell’ambito applicativo soggettivo (rispetto alle «società facenti ricorso al mercato di capitale di rischio»). “Irrigidimento” della disciplina e con- ferma del divieto di affidare il controllo contabile al collegio sindacale Invero, mentre nella sua vecchia formulazione il 2° comma dell’art. 2409 bis c.c. (a cui si aggiungevano le previsioni del t.u.f., oggi in buona parte abrogate²⁶) si limitava a disporre che «nelle società che fanno ricorso al mer- cato del capitale di rischio il controllo contabile è esercitato da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili (...)», il nuovo art. 16, d.lg. n. 39/2010, amplia l’ambito di applicazione “soggettivo” delle relative disposizioni sotto un duplice profilo.

Infatti, nella nozione di «società che fanno ricorso al mercato del capi- tale di rischio» rientrano, ex art. 2325 bis c.c., le sole «società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante»; diversamente, in quella di «enti di interesse pubblico», ex art. 16, d.lg. n. 39/2010, sono incluse anche «le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati italiani e dell’Unione europea e quelle che hanno richiesto tale ammissione alla nego- ziazione» nonché le «società emittenti strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante» (cui si aggiungono, inter alia, banche, imprese di assicurazione e riassicurazione, sgr, sim, sicav, istituti di pagamento e di moneta elettronica, intermediari finanziari²⁷)²⁸.

26 Il riferimento è agli artt. 155-165 t.u.f., consultabili – anche con indicazione delle relative modifiche – sul sito www.consob.it.

27 V. però i commi 4° e 5° dell’art. 16, d.lg. n. 39/2010, in base ai quali: «4. Nell’ambito delle società di cui al comma 2, la Consob, d’intesa con la Banca d’Italia e l’Isvap, può individuare con regolamento le società che, in relazione alla rilevanza dell’interesse pubblico all’accura- tezza e affidabilità dell’informativa finanziaria, sono qualificate enti di interesse pubblico ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente decreto legislativo. 5. Con regolamento, la Consob, d’intesa con la Banca d’Italia e l’Isvap, può: a) esentare, in tutto o in parte le società di cui al comma 1, ad eccezione di quelle di cui alla lettera del medesimo comma, e le società qualificate enti di interesse pubblico ai sensi del comma 4 dall’obbligo di osservare una o più disposizioni del presente decreto legislativo relative agli enti di interesse pubblico; b) esen- tare in tutto o in parte gli iscritti nel Registro che hanno incarichi di revisione legale su enti di interesse pubblico e non ne hanno sulle società di cui al comma 1, lettera a), dall’obbligo di osservare una o più disposizioni di cui agli articoli 17, 18 e 19 ed estendere a sei anni, per i medesimi soggetti, il termine di cui all’articolo 20, comma 2».

28 V. sul punto de luCA n., sub art. 16, in La revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati, Commentario a cura di de Luca, in Leggi civ. comm., 2011, 1, 180, il quale osserva – rinviando sul punto a BuSSoletti, Legge di riconversione industriale e revisione