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INDICE
Introduzione………...………...….I-IV
Capitolo 1. La polizza di carico cartacea…………..………1
1. Cenni Storici……… ..………...…………..…………1
2. La polizza di carico “tradizionale ..……….5
2.1. Forma contenuto e funzioni………….………. ………..5
2.2. Le varie tipologie di polizze di carico………...9
2.3. Leggi di circolazione della polizza di carico………..……….14
Capitolo 2. La polizza di carico elettronica………..19
1. L’avvento della polizza di carico telematica……….……...19
2. La visione dottrinaria sulla c.d. crisi della polizza di carico..…..19
3. Le ragioni che hanno portato alla polizza di carico dematerializzata………...….…………22
4. I vantaggi della dematerializzazione……….…………28
5. La “Electronic Bill of Lading”………..…………30
6. La direttiva 1999/93 CE sulla firma digitale………....32
7. La direttiva 200/31 CE sul commercio elettronico……….37
Capitolo 3. Panoramica sulle fonti di disciplina della polizza di carico elettronica………....……….40
1. Le regole del CMI………40
2. Analisi delle problematiche poste con le regole del CMI………46
3. La UNCITRAL Model Law del 1996………..48
4. Le regole di Rotterdam………..52
5. Le comunicazioni elettroniche nel progetto di convenzione UNCITRAL sul trasporto via mare………57
2 Capitolo 4. I vari sistemi di trasmissione dei dati
informatici………..…65
1. Premessa………...……….65
2. Il sistema Seadocs Intertanko………66
3. Il sistema GlobalTrade ………..70
4. Il sistema TradeCard………..……….73
5. Il sistema Bolero……….………75
6. Il sistema ESS-Databridge……….………79
7. La copertura assicurativa nelle polizze di carico telematiche.82 8. I c.d. Cyber-Risks……… …….………84
9. I portali web……….. ………86
Capitolo 5. Confronto tra la disciplina delle polizze di carico elettroniche e le azioni dematerializza……….97
1. Premessa……… .………97
2. Il concetto di dematerializzazione nelle due discip……….97
3. L’investitura della legittimazione……….………101
4. La gestione dei titoli dematerializzati……….…102
5. L’acquisto a non domino………103
Considerazioni conclusive………. ….….………110 Bibliografia……….114-120 Ringraziamenti………..
I
INTRODUZIONE
Lo scopo di questa tesi di laurea è analizzare la polizza di carico elettronica per verificare quale sia la disciplina più efficiente da applicare perché essa sia funzionalmente equivalente a quella cartacea, accertando se vi sia una possibile applicazione delle regole cartolari nonostante manchi la materiale esistenza del titolo. Considerato come il “principe” dei documenti di trasporto, il titolo rappresentativo delle merci viene inizialmente analizzato nella sua forma tradizionale partendo da una disamina storica che mette in luce la sua evoluzione e l’acquisizione delle sue tre principali funzioni quali la certificazione della conclusione di un contratto di trasporto, la prova dell’effettiva caricazione delle merci a bordo della nave ed infine la negoziabilità del titolo rappresentativo, nonostante le merci siano ancora in viaggio. L’evoluzione della polizza di carico è messa in evidenza fin dalla c.d. lex mercatoria, con cui la mediazione politica venne accantonata per una creazione del diritto direttamente ad opera dei mercanti del settore marittimo o degli altri settori commerciali.
L’instaurarsi della dematerializzazione del titolo di credito nasce da problematiche di ordine pratico; se l’incorporazione di un diritto in un documento era l’accorgimento originariamente adottato per assicurare al diritto stesso una circolazione più rapida e sicura, lo sviluppo dei traffici, l’evolversi dei mercati e la macchinosità dei rapporti commerciali, hanno finito per rendere
II inutile, o meglio, obsoleto sotto diversi profili il “meccanismo cartaceo”.
La dematerializzazione della polizza di carico è stata istituita al fine di risolvere i problemi legati alla circolazione delle polizze cartacee, ma ha anche messo in crisi la natura della polizza di carico quale titolo rappresentativo delle merci. Ci si è domandati sostanzialmente se sia possibile che la polizza di carico telematica abbia la stessa equivalenza funzionale della polizza emessa su supporto cartaceo e in quale modo la stessa debba essere disciplinata. Per giungere ad una esaustiva risposta bisogna inizialmente esaminare alcuni concetti chiave che permettono la trasmissione di dati in forma informatica e la conclusione di contratti telematici, quali ad esempio la firma digitale ed il commercio elettronico. Tali concetti sono disciplinati in ambito comunitario dalle direttive 1993/93/CE e 2000/31/CE, in cui è ravvisabile l’obiettivo principale di dare efficacia alla trasmissione elettronica di messaggi e alla conclusione dei contratti informatici in maniera uniforme per tutti gli Stati membri dell’Unione Europea.
Data la mancanza di una normativa sia di diritto speciale che di diritto interno della polizza di carico elettronica, sono state analizzate dettagliatamente le prassi elaborate da associazioni private e da organizzazioni internazionali quali il Comitato Marittimo Internazionale (CMI) e la Commissione delle Nazioni Unite sul diritto del commercio internazionale (UNCITRAL).
A seguito delle regole poste dal CMI è stata abbandonata ogni documentazione cartacea per dare spazio alla polizza elettronica emessa su base contrattuale e si è cercato di costituire una
III protezione dell’intestatario del documento simmetrica a quella che conseguirebbe nel caso di acquisto di documento cartaceo. Le suddette regole permettono il trasferimento della legittimazione sul titolo attraverso l’utilizzo di una chiave privata con carattere di unicità ed intrasferibilità.
Allo stesso modo si pongono le disposizioni della UNCITRAL, che si soffermano maggiormente nel definire le modalità in cui devono avvenire gli scambi di messaggi elettronici nel commercio internazionale, e prevedono l’equivalenza funzionale tra i due tipi di emissione della polizza di carico soltanto nel momento in cui sia facilmente individuabile il titolare dei diritti apposti sul documento.
Nelle regole prese in esame viene evidenziato il medesimo obiettivo: quello di dare alla polizza telematica almeno le stesse funzioni di quella cartacea, seppur con metodi di circolazione differenti, e di uniformare la disciplina inerente al trasferimento elettronico di tali documenti di viaggio. Conclusasi la fase di esposizione delle fonti di disciplina del commercio internazionale, la tesi è dedicata all’ esposizione dei vari sistemi che sono stati istituiti per migliorare le modalità di trasmissione dei documenti informatici, soffermandosi in particolar modo sul sistema Bolero.
L’illustrazione dei nuovi sistemi di trasmissione è incentrata sulla loro possibile idoneità a risolvere alcune questioni sorte con la disciplina cartolare, facendo in particolar modo riferimento ai conflitti nascenti dal trasferimento del titolo rappresentativo, come nel caso di acquisto a non domino. In conclusione la tesi è dedicata al confronto tra la dematerializzazione delle polizze di
IV carico e quella degli strumenti finanziari, al fine di mettere in luce le sostanziali differenze tra i rispettivi regimi di dematerializzazione.
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Capitolo Primo
LA POLIZZA DI CARICO CARTACEA
1. Cenni storici
A partire dal Medioevo, il commercio marittimo veniva regolato dalla c.d. lex mercatoria, la quale traeva origine dallo sviluppo delle relazioni commerciali internazionali che caratterizzava tale periodo. La particolarità che contraddistingueva la lex mercatoria era il suo modo di operare, in quanto determinato da una particolare creazione del diritto, differentemente “dalla regolazione normativa di ogni altra specie di rapporti sociali”1.
La denominazione di lex mercatoria deriva sostanzialmente da due punti cruciali: il primo è determinato dalla regolazione dell’attività dei mercanti (c.d. mercatores), mentre il secondo si sostanzia nella creazione del diritto direttamente da parte dei mercatores, nascente dagli statuti delle corporazioni mercantili, dalle consuetudini e dalla giurisprudenza della curia dei mercanti. La legge mercantile, in altri termini, veniva creata direttamente dalla classe mercantile senza che vi fosse mediazione con la società politica. Tale legge non veniva quindi imposta a tutti da parte dell’intera comunità, ma solo in nome di una limitata classe. L’imposizione della legge, da parte della classe di mercanti a tutti coloro che esercitavano la mercatura, era resa possibile
2 dalla connotazione di classe politicamente dirigente o forza di governo nella società comunale, che rivestiva il ceto mercantile. Grazie alla mancata mediazione con la società politica, il diritto dei mercanti ha così potuto estendere i propri confini fin dove si estendevano i mercati2. È deducibile che la lex mercatoria si
caratterizza per essere un sistema di regole consuetudinarie che nasce dalla produzione spontanea da parte di una classe di mercanti, con lo scopo di disciplinare, uniformemente ed indipendentemente dalle leggi locali vigenti nel luogo di scambio, i rapporti economici che sussistono tra di esse. La legge mercantile aveva come obiettivi principali quelli di disporre di strumenti giuridici adeguati ad uniformarsi agli sviluppi dei traffici e superare il particolarismo degli ordinamenti locali mediante l’adozione di modelli economici universalmente condivisibili3. Il diritto marittimo era quindi, in tale periodo,
regolato dalla legge mercantile, caratterizzandosi per essere un complesso di regole consuetudinarie create ed adoperate dai mercanti marittimi.
Fino alla fine del Seicento non esisteva mercato se non quello delle merci e fino a questo punto, per quanto riguarda la polizza di carico, questa assolveva all’unica funzione di valore probatorio della merce caricata a bordo della nave, la quale comprovava altresì l’esistenza di un contratto di trasporto stipulato tra le parti. Altra caratteristica della polizza era la sua pertinenza con le merci, nel senso che questa viaggiava sempre insieme alle stesse. In altri termini, si supponeva la coincidenza tra le merci caricate
2 A. FREMERY, Etudes de droit commercial, ou du droit fondé par la coutume
universelle des commerçants, Alex Gobelet, Parigi, 1833.
3 S. CAMPANALE, La lex mercatoria marittima (il diritto marittimo vivente), in
3 a bordo della nave e le informazioni identificative delle medesime apposte sulla polizza. Una fondamentale novità, che andò ad integrare la funzionalità della polizza di carico, si ebbe agli inizi del Settecento con l’instaurarsi di un nuovo mercato (il c.d. mercato finanziario), avente ad oggetto la negoziazione di altri diritti, diversi dalle merci, denominati “prodotti finanziari” o “valori mobiliari”4. L’instaurarsi di questo nuovo mercato ebbe
inizio con la cambiale, grazie alla quale per la prima volta, si manifesta il fenomeno attraverso il quale il documento, da semplice valore probatorio del diritto, diventa condizione di cosa mobile, ovvero il diritto di credito apposto sul documento viene fatto circolare come se si trattasse di merce. A tale diritto di credito si estese la moderna teoria che equipara l’acquirente in buona fede di un titolo smarrito dal ritrovatore, all’acquirente di buona fede di un titolo rubato”5. Analogamente, la dottrina
genovese6 partendo da tali conclusioni equiparò il caso della
cambiale all’acquisto a non domino delle merci. La vera novità risiedeva nella possibilità di trasferire il documento che attestava il diritto di credito ad altro soggetto, attraverso la girata sullo stesso (tale girata nel caso delle polizze di carico avviene con la formula: “consegnare a Tizio o a suo ordine”)7.
Con l’accezione “trasferimento del titolo” però, non si richiamava la semplice cessione del credito (peraltro già ammessa nel diritto romano), ma piuttosto si includeva il
4 J. R. COMMONS, I fondamenti giuridici del capitalismo, in Collezione di testi
e di studi, trad. it., Il mulino, Bologna, 1981, p. 339.
5 J. M. HOLDEN, The history of negotiable instruments in english law, Athlone
press, Londra, 1955, p. 64 s.
6 G. CASAREGIS, Il cambista istruito, typ. Balleoniana, Venezia, 1740.
7 G. CASSANDRO, Voce cambiale (storia), in Enc. del dir., V, Milano, 1959, p.
4 trasferimento di proprietà su una cosa mobile alla quale era annesso il diritto di credito, anche se il giratario ne avesse acquistato la proprietà a non domino. In quest’ultimo caso l’acquisto di proprietà non era considerato come un acquisto a titolo derivativo, bensì a titolo originario, non solo del documento rappresentativo, ma altresì del diritto in esso menzionato. L’acquisto del documento a titolo originario precludeva la possibilità di opporre all’acquirente le eccezioni opponibili all’originario creditore8. La c.d. reificazione del diritto
di credito lascia supporre che la polizza di carico abbia acquisito un’altra funzione, aggiungendo al valore probatorio del documento rappresentativo delle merci il carattere di negoziabilità; con tale ultima caratteristica si permette al titolare della polizza di carico di trasferire ad altro soggetto il suo diritto di godere e disporre delle merci, nonostante quest’ultime siano ancora in viaggio. Essendo il diritto marittimo un prodotto della pratica e degli usi marittimi, appare evidente che l’evoluzione della polizza sia stata dovuta a necessità e bisogni pratici del commercio marittimo. Quest’ultimi sono ad esempio: lo sviluppo navale in termini di portata e velocità, lo sviluppo degli scambi tra metropoli e colonie, il principio liberale del “laissez faire”9, la
necessità di poter trasferire il proprio diritto sulle merci nonostante queste siano ancora in viaggio (evitando lungaggini provocate dall’attesa che la merce arrivi a destino).
8 F. GALGANO, op cit., p. 259.
9 Locuzione di stampo Francese sorta con il movimento del liberismo
economico, secondo la quale l’azione del singolo, nella ricerca del proprio benessere, sarebbe sufficiente a garantire la prosperità economica della società.
5 A titolo conclusivo possiamo affermare che nei secoli la polizza di carico si è sempre più affermata come titolo necessario nel trasporto, facendone ad oggi, un titolo presente in quasi tutte le transazioni commerciali di vendita marittima, trasporti ed ottenimento dei crediti.
2. La polizza di carico “tradizionale”
Per polizza di carico marittima (in inglese Bill of Lading) s’intende il documento di viaggio rappresentativo delle merci caricate a bordo di una nave caratterizzato dalla negoziabilità. La polizza di carico si distingue quindi, dagli altri documenti di viaggio, per la natura di documento negoziabile che essa riveste rendendola il documento principalmente in uso nel trasporto marittimo, in quanto permette il trasferimento del diritto di proprietà sulle merci ad altri soggetti, nonostante le stesse siano ancora in viaggio.
2.1. Forma, contenuto e funzioni
La polizza di carico viene utilizzata esclusivamente nel trasporto marittimo, fluviale e per acque interne, con riferimento sia ai contratti di noleggio che ai contratti di trasporto di cose determinate.
La polizza assolve sostanzialmente a tre diverse funzioni:
certifica la presa in carico delle merci da parte del vettore marittimo;
comprova l’esistenza di un contratto di trasporto riguardante le merci in essa indicata;
attribuisce al detentore il potere di disporre delle merci mediante la girata.
6 Queste tre funzioni portano a identificare la polizza di carico come la “Carta d’identità della merce viaggiante”, dandole così, sia natura di documento probatorio sia di titolo di credito rappresentativo della merce. Essa ha dunque un’efficacia probatoria del contratto di trasporto, in quanto comprova l’avvenuta caricazione, l’entità e le caratteristiche del carico ivi indicate. Da ciò si deduce che quanto esposto nel documento “rispecchia lo svolgimento del rapporto”, salvo dimostrazione contraria. Questa efficacia probatoria rileva soltanto riguardo alle parti del contratto di trasporto (vettore e caricatore), non operando invece nella sfera del terzo portatore del titolo (destinatario). Quindi, “la polizza di carico, nei rapporti intercorrenti tra il vettore ed un terzo, non ha efficacia probatoria ma piuttosto costitutiva in virtù della natura di titolo di credito rappresentativo”10.
La polizza di carico assume vari connotati che la distinguono dalla semplice lettera di vettura:
_ a) la polizza di carico è un titolo di credito negoziabile, comportando il possibile trasferimento del diritto sulle merci a terzi, mediante una girata o semplice consegna del titolo nel caso in cui la polizza sia stata emessa al portatore (anche prima che le merci stesse giungano a destinazione);
_ b) la polizza di carico è un titolo rappresentativo delle merci descritte nel documento, consentendo il ritiro di queste ultime quando la nave giunge a destino, previa consegna dell’originale del titolo da parte del suo legittimo possessore. Il possesso della
10 A. LEFEBVRE D’OVIDIO- G. PESCATORE- T. LEOPOLDO, Manuale di diritto
7 merce può essere trasferito ad altri mediante il trasferimento del titolo, e ciò consente di ritenere il venditore liberato dall’obbligo di consegnare la merce venduta;
_ c) la polizza di carico è un titolo di credito, ed è perciò sottoposta alla disciplina del codice civile. Perciò, la legittimazione alla riconsegna della merce si acquista in base alle forme di circolazione del titolo e, secondo quanto disposto nell’art. 1992 c.c., il vettore che riconsegni la merce, senza dolo o colpa grave, al possessore del titolo, è liberato anche se questi non sia il titolare del diritto. In base all’art. 1993 c.c., le eccezioni che il vettore può opporre al terzo possessore del titolo sono soltanto quelle a questo personali e le eccezioni di forma. Da quest’ultima disposizione si deducono i caratteri di letteralità e di autonomia del titolo di credito. La letteralità impedisce al vettore di opporre fatti non risultanti dal contesto letterale del titolo. Tale carattere trova conferma nell’art. 424 cod. nav., il quale subordina l’efficacia delle clausole derogatrici della responsabilità nei confronti dei terzi alla loro inserzione nella polizza. Mentre, dal canto suo, il carattere di autonomia impedisce al vettore di opporre eccezioni riguardo a vizi, fatti o rapporti personali ai precedenti possessori del titolo. La polizza di carico è anche considerata titolo causale, in quanto contiene un riferimento alla causa che ha dato origine alla sua emissione;
_ d) la polizza di carico è un titolo frazionabile perché, se il carico durante il viaggio è rivenduto a più soggetti, il vettore può su richiesta dello speditore, frazionare la polizza di carico in tanti ordini di consegna (c.d. delivery orders), a seconda di quanti divengano i destinatari;
8 _ e) la polizza di carico è un documento che viaggia sempre separatamente dalla merce. È prassi delle transazioni commerciali internazionali che la consegna del titolo avvenga per mezzo di una banca che vi dovrà adempiere solo e soltanto a certe condizioni, quali ad esempio: il pagamento del corrispettivo dovuto. In altri termini, con tale prassi, la banca riveste il ruolo di intermediario tra il venditore e l’acquirente delle merci in modo da garantire, per il primo, la ricezione del pagamento a lui dovuto e, per il secondo, la consegna della polizza di carico necessaria per il ritiro delle merci acquistate. La prassi esaminata risulta essere una forma di pagamento vincolata, denominata C.A.D. (Cash against delivery), dove la consegna (a mezzo di banca) del titolo rappresentativo delle merci avviene solo dietro il pagamento del corrispettivo dovuto dall’acquirente. La banca, mediante l’attività di intermediazione nel rapporto tra le parti, assume così il ruolo di garante del regolare svolgimento dell’operazione;
_ f) la polizza di carico viene emessa in almeno due originali.
Secondo l’art. 463 del codice della navigazione, un originale viene sottoscritto dal vettore al caricatore, mentre il secondo viene invece sottoscritto dal caricatore al vettore rendendo quest’ultimo non trasferibile. L’ uso del primo originale rende nulli tutti gli altri. In aggiunta alle plurime polizze di carico originali, nella maggior parte dei casi, vengono emesse in un certo numero anche delle copie, sulle quali per una più semplice e celere distinzione rispetto agli originali si appone la dicitura “Copia-Non negoziabile”, con caratteri larghi e rossi in modo tale che sia ben visibile e non possano sussistere equivoci.
9 A norma dell’art. 460 cod. nav. nella polizza di carico devono essere riportati il nome e domicilio del vettore e del caricatore, il luogo e la data di consegna del carico, il luogo di destinazione e, quando la polizza è nominativa, il nome e domicilio del destinatario, nonché la natura, la qualità, la quantità e il numero dei colli, lo stato apparente delle merci ed infine le generalità e la firma della persona che rilascia il documento. La polizza di carico, per poter essere accettata dalle banche, necessita dell’indicazione nominativa del vettore e la sua sottoscrizione con l’esplicita menzione della sua qualità. Attraverso la mediazione bancaria le parti garantiscono il regolare svolgimento delle operazioni come visto sopra sub e); un’altra situazione in cui la banca riveste il ruolo di garante è ravvisabile nel caso in cui sia previsto un pagamento differito della merce ad una certa scadenza. L’acquirente con tale modalità di pagamento ordina alla propria banca l’emissione di una lettera di credito a favore del venditore, la quale verrà emessa da una banca corrispondente a quella dell’acquirente, se sussistono tutti i propositi legali, e successivamente notificata l’avvenuta emissione al beneficiario (venditore)11.
2.2. Le varie tipologie di polizze di carico
La polizza di carico può essere emessa in diverse forme e
contenere differenti indicazioni; per analizzare più
approfonditamente le polizze possiamo definire due principali categorie:
11 G. F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale- Contratti, titoli di credito,
procedure concorsuali, in Il sistema giuridico italiano, Vol. 3, a cura di M. CAMPOBASSO, UTET, Milano, 2011, p. 136.
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Shipped: vengono emesse successivamente al regolare caricamento a bordo delle merci, quando viene cioè richiesta una polizza “on board”.
Received o ricevute per l’imbarco: sono emesse quando la compagnia di navigazione o lo spedizioniere cureranno l’effettivo imbarco sulla nave in un momento successivo alla presa in consegna delle merci.
Le polizze del tipo “received” possono acquistare due diverse denominazioni a seconda del diverso regime contrattuale e di responsabilità dei vettori:
Through Bill of lading (TBL): si emette quando il trasferimento delle merci avviene cumulativamente attraverso più modalità di trasporto, esercitate da più vettori nelle diverse tratte, per il quale viene emesso un unico documento di trasporto. In tale documento nessuno dei vettori si assume la responsabilità per il tratto precedente e successivo né tantomeno dell’intero trasporto. Per queste ragioni la TBL risulta essere scarsamente utilizzata.
Combined for Shipment Bill of lading: può essere emessa sia da uno dei vettori di un trasporto intermodale sia, come spesso avviene, da uno spedizioniere particolare. Colui che si assume la veste di vettore contrattuale assume il controllo su tutte le tratte dell’intero percorso da lui stesso organizzato. In questo modo si neutralizza quelle che sono le segmentazioni della responsabilità tipicamente in uso nelle TBL.
11 La polizza di carico è l’istituto precursore dei documenti del trasporto. Con il tempo ha originato svariati tipi di titoli rappresentativi delle merci i quali si differenziano a seconda delle modalità per i quali sono utilizzati:
Port to port shipment bill of lading: in cui sono indicati soltanto i porti di carico e scarico.
Short-form bill of lading: usata per il trasporto di carichi completi ed omogenei. Si prevede che sia una polizza di carico emessa in forma abbreviata o con il retro in bianco. Questo genere di polizze contiene gli elementi essenziali relativi al trasporto, e rinvia ad altro documento nel quale sono inseriti i termini e le condizioni del trasporto previsti dalle varie compagnie di navigazione. Le banche possono accettare tali polizze senza che venga effettuato un controllo circa le suddette condizioni e termini del contratto di trasporto.
FIATA bill of lading: emessa da spedizionieri (riconosciuti ed autorizzati dalla Fédération Nationale des Associations de Transitaires et Assimilés) che, assumendo l’organizzazione diretta del trasporto intermodale, assumono la veste di spedizionieri/vettori con tutte le implicazioni che da questa figura derivano in termini di responsabilità. La FIATA si differenzia dalle altre perché alla clausola 3 (riportata sul retro del titolo) si precisa che con l’accettazione di questa polizza, il caricatore si accorda con lo spedizioniere che, salvo designazione come non-negoziabile, essa costituirà “title” sulle merci, con legittimazione a ricevere o trasferire le merci ivi menzionate.
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Express bill of lading o Sea way bill of lading: sono dei titoli non negoziabili. Sarebbe forse più corretto definirle lettere di vettura marittime, in quanto documenti non negoziabili che viaggiano insieme alla merce. Sono dei titoli sforniti del requisito della rappresentatività (ex art. 1116 c.c.), e con tale lettera di trasporto il vettore assume obbligazioni solo verso il mittente, e non anche nei confronti del destinatario. Di particolare interesse è la c.d. clausola NODISP, che obbliga irrevocabilmente il mittente a non modificare le istruzioni date sin dall’ inizio della spedizione circa la destinazione delle merci.
Forwarder bill of lading: Hanno le stesse qualità e portata delle FIATA bill of lading con una differenza però inerente alla loro accettazione bancaria.
In seguito vi può essere una polizza senza riserva, c.d. polizza di carico netta (“Clean Bill of Lading”). Questo documento precisa che la merce sia stata caricata in buono stato e conferma l’imbarco sulla giusta nave.
Infine può essere emessa una polizza con riserva, c.d. polizza di carico sporca (“Unclean Bill of Lading or Claused Bill of Lading”), questo tipo di titolo comporta delle specifiche menzioni quanto allo stato delle merci. Oppure nel caso di riserve generiche verranno inserite annotazioni quali: “dice essere”, “ignoro peso” o “dice contenere” assoggettate al limite di validità costituito dalla ragionevolezza dell’impossibilità del controllo. Attraverso dette riserve il vettore non si obbliga alla consegna della merce descritta nella polizza. Le riserve rendono quindi più difficile la prova dell’esistenza di un danno, ciò ovviamente a vantaggio del
13 vettore, mentre in assenza di riserva, per provare l’esistenza di un danno, è sufficiente che venga provata una discrepanza qualitativa o quantitativa tra la merce che è stata consegnata e quella descritta nella polizza di carico. Apponendo delle riserve sul titolo di trasporto si tende ad escludere l’efficacia costitutiva della polizza e a degradare quest’ultima da titolo di credito a titolo improprio.
L’introduzione di una riserva nella polizza di carico, che sia essa generica o specifica, comporta una difficile negoziabilità del titolo stesso, portando il caricatore ad avere interesse che il vettore non effettui delle verifiche circa la condizione delle merci al momento dell’imbarco se da questa possono risultare discordanze rispetto a ciò che è inserito nella polizza. Ovvero il caricatore può avere interesse ad evitare che il vettore inserisca riserve generiche nel caso in cui non sia possibile effettuare tali verifiche. In casi di questo genere, il caricatore può portare il vettore ad emettere una “Clean Bill of Lading” rilasciandogli in cambio una lettera di garanzia.
La lettera di garanzia è un documento nel quale il caricatore si impegna a tenere il vettore indenne da eventuali reclami che quest’ultimo deve subire a causa di merce non conforme alle enunciazioni della polizza. Tale documento non è opponibile ai terzi in quanto genera un’obbligazione di garanzia tra il vettore ed il caricatore (art. 3, n. 5, delle regole dell’Aja-Visby).
È invece nulla per illiceità del motivo la lettera di garanzia emessa dalle parti consapevoli della incongruenza tra le merci caricate e le indicazioni apposte nella polizza di carico.
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2.3. Leggi di circolazione della polizza di carico
La polizza di carico può essere emessa a nome di soggetto determinato (polizza di carico nominativa), al portatore o all’ ordine. Tra i documenti di trasporto è l’unico ad essere un titolo negoziabile, ciò consente di effettuare operazioni di acquisto o di vendita delle merci mentre queste sono in viaggio sulla nave.
Questa tripartizione riguarda le forme da osservare per la valida circolazione dei titoli rappresentativi delle merci.
I titoli al portatore circolano attraverso la semplice consegna del documento di trasporto proprio perché in essi non è apposto il nome del titolare, e sono di facile individuazione perché recano la clausola “al portatore”. Il legittimo possessore del titolo può disporre delle merci quindi con una semplice presentazione del titolo12, ed il vettore non sarà tenuto al controllo della
legittimazione del presentatore, in quanto chiunque sia tale soggetto, sarà comunque legittimato al ritiro delle merci.
I titoli all’ordine sono invece intestati ad una determinata persona e si trasferiscono mediante girata all’acquirente, seguita dalla consegna. Il possesso di questo genere di titolo si legittima in base ad una serie continua di girate (art. 2008 c.c.)13. È
possibile per il girante effettuare anche una girata in bianco, in tal caso il girante non appone nessuna indicazione riguardo al giratario ed è individuabile su tale documento soltanto la firma del girante. Per il possessore di titolo girato in bianco vi è una estensione del possibile utilizzo di quest’ultimo, come riempire la
12 A. LEFEBVRE D’OVIDIO- G. PESCATORE- T. LEOPOLDO, op cit., p. 535. 13 Art. 2008 c.c.: “Il possessore di un titolo all’ordine è legittimato all’esercizio
15 girata in modo tale da farla diventare “piena” con il proprio nome o quello di altra persona, oppure girare nuovamente il titolo, od infine trasmetterlo ad un terzo senza riempire la girata. Solitamente nel trasporto di merci la polizza all’ordine viene girata “per procura”, “per sbarco” o “per l’incasso” consentendo al giratario il ritiro della merce quale mandatario del girante.
I titoli nominativi, in base alla disciplina del codice civile, sono titoli intestati ad una determinata persona. Il trasferimento della polizza nominativa avviene attraverso l’apposizione del nome del nuovo acquirente sul documento di trasporto, o altrimenti rilasciando un nuovo titolo intestato al nuovo titolare. Alternativamente è possibile trasferire il titolo nominativo attraverso una girata autenticata da un notaio.
La girata dei titoli nominativi deve essere datata, deve essere indicato il giratario (comportando in tal caso l’impossibilità di trasferire un titolo nominativo attraverso una girata in bianco), deve essere sottoscritta da quest’ ultimo se il titolo non è interamente liberato. La girata deve essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio, o per le azioni, da un funzionario di banca14. Diversamente da quanto previsto nel codice civile per
i titoli di credito nominativi (artt. 2022 e 2023 c.c.), non è richiesta l’annotazione sul registro dell’emittente (art. 464 cod. nav.).
Per capire a fondo la dinamica, è importante essere coscienti che i titoli rappresentativi di merci si contraddistinguono perché permettono la circolazione delle stesse attraverso il trasferimento dei titoli. Questa caratteristica non elimina però la possibilità che le merci rappresentate circolino come beni mobili
16 (anche abusivamente). In tali casi è possibile che si crei un conflitto tra il possessore in buona fede del titolo rappresentativo ed il possessore in buona fede delle merci. Questo genere di conflitti non è direttamente risolto dall’art. 1996 c.c., a causa del fatto che quest’ ultimo non ha lo scopo di individuare il soggetto legittimato a far valere i diritti derivanti dal contratto di trasporto, ma, piuttosto, pone una regola di trasferimento delle merci per il tramite del titolo. In realtà, in alcune situazioni come quelle sopra esposte, la disposizione fa sorgere diversi conflitti interpretativi circa il potere di disporre del soggetto possessore del titolo. È indubbia l’autorevole osservazione che “il potere di disporre, dunque (…) è la concreta facoltà dispositiva relativa ad un determinato diritto (disponibile) spettante al soggetto del diritto e non ha autonomia, in quanto rimane assorbito dal contenuto del diritto soggettivo”15. La problematica di fronte alla
quale ci troviamo è dovuta ad una possibile scissione, dal punto di vista soggettivo, tra la titolarità di un bene ed il potere di disporne16. Sul punto si veda l’art. 925, comma secondo, ZGB
svizzero17, che dispone la prevalenza di chi abbia in buona fede
ricevuto la merce rispetto al possessore del titolo; ad analoga soluzione è giunta la dottrina italiana18 precisando che il possesso
mediato viene meno non nel momento in cui il vettore abbia perso la disponibilità della merce, ma quando invece il terzo possessore abbia maturato la fattispecie acquisitiva a suo
15 S. PUGLIATTI, Considerazioni sul potere di disposizione, in Diritto civile:
Metodo- Teoria- Pratica, Giuffrè, Milano, 1951, p. 61.
16 P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Jovene, Napoli, 1986.
Secondo l’A. “La legge o l’interessato mediante autorizzazione possono conferire la legittimazione a disporre ad un soggetto diverso dal titolare”.
17 Art. 925, comma 2, ZGB svizzero : “in confronto di chi ha ricevuto il titolo in
buona fede, prevale il diritto di chi in buona fede ha ricevuto la merce stessa”.
18 M. RESCIGNO, Titoli rappresentativi e circolazione delle merci, in Diritto della
17 vantaggio. La consegna del titolo assume una duplice connotazione in quanto da un lato diventa un passaggio necessario perché si possa costituire il pegno sulla merce rappresentata e dall’altro è il solo ed unico modo per sottrarre il potere di disporre delle merci a colui che possiede il titolo. Si deduce una conferma di tale duplice connotazione anche nel diritto inglese, più specificatamente nell’art. 19 del Sale of Goods Act, il quale dispone che “Where goods are shipped and by the bill of lading the goods are deliverable to the order of the seller or his agent, the seller is prima facie to be taken to reserve the right of disposal”19. Altra conferma si riscontra analizzando l’art.
1997 c.c., il quale dispone che il pegno e tutti i vincoli reali sulle merci siano apposte sul titolo20. La circolazione delle merci
durante il viaggio è caratterizzata da un imponente numero di intermediari, infatti è raro che il proprietario delle merci intervenga di persona nelle operazioni di carico delle stesse. Al contrario è comune che quest’ultime siano eseguite da parte di spedizionieri o commissionari, che spesso si assumono il ruolo di primi intestatari dei titoli. A questi soggetti si aggiungono terzi specializzati che, grazie alla girata dei titoli da parte del proprietario, curano le operazioni di sbarco e di ritiro merci al suo posto21. Particolarmente interessanti riguardo al significato
dell’efficacia rappresentativa sono le lettere di garanzia (letter of
19 Il venditore tenendo per sé il titolo rappresentativo si assicura una sorta di
riservato dominio sulle merci delle quali, anche se queste vengono alienate, conserva il potere di disporne. Più che al mantenimento del titolo, questo effetto è ricondotto al fatto che il titolo è intestato o al venditore o ad un suo agente ovvero il venditore non consegni il titolo sino al pagamento.
20 G. PARTESOTTI- D. MANENTE- A. URBANI, Lezioni sui titoli di credito: con
attenzione anche a strumenti finanziari e strumenti bancari di pagamento, Monduzzi, Milano, 2010, p. 58.; M. RESCIGNO, op cit., p. 122.
21 Tali soggetti possono essere o imprese autonome (esenti da un vincolo con
18 indemnity) che originariamente venivano emesse a favore del vettore per tenerlo indenne da pretese risarcitorie del possessore della polizza di carico, ad oggi però, tale garanzia riveste un ruolo favorevole anche nei confronti del compratore di merci in viaggio che sia sprovvisto di titolo rappresentativo22.
In altre parole, il compratore risulta essere indenne grazie alla lettera di garanzia nel caso in cui il carico sia rivendicato da terzi di buona fede provvisti di legittimazione cartolare.
22 F. BONELLI, Responsabilità del vettore per riconsegna della merce senza
19
Capitolo Secondo
LA POLIZZA DI CARICO ELETTRONICA
1. L’avvento della polizza telematica
Nonostante la polizza di carico cartacea sia stata per lungo periodo considerata come il “principe” dei documenti di trasporto, ciò non ha impedito che anch’essa potesse essere interessata dai cambiamenti generati da una continua evoluzione del mondo che ci circonda. Essendo il diritto marittimo frutto della pratica e degli usi marittimi, l’evoluzione tecnologica ha provocato il necessario adeguamento della polizza di carico alle esigenze sorte dalla stessa. L’evolversi di alcuni fattori esterni, presi in esame nei paragrafi seguenti, conducono alla introduzione di una forma di polizza di carico che da cartacea diventa informatica. In altri termini, la rivoluzione tecnologica (con essa si intende i sempre più elaborati sistemi informatici ed i miglioramenti industriali) porta ad un necessario uso di una polizza di carico dematerializzata per facilitare il trasporto delle merci e possibilmente anche il trasferimento del diritto sulle stesse.
2. La visione dottrinaria sulla c.d. crisi della polizza di carico Per capire meglio la fase di declino che ha toccato la polizza di carico cartacea, risulta interessante analizzare alcune elaborazioni dottrinarie sulla stessa.
Il Devescovi ha dibattuto sulla questione della crisi della polizza di carico, mettendo in risalto come, con sempre maggior frequenza, si metta in dubbio l’utilità della polizza di carico nel
20 trasporto marittimo; non mancando, inoltre, di rimarcare la propensione degli “addetti ai lavori” alla diminuzione dell’uso di tale documento, o alla sua utilizzazione nei casi in cui il titolo negoziale sia effettivamente necessario23.
La consapevolezza di questo declino sembra trasparire dalle stesse convenzioni internazionali. Il dato caratterizzante il contratto di trasporto, al quale si applica la Convenzione di Bruxelles del 25 agosto 1924, è rappresentato proprio dall’emissione della polizza di carico, alla cui mancanza può supplire non un qualsiasi documento, ma solo un “document similaire formant titre pour le transport des marchandises par mer”. La Convenzione di Amburgo del 31 marzo 1978, invece, definisce il contratto di trasporto senza rinviare all’emissione del titolo rappresentativo e, pur tenendo presente la polizza di carico ai fini dell’applicabilità, lo equipara ai documenti che hanno una mera funzione probatoria del contratto di trasporto.
Un’altra visione circa la crisi della polizza di carico è stata prospettata sulla base di un vero e proprio declassamento della funzione che riveste la polizza, prevedendo l’assoggettamento, per ogni settore del diritto, a profonde trasformazioni ed evoluzioni, anche per quegli istituti di più consolidata tradizione24. Le cause di queste trasformazioni sono molteplici,
ed il giurista deve limitarsi ad adeguare il suo “modus operandi”
23 F. DEVESCOVI, La polizza di carico e gli svantaggi della dematerializzazione,
in studi in onore di Enzio Volli, Trieste, 1993, p. 121 ss.; ID, Titolo di credito e informatica, in Le monografie di contratto e impresa, CEDAM, Padova, 1991, p. 1 ss.; M. RESCIGNO, Titoli rappresentativi e circolazione delle merci, cit., p. 2 s.; C. COSTA, Il credito documentario nell’era dei computer e della smaterializzazione dei titoli rappresentativi delle merci nel commercio internazionale, in Banca borsa, 1989, I, p. 601 e ss., p. 615.
24 E. FADDA, Polizza di carico elettronica, in Studi in onore di Enzio Volli, Trieste,
21 alle nuove realtà, risultando così inutile la ricerca dei fattori modificativi degli istituti.
Tale declassamento funzionale sarebbe imputabile alla prassi dei trasporti ferroviari, stradali ed aerei, alla quale si è avvicinato anche il trasporto marittimo, prevedendo l’emissione, all’atto della presa in consegna del carico da parte del vettore, di un titolo di trasporto non negoziabile25.
In senso opposto, parte della dottrina rimarca l’importanza che riveste la polizza di carico, in quanto grazie a tale titolo è reso possibile il trasferimento di proprietà sulle merci viaggianti. La consegna della res ed il pagamento del prezzo avvengono nonostante le merci vendute siano ancora in viaggio, permettendo al venditore di ricevere il pagamento a lui dovuto al momento del trasferimento del titolo (cui è collegato il diritto di disporre delle merci), ed all’acquirente di usufruire mediante la girata della tutela prevista all’art. 1153 c.c. secondo cui “il possesso vale titolo”26.
Si nota sostanzialmente un disuso della polizza di carico da parte degli operatori del settore, causato dalla necessità di una sua dematerializzazione, malgrado la sua preminente utilità a trasferire il titolo ad altro soggetto quando le merci siano ancora in viaggio. Questa minor utilità è ravvisabile nella frequente emissione di un altro documento di viaggio, quali ad esempio le c.d. seawaybill o le express bill of lading che si caratterizzano per essere, al pari delle letture di vettura, titoli non negoziabili. Diversamente dalla polizza di carico tradizionale, quest’ultimi
25 G. SILINGARDI, Titoli di trasporto non negoziabili, operazioni di credito e
vendita su documenti, in Studi marittimi, 1981, 11, p. 21.
26 G. ROMANELLI, Problemi attuali dell’utilizzazione della polizza di carico nella
22 documenti viaggiano insieme alle merci, rendendo più semplici e celeri le operazioni di trasporto.
3. Le ragioni che hanno portato alla polizza di carico dematerializzata
Una delle principali funzioni della polizza di carico, come già abbiamo avuto modo di vedere, è la sua efficacia rappresentativa, solitamente riassunta nell’equiparazione del possesso del titolo al possesso della merce. Questa efficacia, quindi, dà al legittimo possessore del titolo il diritto di disporre delle merci. Diritto che con il passare degli anni è risultato essere oggettivamente meno utile, da un lato perché in un sempre maggior numero di casi le merci in viaggio devono essere consegnate allo stesso caricatore o ad un soggetto a lui direttamente collegato27, dall’altro, le recenti tecnologie hanno
profondamente inciso sulle qualità delle navi, portando quest’ultime ad essere sempre più veloci nell’esecuzione del trasporto e quindi diminuendo anche l’urgenza di disporre delle merci durante il viaggio.
È però interessante rilevare che, in sostanza, non è stata la diminuita necessità del vantaggio che dava il titolo rappresentativo ad essere causa del suo decremento statistico. Infatti, le ragioni che hanno condotto ad un disuso della polizza di carico su supporto cartaceo sono tutte direttamente o
27 K. GRONFORS, Cargo key receipt and transport document replacement,
Gothenburg maritime law association publication, Gothenburg, 1982, p. 13; dove l’A. afferma che, “di tutte le merci caricate in container e viaggianti fra l’Europa e gli Stati Uniti d’America, ben l’85% vedevano il mittente ed il destinatario coincidere o quantomeno appartenere alla same family, deducendo da ciò una certa inutilità nell’emissione di un titolo rappresentativo delle merci negoziabile”.
23 indirettamente legate ad un aumento non indifferente dei costi di utilizzo di tale titolo. Innanzitutto è stata avvertita l’esigenza di razionalizzare la documentazione di trasporto, avvicinandosi ad una computerizzazione della stessa, in modo da evitare la preclusione ad un esaustivo controllo a causa di un eccessivo quantitativo cartaceo28. Si parla in tal caso di una vera e propria
dematerializzazione della polizza di carico, non esente da problematiche che verranno affrontate più avanti.
Vi è poi un profilo legato al costo che devono sopportare gli operatori nel caso di ritardato arrivo della polizza di carico a destinazione. Anche in tal caso, la causa dell’aggravio dei costi è da individuarsi nella sempre maggior rapidità dei viaggi29, che
deve confrontarsi parallelamente con la velocità di trasmissione dei titoli, causando il più delle volte l’arrivo della merce nel luogo prestabilito prima del titolo rappresentativo30. Questo
parallelismo tra i tempi necessari per il trasporto delle merci e per la trasmissione della polizza genera un grave aumento dei costi, dovuti dalla permanenza della nave e dei beni su di essa
28 K. GRONFORS, Cargo key receipt and transport document replacement, cit.,
p. 11; il quale spiega sostanzialmente i motivi di tale esigenza, dicendo che: ”In spite of the very thin paper quality used” la documentazione solitamente usata per un trasporto marittimo via container raggiunge il peso di oltre 40 chilogrammi. “No one has had the time to count the copies, only to weight them”.
29 M. LOPEZ DE GONZALO, l’obbligazione di consegna nella vendita marittima,
in Contratti e commercio internazionale, Giuffré, 1997, p. 90 s. L’autore stabilisce che “la crisi della polizza di carico sia ricondotta all’evoluzione tecnologica dei trasporti, che ha grandemente ridotto i tempi di trasferimento delle merci dal porto di caricazione a quello di destinazione, senza che si verificasse una parallela accelerazione delle operazioni documentali”.
30 J. BASEDOW, Dokumentenlose wertbewegungen, in Karl Kreuzer, abschied
vom wertpapier? Documentlose wertbewegungen im effekten, Gutertransport und zahlungsverkehr, Neuwied, 1988, p. 72. Secondo l’A. la necessaria presentazione del titolo per la riconsegna della merce sarebbe stata inizialmente posta soltanto per il trasporto a mezzo di navi a vela (i cui tempi necessari per la percorrenza del viaggio erano molto più lunghi rispetto ai trasporti effettuati via terra).
24 caricati nel luogo di destinazione fin quando non sia presentato il titolo. Nella prassi tale problema è risolto attraverso l’emissione di lettere di garanzia a favore del vettore, di modo che quest’ultimo possa consegnare la merce anche a chi è sprovvisto di polizza di carico dietro la garanzia che, in caso di rivendicazione della stessa da parte dell’effettivo legittimato, il vettore medesimo sia tenuto indenne dalle conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla consegna della merce a un soggetto che non era (ancora) in possesso della polizza di carico. L’emissione di tali lettere è però frequentemente soggetta ad un uso fraudolento31.
Accade spesso ad esempio che, dopo la consegna della merce dietro presentazione della letter of indemnity, la polizza di carico venga successivamente girata a dei compratori inconsapevoli del fatto che la merce sia già stata scaricata e consegnata32.
Un’altra ragione posta alla base dell’opportunità di passare a un sistema dematerializzato si fonda sulla circostanza per cui, nella pratica, l’emissione della polizza di carico avviene in più originali; questo comporta la possibilità che sopravvengano confliggenti pretese tra più possessori del titolo riguardo alle medesime merci33. La ragione che porta all’emissione di una
molteplicità di originali della polizza di carico ha prevalentemente il carattere di prova contrattuale, in quanto nel nostro ordinamento l’art. 463 cod. nav., dispone che siano emessi almeno due originali, uno sottoscritto e rilasciato al vettore con
31 M. RESCIGNO, Titoli rappresentativi e circolazione delle merci, cit., p. 10. 32 J. BASEDOW, Dokumentlose wertbewegungen im Gutertransport, cit., p. 85. 33 F. CHIOMENTI, Il titolo di credito- Fattispecie e disciplina, Giuffrè, Milano,
1977. È maggiormente probabile che questo genere di conflitti sorgano in altri ordinamenti, come quello Inglese, Francese o Tedesco. Differentemente da questi Stati, in Italia con l’art. 463 c. nav. è prevista l’emissione di un solo esemplare di polizza di carico negoziabile, anche se è comunque prassi costante l’emissione di tali titoli negoziabili in più originali.
25 carattere non negoziabile ed uno sottoscritto e rilasciato al caricatore con carattere negoziabile. La polizza originale con carattere non negoziabile assolve alla mera prova che sussiste un rapporto contrattuale tra le parti.
Infine, la polizza di carico risulta essere considerata come un documento con “efficacia miracolosa, nel senso che si presume la sua assoluta esattezza ed indiscutibilità dei dati in esso contenuti”34. Questa caratteristica la porta ad essere usata molto
spesso in maniera difforme da come dovrebbe essere e fa di essa il documento perfetto per le frodi relative all’alterazione dei dati sulla merce trasportata. Ad esempio, potrebbero essere apposte sul titolo delle indicazioni non veritiere circa le condizioni delle merci caricate a bordo, creando una situazione di vantaggio per il venditore. In altri termini per il venditore vi è un interesse affinché le merci siano rappresentate da una polizza di carico c.d. clean, senza cioè che sulla stessa siano apposte delle riserve, dandole così maggior negoziabilità. Potrebbe quindi ravvisarsi il caso di un caricatore che consapevolmente modifichi le condizioni della merce sul titolo di trasporto affinché il carico risulti con più facilità negoziabile.
Alla luce dell’analisi appena svolta sui fattori che hanno indotto ad una drastica diminuzione dei titoli rappresentativi delle merci negoziabili, si può desumere che vi sia stata una alterazione del rapporto costi-benefici che prima sorreggeva l’importanza della polizza di carico cartacea. Questo cambiamento ha portato anche gli operatori del settore ad una visione ed un utilizzo diverso di quest’ultima, sostituendola con forme di documentazione
26 diverse a seconda delle funzioni cui questa deve assolvere; tale cambiamento è riscontrabile nella risoluzione finale adottata dal CMI (Comité Maritime International) al Colloquium on bill of lading35 (svoltosi nel giugno del 1983 a Venezia), con la quale si è
optato per un maggior utilizzo dei documenti di trasporto non negoziabili a discapito delle polizze negoziabili che dovranno essere emesse solo se effettivamente necessarie. Nonostante questa alternativa scelta circa il tipo di documento da emettere in modo da evitare eccessivi costi, si può ravvisare dal punto di vista normativo, una persistenza del vettore nell’emissione di un titolo rappresentativo delle merci con efficacia negoziabile. Per maggiori precisazioni si fa riferimento all’ art. 3, comma 3, della Convenzione di Bruxelles36, e all’ art. 14 della Convenzione di
Amburgo ed infine agli Incoterms, dove si prevede un obbligo, sia nella vendita cif (cost insurance freight) che nella vendita cfr (cost
35 Vedi, CMI, Colloquium on bill of lading; con riferimento al punto 3, dove
viene stabilito che “The practice of issuing a bill of lading when a negotiable document is not required should be discouraged”. Vedi, inoltre, BASEDOW, op. cit., p. 381 ss., In cui l’A. propone una sistemazione dei documenti del trasporto scissa in due modelli. Il primo, della Frachtbrief (dove si intende una lettera di vettura priva del carattere di negoziabilità ed allo stesso tempo priva della funzione di legittimazione al ritiro delle merci), ed il secondo, della Warenpapier (titoli su merci negoziabili), che gli operatori del settore utilizzeranno a seconda delle loro esigenze.
36 Art. 3, comma 3, Convenzione Bruxelles del 1924: “Il vettore, o il capitano o
l’agente del vettore, dopo aver preso in consegna le merci, dovrà, a richiesta del caricatore, emettere a favore del caricatore una polizza di carico dalla quale risultino, fra le altre cose: (a) le principali marche necessarie per l’ identificazione delle merci, quali sono, per iscritto, fornite dal caricatore prima che cominci la caricazione di esse merci, purché tali marche siano impresse, o siano altrimenti in modo chiaro poste in evidenza sopra le merci, se queste sono ricoperte, o sulle casse o involucri in cui queste merci sono contenute, in modo tale da rimanere normalmente leggibili fino al termine del viaggio; (b) il numero dei colli e dei pezzi, o la quantità o il peso a seconda dei casi, giusta le dichiarazioni scritte del caricatore; (c) lo stato e la condizione apparente delle merci; tuttavia nessun vettore, capitano o agente del vettore sarà in obbligo di dichiarare o di menzionare nella polizza di carico marche, numero, quantità o peso, che egli abbia ragionevole motivo di sospettare non rappresentino in modo esatto le merci effettivamente da lui ricevute o che egli abbia avuto ragionevoli mezzi di verificare.”
27 and freight) per il venditore di fornire il “documento di trasporto usuale” affinché il compratore possa vendere la merce durante il viaggio mediante il trasferimento del documento ad un successivo acquirente.
Tutte queste innovazioni ci portano a dedurre che ci troviamo di fronte “ad un tramonto della funzione rappresentativa delle merci propria del classico documento di trasporto marittimo” 37,
similmente a quanto verificatosi per la lettera di trasporto aereo che, nonostante la sua originaria natura di titolo di credito, suscettibile di essere emessa al portatore, all’ordine o nominativo, tuttavia si è ridotta ad avere carattere di mera efficacia probatoria, a causa della rapidità del trasporto che ha eliminato ogni valore pratico all’emissione del titolo di credito.
4. I vantaggi della dematerializzazione
Il processo di dematerializzazione dei titoli, anche se inizialmente è stato considerato come un peso ed una problematica per gli assertori della polizza di carico “tradizionale”, presenta innumerevoli vantaggi. Uno di questi è l’eliminazione totale del supporto cartaceo (oramai diventato obsoleto e poco pratico), con la conseguenza di un notevole risparmio sia dei costi che dei tempi di emissione degli originali e delle copie; risparmio realizzato grazie ad una semplificazione delle procedure di presentazione dei documenti nei porti.
37 F. BERLINGERI- N. VERRUCOLI, Il trasporto combinato, nuove problematiche
in tema di responsabilità e documentazione, in Dir. mar., 1972, p. 213; A. XERRI, Le tradizionali funzioni della polizza di carico e le nuove forme di documentazione del trasporto nella dottrina italiana e straniera, in Trasp., 1981, p. 24, p. 102 e ss.
28 Altro vantaggio può ritrovarsi nella riduzione dei rischi di conflitti provocati da incongruenze tra i vari originali o le copie dei documenti stessi; questo grazie all’utilizzo di network computerizzati che consentono la trasmissione diretta dei dati dal porto di imbarco a quello di sbarco. Una modalità di trasmissione simile permette infatti di evitare che i titoli di trasporto rappresentativi delle merci arrivino in ritardo rispetto alla merce stessa, cosicché, con tale innovazione, i titoli vengono trasmessi quantitativamente in un lasso di tempo molto inferiore rispetto al metodo tradizionale che era in uso. Si riducono inoltre i pericoli di smarrimento dei documenti spediti attraverso servizio postale, dando così maggior sicurezza alle transazioni commerciali, come ad esempio nel settore petrolifero38, nel
quale è consuetudine che la merce subisca svariati trasferimenti di proprietà durante il viaggio. Ad alcuni di questi problemi si ricollega pure quello della frode documentaria, che si realizza attraverso l’alterazione dei documenti, la messa in circolazione di ulteriori copie o la creazione di falsi. Questa contraffazione o, per meglio dire, questa illecita trasformazione od emissione del documento è di più facile esecuzione su un titolo cartaceo.
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5. La ”Electronic Bill of Lading”
La semplificazione delle procedure e dei documenti del commercio internazionale costituisce sin dagli anni ’70 il principale obiettivo per gli organi competenti in materia in seno alle Nazioni Unite. Per raggiungere tale obiettivo si è previsto di sostituire i documenti di trasporto emessi su di un supporto cartaceo con dei messaggi elettronici attraverso lo scambio di dati informatici (E.D.I)39. Nel Marzo del 1979 apparirono i primi
frutti sotto l’azione congiunta della CNUCED (Conferenza delle Nazioni Unite sul commercio e lo sviluppo) e della Commissione Economica per l’Europa delle Nazioni Unite: si veda a titolo esemplificativo la raccomandazione numero 12 intitolata “Misure destinate a facilitare le procedure relative ai documenti del trasporto marittimo” ed adottata a Ginevra40. Varie sono
state le soluzioni previste in tale raccomandazione al fine di semplificare le procedure inerenti ai documenti di trasporto marittimo, tra cui:
sostituire i documenti negoziabili con dei documenti non negoziabili, quali le Sea Waybill;
emettere la polizza di carico in un solo ed unico originale;
incoraggiare l’utilizzo dei documenti c.d. in short form (intendendo con essi: polizze di carico emesse in forma abbreviata o con il retro in bianco).
39 L’EDI si definisce come lo scambio per via telematica di dati strutturati ed
organizzati in messaggi normalizzati. Le Nazioni Unite elaborano dei messaggi standardizzati con il linguaggio UN/EDIFACT (Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport).
40 Doc. TRADE/WP.4/INF. 61 e TD/B/FAL/INF. 61 del 15 giugno 1979.
30 Nonostante i pochi sviluppi apportati dalla raccomandazione, fu previsto, per far fronte all’evoluzione della pratica commerciale, un gruppo di lavoro incaricato di revisionare questa raccomandazione internazionale; il gruppo presidiato da Bernard S. Wheble41 aveva l’intento di ridurre gli ostacoli al
commercio internazionale, connessi alla cessione dei diritti sulla merce attraverso l’utilizzo di documenti di trasporto, quali le polizze di carico. La problematica di fronte alla quale gli studiosi del settore si sono trovati è legata al fatto che, mediante EDI, il messaggio elettronico non può validamente possedere le caratteristiche giuridiche della negoziabilità, strettamente legata al possesso della polizza di carico di tipo cartacea. Per questo fu inizialmente previsto che il supporto cartaceo potesse essere sostituito soltanto da documenti non-negoziabili.
Dunque, il vero problema, sta proprio nel riuscire a dare la stessa equivalenza funzionale della polizza di carico cartacea a quella telematica. Bisognava perciò riuscire a trovare un escamotage affinché anche il titolo rappresentativo di merci informatico potesse essere soggetto a trasferimento con annesso trasferimento del diritto di disporre delle merci ivi contenute in capo al legittimo acquirente. La difficoltà incontrata era riferita soltanto a questa funzione; infatti è possibile notare come le altre due funzioni dei titoli rappresentativi merci non venivano incise dal cambiamento di supporto. La funzione probatoria non veniva intaccata in nessun modo perché la trasformazione non incideva
41 H. B. THOMSEN- B. S. WHEBLE, Trading with EDI: the legal issue, IBC Financial
31 minimamente su una tale caratteristica e non di meno si può dire anche per quanto riguarda la sua funzione di rappresentazione delle merci caricate a bordo delle navi. Per quanto riguarda la funzione che permette di disporre delle merci apposte sul titolo, vi sono stati diversi rinvii a direttive Europee e regole di organi in materia, i quali verranno presi in considerazione nel paragrafo seguente.
L’esigenza in termini di necessità primaria riguardo alla polizza di carico telematica è quella di collegarla ad una disciplina uniforme ed unitaria in materia, non tanto a livello interno, ma piuttosto a livello internazionale.
6. La direttiva 1999/93/CE sulla firma digitale
Le informazioni inserite in una polizza di carico elettronica sono rese maggiormente protette e sicure attraverso un sistema di chiave privata emessa in sostituzione del titolo di legittimazione. Il possessore della chiave è legittimato ad ottenere la consegna della merce e, nel caso in cui essa venga venduta durante il trasporto stesso, verrà emessa una nuova chiave privata al legittimo acquirente in sostituzione di quella precedente (che sarà cancellata). Per ottenere una maggiore sicurezza nella trasmissione dei dati informatici si fa ricorso in ambito comunitario alle tecniche della firma digitale disciplinata nella direttiva CE 1999/93. Gli standard previsti al di fuori dell’ambito comunitario sono disciplinati dalla Legge Modello del 1996, predisposta dall’UNCITRAL (che verrà analizzata più in dettaglio nel prossimo capitolo riguardo alla trasmissione elettronica di dati informatici); all’interno di tale legge modello, sono elencati all’art. 5 le condizioni che devono sussistere affinché la firma
32 digitale sia riconosciuta valida. Più precisamente, è riconosciuta la validità della firma digitale quando sussiste un metodo che permette di identificare ed indicare la persona che l’ha apposta, con la sua relativa approvazione circa i contenuti del messaggio. Il metodo suddetto deve potersi considerare sufficientemente affidabile riguardo all’oggetto per il quale è stata effettuata la trasmissione dei dati.
Attraverso la firma digitale si può verificare l’identità di un soggetto mediante un meccanismo basato sulla crittografia o sulla biometrica. Quest’ultima ricorre all’utilizzo delle caratteristiche fisiche come la voce umana o la memorizzazione delle impronte digitali e dell’iride, mentre la crittografia si basa sull’emissione di una chiave privata e di una chiave pubblica.
La firma digitale è disciplinata in Italia dall’art. 1 del D.P.R. 445/2000 e definita come “un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al titolare, tramite la chiave privata, e al destinatario, tramite la chiave pubblica, rispettivamente di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”42. Tale decreto rende sicura
l’integrità, la provenienza, e la segretezza del documento. La sicurezza del sistema di cifratura è calcolata su una base computazionale, cioè in base alla quantità di lavoro necessaria per forzare il sistema.
42 G. FINOCCHIARO- F. DELFINI, Il diritto dell’informatica, UTET Giuridica,
33 Il sistema di validazione è, secondo il D.P.R. 445/2000, “il sistema crittografico ed informatico in grado di generare ed apporre la firma digitale”. Il sistema pertanto adoperato da tale decreto si basa su quello delle chiavi asimmetriche, che per essere di facile comprensione deve essere ricollegato ai metodi di cifratura maggiormente usati.
La chiave privata è l’elemento che deve rimanere segreto da parte del titolare e permette di apporre la propria firma digitale sul documento. La chiave pubblica invece è destinata ad essere conosciuta da tutti, infatti viene apposta su di un pubblico registro di cui tutti hanno facoltà di visione. Con tale chiave si verifica la firma digitale apposta sul documento dal titolare delle chiavi asimmetriche.
Con l’utilizzo di ambedue le chiavi si possono effettuare diversi metodi di cifratura tra cui:
Cifratura del documento con la chiave pubblica del destinatario: in tal caso il destinatario è il solo soggetto in grado di decifrare il documento. Con questo metodo si garantisce la segretezza del documento ma non la sua autenticazione, quindi non vi è una certezza circa l’origine del messaggio.
Cifratura del documento con la chiave privata del sottoscrittore: in tal caso la firma viene apposta attraverso la chiave privata che solo l’emittente conosce, ed il destinatario decifra od autentica tale firma grazie alla chiave pubblica del sottoscrittore. Si garantisce in questo modo l’autenticazione e l’integrità del messaggio ma non la sua segretezza o sicurezza.
