Capitolo 5. Confronto tra la disciplina delle polizze di carico
5. L’acquisto a non domino
Nonostante la soppressione del titolo di credito come documento, rimangono in vita i secolari principi che hanno ispirato la disciplina dei titoli di credito. Come detto precedentemente, la dematerializzazione riveste natura di continuità con la fattispecie cartolare, connotando in quest’ultima delle semplici modificazioni (quale la legittimazione del titolare del documento) imposte dal fatto che il veicolo di circolazione non è più costituito dalla chartula ma da registrazioni contabili elettroniche. Si cerca sostanzialmente di applicare la disciplina cartolare al fenomeno della registrazione informatica, nonostante l’inesistenza di un documento rappresentativo.
L’acquisto a non domino “si basa sull’esistenza di un documento, come tale suscettibile di possesso e traditio, che funge da veicolo del diritto”139. L’esistenza di un documento
139 I. KUTUFA, Azioni non emesse e autonomia nella circolazione, in Diritto
103 rappresentativo permette di applicare alcune regole della circolazione mobiliare, tra cui gli artt. 1153 e 1994 c.c..
Gli articoli su menzionati sembrano essere caratterizzati dalla loro non applicabilità nei confronti dei titoli dematerializzati, in quanto vi è assenza di un qualsiasi supporto materialmente esistente. Tuttavia, la posizione del titolare legittimato risultante dalle registrazioni informatiche deve portare a diversa conclusione; il soggetto legittimato in base alle registrazioni assume una posizione di “monopolio” (sia sulle merci che sulle azioni), che si riflette in una equivalenza funzionale tra possesso e registrazione. Gli effetti che scaturiscono dal possesso sono sostanzialmente uguali a quelli nascenti da una registrazione informatica, potendosi con ciò applicare la protezione prevista in materia cartolare140.
Sia nel caso di dematerializzazione dei titoli azionari che di dematerializzazione delle polizze di carico, è raggiunto il fine di proteggere il nuovo titolare acquirente dalle pretese altrui (art. 1994 c.c.). L’equivalenza in termini di protezione per il nuovo titolare legittimato, avviene secondo espedienti differenti rispetto alla disciplina cartolare.
Nel caso di trasferimento elettronico di una polizza di carico, è prevista l’applicazione dell’art. 1994 c.c. sulla base che l’adesione al sistema informatico avviene “per mera via contrattuale”, all’interno della quale l’intestatario si assume l’obbligo di rinunciare a qualsiasi pretesa verso terzi che, abbiano sulla scorta di un titolo astrattamente idoneo a provare il trasferimento, in buona fede e secondo le procedure previste per una valida
104 legittimazione (serie di ordini e conferme), siano diventati “possessori telematici” da parte di titolare non legittimato141. La
protezione nei confronti del terzo acquirente non esclude un’azione di tutela risarcitoria nei confronti dell’intermediario gestore del sistema informatico. Nel caso in cui venga trasgredito l’obbligo assunto di rinunciare ad avanzare contestazioni nei confronti dei terzi, probabilmente potrebbe applicarsi l’art. 1218 c.c. disponendo così una tutela per il terzo di buona fede al risarcimento dei danni per inadempimento dell’accordo142.Una
simile protezione caratterizzata dall’analogica applicazione degli artt. 1994 e 1218 c.c. può ravvisarsi utilizzando il sistema SeaDocs o facendo riferimento alle regole del CMI.
Differentemente si pone il sistema Bolero, all’interno del quale il trasferimento della polizza di carico elettronica produce un effetto diverso, caratterizzato dalla novazione. BOLERO nasce influenzato dal common law, in cui le domande di tutela degli operatori del settore non riguardano il principio di autonomia reale. Nonostante ciò, possono cogliersi alcuni indizi di tutela dell’acquirente in buona fede che si coordinano con la disciplina nazionale e comunitaria previste in materia di firme digitali, tra questi si ricorda: l’art. 2.2.2. del BOLERO Rulebook, il quale dispone che ogni utente che prende parte al sistema BOLERO rinuncia a contestare la validità delle negoziazioni sulla sola base che siano state effettuate in forma elettronica; Si prevede che all’interno di tali rinunce vi rientrino anche le contestazioni verso l’acquirente a non domino, purché sussista la buona fede. Oppure l’art. 2.2.1. in cui si obbliga l’utente che abbia ricevuto un
141 L. SALAMONE, Polizze di carico elettroniche, cit., p. 593. 142 Ibidem.
105 messaggio destinato ad altro utente ad attivarsi a prendere le dovute precauzioni al fine di tutelarne la riservatezza. L’inosservanza di tale obbligo è disciplinata dall’art. 1218 c.c.
Nel caso di titoli azionari dematerializzati, l’equivalenza funzionale per la risoluzione della fattispecie di un acquisto a non domino è riscontrabile nell’art. 32, comma 2°, Decreto Euro143,
all’interno del quale si ribadiscono i principi di autonomia reale ed obbligatoria di cui agli artt. 1993 e 1994 c.c.144. I presupposti
che devono sussistere sono sempre quelli del titolo idoneo
all’acquisto145 e della buona fede nell’esecuzione
dell’operazione. La fattispecie si differenzia però rispetto alle polizze dematerializzate, in quanto nella circolazione dei titoli azionari dematerializzati la relazione del dominus con il bene passa in secondo piano di fronte all’imposizione di una circolazione intermediata della ricchezza “assente”146.
Qualunque sia la forma con la quale viene impartito l’ordine da parte del cliente (titolare legittimato), “assume rilievo solo la proposta negoziale formata e spedita al sistema telematico di borsa da parte dell’intermediario”147. L’agire dell’intermediario è
quindi condizione essenziale oltreché necessaria affinché vi sia titolarità dell’azione dematerializzata, e la negoziazione abbia validità; si connota quindi un obbligo di collaborazione con
143 “Colui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo
idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari”.
144 N. DE LUCA, circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, cit., p. 355;
G. P. LA SALA, Disciplina del possesso e acquisto di buona fede in regime di dematerializzazione, in Riv. Soc., 2004, p. 1408 ss.
145 G. PARTESOTTI, Titoli di credito, cit., p. 727.
146 P. MARANO, La circolazione delle azioni dematerializzate e la disciplina dei
mercati, cit., p. 183.
147 G. P. LA SALA, Gli acquisti di strumenti finanziari dematerializzati, in Banca
106 l’intermediario perché il dominus possa godere dell’utilità dell’azione generando una sorta di affidamento verso le risultanze dei conti148; analizzando però l’art. 31, comma 1, lett.
a), decreto Euro, deve escludersi però che il soggetto legittimato all’esercizio dei diritti inerenti agli strumenti finanziari possa essere l’intermediario, in quanto la sua posizione ha carattere di rappresentanza necessaria149. Da tale necessaria collaborazione
sorge, in aggiunta ad una tutela reale, una tutela per equivalente a beneficio di chi sia stato “spogliato” delle azioni, dalla quale viene considerato soggetto responsabile l’intermediario. La tutela per equivalente permette di evitare una lunga ricerca (a causa della frequenza degli scambi azionari) dell’acquirente contro il quale agire. La possibilità di agire contro l’acquirente a non domino viene limitata all’ipotesi di insolvenza dell’intermediario, o alternativamente all’impossibilità di reperire azioni dello stesso genere di quelle alienate150.
L’intermediario è considerato l’unico soggetto legittimato ad immettere una proposta negoziale nel sistema telematico su ordine del “cliente”, e si riconosce allo stesso la possibilità di non adempiere agli ordini impartitigli, purché sia prontamente comunicato il rifiuto151. Tale possibile rifiuto viene considerato
abusivo ex art. 1469-bis, c.c., in quanto l’adempimento del
contratto è affidato alla “unilaterale volontà
148 N. DE LUCA Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, cit., p. 387. 149 N. SALANITRO, Società per azioni e mercati finanziari, 3°, Giuffrè, Milano,
2000.
150 G. P. LA SALA, Gli acquisti di strumenti finanziari dematerializzati, cit., p.
387.
151 Artt. 32, comma 2°, e 33, comma 5°, del regolamento Consob n.
107 dell’intermediario”152 in mancanza di una chiara precisazione dei
casi nei quali l’intermediario può rifiutarsi di adempiere153.
6. Gli effetti delle scritturazioni nel sistema informatico
Sia nella disciplina azionaria che in quella delle polizze di carico dematerializzate è ravvisabile l’importanza che riveste la scritturazione nel sistema informatico, in quanto mediante quest’ultima il legittimo titolare del titolo dematerializzato deve essere in grado di provare la propria legittimità.
Dalle analisi svolte precedentemente in ambito di polizze di carico dematerializzate è stata riscontrata l’importanza che riveste la trasmissione di svariati messaggi elettronici al fine di legittimare il soggetto al quale venga trasferita la polizza di carico elettronica.
Nel caso di azioni dematerializzate, è raggiunto lo stesso risultato prendendo a confronto l’art. 2355, comma 5, c.c. (secondo il quale il trasferimento avviene mediante scritturazione sui conti al fine di registrare i movimenti azionari) e l’art. 32 decreto Euro (attraverso il quale viene attribuita al “titolare del conto la legittimazione piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti relativi agli strumenti finanziari in esso registrati”)154. In materia di azioni dematerializzate è di cruciale
importanza capire se similmente alla disciplina cartolare (e diversamente da quella prevista per le polizze di carico) debba prevedersi la doppia annotazione (propria dei titoli nominativi) affinché il trasferimento azionario possa essere considerato
152 P. MARANO, La circolazione delle azioni dematerializzate e la disciplina dei
mercati, cit., p. 194.
153 Trib. Roma, 21 gennaio 2000, in Banca borsa, 2000, vol. II, p. 207. 154 N. DE LUCA, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, p. 368.
108 legittimo. La dottrina155 maggioritaria ha optato nel senso di
ritenere che “l’iscrizione nel libro dei soci non riveste alcuna autonoma capacità legittimante”156; una simile visione permette
di considerare l’annotazione come una scelta discrezionale del titolare del conto. Si può sostanzialmente affermare che, nonostante il residuo carattere di pubblicità (caratterizzato dalla obbligatorietà in capo agli amministratori di aggiornare il libro dei soci) insito nell’iscrizione nel libro dei soci dei vari trasferimenti, vada ad evidenziarsi una perdita di utilità della doppia annotazione. Un simile problema non si pone riguardo alle polizze di carico in quanto per quest’ultime non è previsto il regime di doppia annotazione per un valido trasferimento.
L’equivalenza funzionale tra le scritturazioni contabili e la girata dei titoli azionari, permette di escludere la subordinazione della legittimazione (all’esercizio dei diritti) all’iscrizione nel libro dei soci. Affermando una simile equivalenza viene in evidenza un altro ordine di problema, inerente al principio della continuità delle girate. In altri termini, ci si domanda se l’equivalenza tra scritturazione e girata imponga che l’annotazione circa l’avvenuto trasferimento del titolo sia connotato da una necessaria continuità tra le scritturazioni157. È prospettata una
soluzione negativa, in quanto le azioni dematerializzate risultano individuare il legittimo titolare solamente in un’accezione quantitativa, connotando un’impossibilità per la società emittente di annotare in maniera continuativa acquirente ed
155 G. MINERVINI, Azioni dematerializzate e libro dei soci nel codice civile
rinnovato, in Banca borsa, 2005, I, p. 5.
156 N. DE LUCA, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, p. 369. 157 N. DE LUCA, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, cit., p. 378.
109 ultimo alienante; facoltà della società emittente rimane quella di modificare il libro dei soci in base alle comunicazioni ricevute.
7. La scrittura rilevante ai fini della decorrenza degli effetti protettivi dell’acquisto
Ai fini di un valido trasferimento del titolo azionario dematerializzato il sistema in esame impone una doppia registrazione. Si prevede sostanzialmente che la scritturazione avvenga sia da parte del gestore accentrato che da parte degli intermediari; inoltre nessuna normativa158 dispone quale delle
due scritturazioni sia efficace a fini protezionistici della pretesa altrui.
Secondo parte della dottrina159, maggiormente esaustiva è la
prospettazione della rilevanza della scritturazione del gestore accentrato, in quanto quella degli intermediari si limiterebbe a “rispecchiare” le prime, in quanto conseguenza della comunicazione da parte del gestore accentrato dell’effettuato trasferimento.
Differentemente si pone un’altra visione dottrinaria160 basata
sulla possibilità che non sia necessario l’intervento del gestore nel caso in cui l’intermediario agisca per conto sia dell’ordinante che del beneficiario. La prevalenza, in questo caso, della registrazione da parte dell’intermediario è raffigurata dalla sua predominante posizione a “risolvere conflitti tra soggetti che aspirano alla posizione di azionista”161.
158 Con specifico riferimento all’artt. 2355, comma 5, c.c. e 32, decreto Euro. 159 M. CIAN, Titoli dematerializzati e circolazione cartolare, cit., p. 324; B.
LIBONATI, Titoli di credito e strumenti finanziari, Giuffrè, Milano, 1999.
160 N. DE LUCA, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, cit., p. 383. 161 Ibidem.
110 Simili problemi non sono prospettabili nel caso di trasferimento di polizze di carico dematerializzate in quanto, unico registro efficace a dare legittimazione al titolare e dal quale decorrono gli effetti protettivi dell’acquisto è il registro centralizzato (ad esempio il Title Registry del sistema Bolero). Probabilmente la complessità delle modalità di emissione dei titoli azionari dematerializzati impediscono che possa utilizzarsi un metodo simile a quello previsto per la gestione delle polizze di carico dematerializzate. Altrimenti potrebbe optarsi per una soluzione analoga all’ordinamento francese162.
Dal confronto effettuato tra la disciplina prevista per le azioni dematerializzate e le polizze telematiche, si può giungere alla conclusione della possibile applicazione della disciplina cartolare in regime di titoli dematerializzati, in modo che non venga alterato il principio “cardine” del “possesso vale titolo”, ed oltremodo non si pongano quesiti nuovi di difficile risoluzione. Gli operatori del settore sembrano aver recepito perfettamente la natura di continuità, non solo storica evolutiva ma, anche giuridica che connota la dematerializzazione rispetto alla disciplina tradizionale basata sulla rappresentazione di un diritto su supporto documentale.
Le questioni in tema di legittimazione e autonomia sembrano risolversi mediante la semplice sostituzione di termini chiave come “proprietario e possesso”, con altri, come “titolarità e registrazione”, maggiormente adeguati a disciplinare la nuova
162 Il quale ha previsto una distinzione tra titres au porteur, titres nominatifs e
purs administrés, dove il primo prevede la prevalenza dell’annotazione degli intermediari, il secondo quella dei conti tenuti dall’emittente ed infine il terzo quella dei contenuti presso il sistema di gestione accentrata.
111 fattispecie elettronica, denotando i titoli dematerializzati funzionalmente equivalenti ai tradizionali titoli cartacei.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Al termine di questo elaborato è possibile considerare l’abbandono del documento rappresentativo di un diritto come una necessità essenziale, in quanto, con la polizza di carico elettronica, si è reso maggiormente rapido il trasferimento del titolo e sicuro, ovviando ad alcuni problemi di ordine pratico per lo più incentrati sul carattere di negoziabilità del titolo stesso. Con la dematerializzazione, la polizza di carico mantiene inalterata la sua natura di “principe dei documenti di trasporto”,
112 evitando così un suo minor utilizzo o la sua sostituzione (come fu inizialmente previsto) con altri tipi di documenti connotati dal carattere di non negoziabilità. La legittimazione a disporre delle merci, nonostante queste siano ancora in viaggio, è la caratteristica principale della polizza di carico, e deve rimanere tale anche abbandonando l’esistenza materiale del documento. La problematica di fondo si è dunque sviluppata su un ordine di funzionalità della polizza telematica, cercando di mantenere in vita almeno quelle caratteristiche che avevano fatto di essa uno dei più importanti documenti di trasporto. L’assenza di un supporto non deve impedire che il titolo “materialmente inesistente” non possa circolare e produrre gli stessi effetti che erano previsti per la polizza tradizionale. In sostanza potrebbe affermarsi che anche di fronte ad una dematerializzazione del titolo rappresentativo delle merci possa in parte applicarsi la disciplina prevista in ambito cartolare, soprattutto riguardo alla legittimazione di disporre del titolo. Tradizionalmente era prevista per la conclusione del trasferimento del titolo di credito, la sussistenza di un titolo suscettibile di possesso e di traditio; in regime di dematerializzazione l’inesistenza materiale del documento sembra precludere la possibilità di trasferire il titolo di credito con i relativi diritti sullo stesso inseriti. In realtà, se prima era prevista la legittimazione di disporre delle merci in capo a chi fosse il possessore del titolo, o a chi risultasse come tale da una serie continua di girate, adesso la conclusione è la medesima anche con la smaterializzazione del titolo. Il principio del “possesso vale titolo” (artt. 1994 e 1153 c.c.) rimane invariato nonostante l’assenza materiale del titolo; si potrebbe quindi propendere per una sostituzione dei termini “proprietario” e “possesso” con “titolarità” e “registrazione”. L’adesione per via
113 contrattuale al sistema di trasmissione elettronica della polizza genera in capo all’intestatario l’obbligo di rinuncia a qualsiasi tipo di pretesa nei confronti di terzi, che abbiano acquisito il titolo idoneo in buona fede da titolare non legittimato; è quindi ravvisabile che la risoluzione di possibili conflitti (quali gli acquisti a non domino) sia analoga a prescindere dal tipo di polizza di carico usata. Nonostante l’intento di conferire alla polizza elettronica la stessa equivalenza funzionale di quella cartacea pare sia stato raggiunto, si ravvisa contestualmente un continuo disuso della polizza di carico, sia essa cartacea o telematica, preferendo a quest’ultime la modalità di trasmissione intermedia costituita da una fase iniziale elettronica ed una finale cartacea. Una simile propensione da parte degli operatori del settore è forse dovuta dalla mancanza di una uniformità disciplinare del commercio marittimo internazionale, data dall’odierna esistenza di semplici sistemi, ognuno organizzato diversamente e basato su mere accettazioni contrattuali. Similmente a quanto successe nel Medioevo con la lex mercatoria, il compito di regolamentare la disciplina delle polizze di carico elettroniche deve essere opera degli operatori del settore, i quali devono uniformare in maniera vincolante tale materia, onde evitare una possibile riluttanza o paura dell’ignoto nei confronti di una modalità di trasmissione che agevola il commercio internazionale.
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