COSTITUZIONALISMO TRANSNAZIONALE
1. Alcune riflessioni introduttive sulle peculiarità del sistema interamericano di protezione dei diritti uman
Il sistema di protezione dei diritti umani creato nell’ambito dell’Organizzazione degli Stati Americani (da adesso in poi OAS) può essere ricondotto ad un più ampio processo di regionalizzazione dei diritti umani fondamentali1 che interessa non solo l’esperienza europea ed americana, ma anche quella di altri ‘sistemi di integrazione regionale’, quali l’Unione Africana e la Lega degli Stati Arabi.
Come già evidenziato in precedenza, esiste una sorta di filo rosso che lega le dichiarazioni universali successive al secondo conflitto mondiale agli strumenti di tutela regionale dei diritti – primi fra tutti i sistemi di tutela creati nell’ambito della
1 Si veda sul punto Cappuccio L., Lollini A., Tanzarella P., Le corti regionali tra Stati e diritti. I
sistemi di protezione dei diritti fondamentali europeo, americano e africano a confronto, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012.
152 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo del 1950 e della Convención Americana sobre Derechos Humanos (da adesso in poi CADH o Pacto de San José o, semplicemente, Convenzione) del 1969 – per cui si configura chiaramente una complementarità tra il livello universale e quello regionale in cui “il livello universale offre soprattutto una definizione dei diritti; viceversa, il livello regionale rappresenta la soluzione ottimale per risolvere il problema della loro applicazione”2. Tale visione si basa sull’idea che l’omogeneità politica e culturale, così come la condivisione di tradizioni giuridiche ed istituzionali comuni, sia la ‘chiave di volta’ dell’efficacia di qualsiasi sistema di protezione dei diritti umani3.
A partire dalla seconda metà del secolo scorso, proprio in seguito agli orrori del secondo conflitto mondiale, si è assistito ad un indubbio innalzamento del livello di tutela dei diritti umani garantito da una intreccio di processi avvenuti a diversi livelli territoriali – le costituzioni nazionali e la loro particolare attenzione verso i diritti, la libertà e l’uguaglianza4, i grandi testi che sanciscono la tutela universale dei diritti umani e, infine, il processo di regionalizzazione, spinto dalla volontà di garantire l’enforcement dei diritti sanciti a livello universale – che consente l’individuazione, come analizzato nel secondo capitolo della mia tesi, di diversi ‘frammenti costituzionali’ al di là dello Stato e la configurazione di un diritto costituzionale transnazionale5.
2 Cfr. Cassese A., I diritti umani oggi, Roma-Bari, Editori Laterza, 2005, p.52.
3 Si vedano sul punto: Buergenthal T., The American and European Conventions on Human Rights:
Similarities and Differences, in American University Law Review, Vol.30, n.1, 1980; Mikunda-Franco E., I diritti umani come fenomeno culturale regionale, in Scienza & Politica, n.29, 2003.
4 Si vedano sul punto, tra gli altri, Gambino S., Il costituzionalismo del Novecento, in Scritti in Onore
di Antonino Pensovecchio Li Bassi, Torino, Giappichelli, 2004; e Volpe G., Il costituzionalismo del
Novecento, Roma-Bari, Laterza, 2000, e l’ampia bibliografia ivi citata.
5 L’intreccio tra i diversi piani di tutela dei diritti nazionale-sovranazionale-internazionale viene
evidenziato da Tanzarella P., Il sistema interamericano di protezione dei diritti umani nella prassi
della Corte di San José, in Astrid-online, 2009. Sono proprio le interazioni tra strumenti di tutela che si trovano a diversi livelli territoriali, ma che si mostrano chiaramente insofferenti alle stringenti logiche dei confini e della territorialità, a portare alla configurazione di un nuovo ‘spazio giuridico’, quello transnazionale. Riporto a tal proposito l’opinione di Ferrarese M.R., Il diritto al presente.
Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Bologna, Il Mulino, 2002, pp.166-169, che definisce “lo spazio transnazionale” come “quello spazio mobile e cangiante disegnato e ridisegnato in continuazione dai soggetti che lo percorrono specialmente con le loro comunicazioni: comunicazioni sociali, giuridiche, politiche, economiche”. In un nuovo contesto mondializzato “le istituzioni giuridiche, che tradizionalmente erano legate al territorio statale, oltre a inseguire le dimensioni internazionali e sovranazionale, tentano l’impresa di installarsi anche nella dimensione transnazionale. Non a caso (…) vengono valorizzate quelle espressioni giuridiche che sono apolitiche, come il contratto (…) o come i diritti …”. Si vedano inoltre sul tema Ferrarese M.R., Le istituzioni della
153 La volontà ecumenica dei grandi testi universali di tutela dei diritti umani si è scontrata, come già evidenziato precedentemente, con le diverse concezioni giuridico filosofiche relative alla tematica dei diritti umani, che hanno condotto all’ampio dibattito sull’universalità di tali documenti e sulla loro presunta “matrice euro- americo-centrica”, a cui viene spesso fatta risalire “l’insufficiente salvaguardia operativa offerta ai diritti umani su scala globale”6. La risposta all’impossibilità di giungere alla piena giustiziabilità dei diritti proclamati a livello universale è stata individuata nella regionalizzazione di tale tutela attraverso la creazione di carte regionali con degli efficaci meccanismi giurisdizionali di garanzia, secondo la convinzione che “la prossimità territoriale tra Stati che condividono una medesima area geopolitica potesse essere fattore in grado di aumentare l’omogeneizzazione politica e culturale e di coniugare l’universalità con l’esperienza storica dei singoli paesi”7.
La stessa Corte Interamericana de Derechos Humanos (da adesso in poi Corte di San José o Corte IDH o, semplicemente, Corte) si è occupata della tematica della regionalizzazione dei diritti umani – nell’ambito di un’opinione consultiva8 sollecitata dal Perù in relazione all’art.649 del Pacto de San José – ed ha adottato una posizione che, mettendo da parte le preoccupazioni formalistiche dietro cui spesso gli Stati cercano di celare la loro insofferenza verso l’autorità degli organi giurisdizionali a loro sovraordinati, propende per la convergenza dei sistemi universali e regionali di
globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000; Mezzetti P., Pizzolo C., Diritto costituzionale transnazionale, Bologna, Filodiritto Editore, 2012; Shaffer G.,
Transnational Legal Process and State Change, in Law & Social Inquiry, Vol.37, n.2, 2012; Teubner G., Nuovi conflitti costituzionali. Norme fondamentali dei regimi transnazionali, Bruno Mondadori, Milano, 2012; Teubner G., Costituzionalismo della società transnazionale, relazione al XXVIII Convegno Annuale dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 2013; Zumbansen P.,
Comparative, Global and Transnational Constitutionalism: The Emergence of a Transnational Legal- Pluralist Order, in Comparative Research in Law & Political Economy, York University, 2011.
6 Cfr. Bussani M., Il diritto dell’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Torino, Giulio Einaudi
editore, 2010, p.141.
7 Cfr. Cappuccio L., Lollini A., Tanzarella P., Le corti regionali tra Stati e diritti… cit., p.6.
8 Si veda l’Opinión Consultiva del 24 settembre 1982 in cui la Corte di San José chiarisce l’ambito
della sua competenza consultiva.
9 L’art.64 CADH prevede che: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la
Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”.
154 tutela dei diritti umani. Nel chiarire il significato dell’espressione “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos”10, la Corte afferma chiaramente come “la unidad de naturaleza del ser humano y el carácter universal de los derechos y libertades que merecen garantía, están en la base de todo régimen de protección internacional. De modo que resultaría impropio hacer distinciones sobre la aplicabilidad del sistema de protección, según que las obligaciones internacionales contraídas por el Estado nazcan o no de una fuente regional”11. Non è quindi la natura regionale o internazionale, multilaterale o bilaterale dello strumento di tutela a determinare la possibilità di richiedere alla Corte di San José un’opinione consultiva, bensì la materia stessa – quella dei diritti umani naturalmente – di cui si occupa12. Ciò conferma l’ipotesi, espressa nelle parti precedenti di questo lavoro, di come si stia configurando – soprattutto grazie alla tendenza universale alla tutela dei diritti umani ed alla rinnovata centralità delle istituzioni giudiziarie – un diritto costituzionale transnazionale estremamente insofferente non solo verso l’obsoleta logica dei confini, ma anche verso le ‘dotte elucubrazioni formalistiche’.
D’altro canto ove si rifletta sulla natura delle obbligazioni derivanti dai trattati internazionali concernenti i diritti umani in generale – e soprattutto di quelli che prevedono un’istanza giurisdizionale competente a garantire l’enforcement dei diritti ivi sanciti – ci si accorgerà facilmente che ci troviamo dinanzi a delle fonti che sono, formalmente, di diritto internazionale, ma, nella sostanza, hanno una forte “vocazione costituzionale”13.
Il ‘discorso costituzionale’ delle corti regionali di tutela dei diritti è ancora più intenso in quelle integrazioni regionali i cui membri soffrono di gravi deficit
10 Cfr. l’art.64, I comma, del Pacto de San José.
11 Cfr. il paragrafo 40 dell’Opinión Consultiva del 24 settembre 1982. Si veda inoltre sul punto
Hennebel L., The Inter-American Court of Human Rights: The Ambassador of Universalism, in
Quebec Journal of International Law, Special Edition, 2011.
12 Afferma la Corte IDH, nell’Opinión Consultiva del 24 settembre 1982, che “la competencia
consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano”.
155 democratici, come ad esempio nel caso di molti degli Stati membri del Pacto de San José, in quanto i tribunali ultrastatali non possono fare altro che intervenire pesantemente – come vedremo in seguito – negli ordinamenti interni per ovviare alle loro palesi carenze strutturali in materia di diritti. Da un lato la natura peculiare del ‘diritto dei diritti umani’, a cui faremo a breve riferimento, dall’altro la particolare applicazione delle previsioni convenzionali da parte della Corte IDH – che con una giurisprudenza molto innovativa ed ‘aggressiva’ non ha mancato di esercitare un forte potere di persuasione sugli ordinamenti nazionali – hanno fatto sì che, pur partendo dall’analisi del caso concreto, si giungesse alla proclamazione di principi di ordine generale ai quali gli Stati finiscono, con maggiore o minore ritrosia, a conformarsi.
La Corte di San José, infatti, ha interpretato in maniera molto estensiva il suo mandato con lo scopo di ‘costringere’ gli Stati ad adeguare i propri ordinamenti interni alle disposizioni convenzionali. A tal proposito è di particolare ‘trascendenza costituzionale’ il fatto che il Pacto de San José imponga una serie di obbligazioni a carattere generale che coinvolgono tutti e tre i poteri degli ordinamenti giuridici degli Stati membri14. La Convenzione si rivolge in primo luogo al potere esecutivo imponendo di “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”15; in seconda battuta il Pacto de San José impone al potere legislativo di adottare “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos”16 i diritti e le libertà ivi consacrati; infine la CADH impone al potere giudiziario di fornire i rimedi adatti alla tutela dei diritti fondamentali17.
Ad ulteriore conferma della natura sostanzialmente costituzionale della Convenzione è utile sottolineare come diverse Costituzioni latinoamericane le assicurino rango costituzionale18.
13 Si esprime in tal senso Harmsen V.R., The European Court of Human Rights as a ‘Constitutional
Court’: Definitional Debates and the Dynamics of Reform, in Morison J., McEvoy K., Gordon A.,
Judges, Transition and Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2007.
14 Si veda sul punto Hennebel L., The Inter-American Court… cit. 15 Cfr. art.1, comma I, del Pacto de San José.
16 Cfr. art.2 del Pacto de San José. 17 Cfr. art.25 del Pacto de San José.
18 Tengo a precisare che gli esempi che farò in seguito non hanno velleità di completezza, in quanto
156 La Costituzione peruviana nel 1979 nella sua sedicesima diposizione generale e transitoria – oggi non più in vigore per effetto della riforma costituzionale del 1993 – ratificava il Pacto de San José attribuendogli, conseguentemente, rango costituzionale. Nonostante l’abrogazione della disposizione in questione in cui ci si riferiva esplicitamente alla Convenzione, non si è avuta alcuna regressione in materia in quanto è ancora possibile – come si evince dal combinato disposto degli articoli 3, 57 e della quarta disposizione finale – attribuire rango costituzionale ai trattati aventi ad oggetto la tutela dei diritti umani19.
Un altro esempio significativo è quello del Venezuela in cui l’art.23 della Costituzione stabilisce non solo la gerarchia costituzionale dei trattati relativi ai diritti umani, ma anche la loro prevalenza sulle leggi e sulla Costituzione – nella misura in cui stabiliscano condizioni maggiormente favorevoli, secondo il ben noto principio pro persona20 – e sancisce la loro applicazione diretta ed immediata da parte dei pubblici poteri.
Una costituzionalizzazione del principio pro persona è avvenuta anche nel caso messicano con la riforma costituzionale del giugno 2011 in materia di diritti umani21. Si prevede infatti che “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”22: si viene così a configurare – analogamente a quanto diremo in seguito a riguardo della denuncia della Convenzione da parte del Venezuela – un blocco di costituzionalità, costituito costituzionali e tralasciarne altri è del tutto arbitraria poiché è dettata solo dalla volontà di fornire degli esempi di tale tendenza. Per un quadro aggiornato della posizione che le Costituzioni nazionali assicurano al diritto internazionale si veda Figueiredo M., América Latina y la defensa y promoción de
los derechos humanos: las Constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos en la región, in Mezzetti P., Pizzolo C., Diritto costituzionale transnazionale… cit.
19 Si veda sul punto Rubio Correa M., La ubicación jerárquica de los tratados referentes a derechos
humanos dentro de la Constitución peruana de 1993, in Pensamiento Constitucional, n.5, 2012.
20 Sull’operatività di tale principio nel sistema interamericano si veda Amaya Villareal A.F., El
principio pro homine: interpretación extensiva vs. el consentimento del Estado, in International Law:
Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2005 e la bibliografia ivi citata. Per una prospettiva generale sul tema si veda Henderson H., Los tratados internacionales de derechos umano en el orden
interno: la importancia del principio pro homine, in Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Vol.39, 2004.
21 Si veda sulla riforma del 2011 Carpizo J., La Constitución mexicana y el derecho internacional de
los derechos humanos, in Anuario mexicano de derecho internacional, Vol.12, 2012 e la bibliografia ivi citata.
157 dalla Costituzione e dai trattati internazionali in materia di diritti umani, che fungerà da parametro nell’interpretazione e nell’applicazione delle restanti norme dell’ordinamento giuridico messicano.
Per quanto concerne il caso argentino, il comma 22 dell’art.75 della Costituzione, riformata nel 1994, prevede che la Convenzione abbia gerarchia costituzionale e possa essere denunciata dall’esecutivo solo dopo un voto favorevole dei due terzi di ognuna delle due camere.
In maniera analoga l’art.5, II comma, della Costituzione brasiliana “al mencionar a los tratados de derechos humanos como fuente colateral de derechos no enumerados en el texto constitucional hace que el derecho internacional de los derechos humanos se transforme en fuente de derechos con jerarquía constitucional a los efectos de completar el sistema de derechos y libertades fundamentales”23.
É, infine, peculiare il caso della Costituzione costaricense che prevede, nel suo art.7, per i trattati internazionali un rango superiore alla legge, ma non costituzionale. Tale previsione costituzionale viene ‘reinterpretata’ in senso migliorativo dallaSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica in una Consulta sobre el Proyecto de Ley para proba el Estatuto de Roma (Resolución del 1 novembre 2000), in cui il tribunale afferma – riprendendo una sua reiterata giurisprudenza – che i trattati in materia di diritti umani “tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”, configurando quindi un ruolo addirittura ‘sopracostituzionale’ per gli strumenti internazionale di tutela dei diritti umani.
Affrontando il tema della natura peculiare dei trattati sulla tutela dei diritti umani rispetto al diritto internazionale classico24, è facile rendersi conto che, pur trovandoci
23 Si veda sul punto Manili P.L., La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
por el Derecho Constitucional Iberoamericano, in Méndez Silva R., Derecho internacional de los
derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Città del Messico, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2002.
24 Si vedano, tra gli altri, sul tema: Abreu Burelli A., Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, in La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo: 1979-
2004, San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005; Cardona Llorens J.,
158 di fronte dal punto di vista formale a delle fonti di diritto internazionale, l’oggetto peculiare del ‘diritto dei diritti umani’ fa sì che tali trattati abbiano delle caratteristiche specifiche che li distinguono, a volte anche in chiave conflittuale, dalle altre fonti di diritto internazionale.
Ad essere peculiare è, in primo luogo, il fine e l’oggetto di tali trattati che “no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mútuo de los Estados contratantes”, la loro finalità è invece quella di garantire “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes”25.
Da tale prima differenza – ovvero quella di essere pensati non per creare obbligazioni reciproche tra gli Stati, ma per far nascere un ordine giuridico sovrastatale avente come pilastri i diritti e le libertà fondamentali – ‘discendono a cascata’ tutte le altre. In tale contesto assume, naturalmente, un ruolo centrale la figura dell’individuo in quanto mentre il diritto internazionale classico è essenzialmente un diritto tra pari – i suoi soggetti sono in maniera esclusiva gli Stati e le organizzazioni internazionali – il diritto dei diritti umani è pensato per tutelare gli individui che sono soggetti alla giurisdizione degli Stati membri, cercando “en las relaciones entre desiguales (gli Stati e gli individui) de posicionarse en defensa de los más necesitados de protección”26.
naturaleza jurídica de la función contenciosa de la Corte a la luz de su jurisprudencia, in Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1999; Medina Quiroga C., Las Obligaciones de los Estados bajo la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, in La Corte Interamericana de Derechos... cit.
25 Cfr. il paragrafo 29 dell’Opinión Consultiva del 24 settembre 1982 della Corte IDH. Aggiunge la
Corte che “al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”. Tale postura è simile a quella espressa reiteratamente dagli organi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: sia dalla non più esistente Commissione europea dei diritti dell’uomo nel caso Austria
versus Italia del 1961; che dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso Irlanda versus Regno
Unito del 1978 e nel caso Soering versus Regno Unito del 1989.
26 Cfr. il paragrafo 7 del voto razonado del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade nella Sentencia
sobre Reparaciones nel caso Blake versus Guatemala del 22 gennaio 1999 (corsivo non testuale). In tale occasione il giudice afferma inoltre: “Distintamente del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no rige las relaciones entre iguales; opera precisamente en defensa de los ostensiblemente más débiles y vulnerables (las víctimas de violaciones de los derechos humanos). En las relaciones entre desiguales, se posiciona en defensa de los más necesitados de protección. No busca obtener un equilibrio abstracto entre las partes, sino más bien remediar los efectos del desequilibrio y de las disparidades en la medida en que afectan los derechos humanos. No