INTERNAZIONALE, IL PLURALISMO COSTITUZIONALE ED IL COSTITUZIONALISMO SOCIETARIO: VERSO IL
2. L’approccio cosmopolita all’ordine giuridico postnazionale e la costituzionalizzazione dell’ordine internazionale
Come ho già accennato in precedenza a partire dalla fine della seconda guerra mondiale si è profondamente radicata una visione cosmopolita dell’ordine giuridico transnazionale, ovvero ha preso corpo l’idea dell’esistenza di un corpus di “valori fondamentali che fissano nuovi standard o vincoli che nessun soggetto, sia esso rappresentante di un organismo globale, di uno Stato o di un’associazione civile, può violare”112. Su tale convincimento si è innestato un processo costituzionale bidirezionale: da un lato la costituzionalizzazione del diritto internazionale, dall’altro l’internazionalizzazione del diritto costituzionale nazionale113.
111 Cfr. Krisch N., The Case for Pluralism in Postnational Law, in LSE Law, Society and Economy
Working Papers, n.12, 2009, p.19.
112 Cfr. Held D., Governare la globalizzazione. Un’alternativa democratica al mondo unipolare,
Bologna, Il Mulino, 2005, p.215. Sul tema del cosmopolitismo si veda inoltre Perju V., Freedom and
Imagination:Constitutional Space in the Cosmopolitan Project, paper per la conferenza
Constitutionalism in a New Key: Cosmopolitan, Pluralist and Reason-Oriented, Berlino, gennaio 2011.
113 Si veda Focarelli C., Costituzionalismo internazionale e costituzionalizzazione della global
106 Le teorie relative alla costituzionalizzazione dell’ordine giuridico internazionale non sono materia di studio esclusiva dell’epoca contemporanea anche se è indubbio che l’attenzione su tali tematiche sia aumentata esponenzialmente nell’ultimo ventennio, in quanto “i processi di globalizzazione, soprattutto successivi alla fine della guerra fredda, hanno provocato forti interferenze del diritto internazionale nel diritto interno, in particolare nel diritto costituzionale”114. L’affermazione di un diffuso cosmopolitismo giuridico, favorito dai processi di mondializzazione del diritto, e la correlata presunta costituzionalizzazione dell’ordine internazionale rappresentano la prima chiave di lettura per un costituzionalismo che abbandona la sua connotazione esclusivamente stato-centrica115. Si tratta di un approccio al tema che, nel nome della volontà di preservare le grandi conquiste del costituzionalismo nazionale, punta al trasferimento dei concetti chiave di tale sistema a livello sovranazionale ed internazionale116. Siamo di fronte al tentativo “to establish continuity with central political concepts and domestic traditions: it tries to avoid the normative rupture often feared in discussion of globalization and global governance”117.
Prima di addentrarmi nell’analisi della tematica dell’approccio cosmopolita all’ordine giuridico postnazionale, mi sembra opportuno chiarire come, ben prima dei cambiamenti epocali dettati dai processi di mondializzazione, vi siano stati degli interessanti contributi sul tema della costituzionalizzazione dell’ordine giuridico internazionale.
114 Idem, p.207.
115 Si veda sul tema De Wet E., The Emergence of International and Regional Value Systems as a
Manifestation of the Emerging International Constitutional Order, in Leiden Journal of International
Law, n.19, 2006.
116 Si veda sul tema Krisch N., Beyond Constitutionalism… cit. L’Autore individua tre approcci al
paradigma postnazionale: il containment che “combines a vision of threat and a prospect of continuity”(p.14); il transfer riconducibile alla visione cosmopolita di cui stiamo discutendo; il break i cui teorici “eschew constitutionalism’s emphasis on law and hierarchy and propose more pluralistic models, which would leave greater space for politics in the heterarchical interplay of orders” (p.17); inoltre sottolinea come “the classical distinction between domestic and international spheres that had sustained them in increasingly blurred, with a multitude of formal and informal connections taking the place of what once were relatively clear rules and categories. In this sense, law has become ‘postnational’-the national sphere retains importance, but it is no longer the paradigmatic anchor of the whole order” (p.4).
107 Uno tra i primi e più interessanti studiosi ad avere introdotto nel dibattito scientifico giusinternazionalistico elementi tipici dell’analisi costituzionale è l’austriaco Verdross118, il cui percorso intellettuale è stato oggetto di un rinnovato interesse in tempi abbastanza recenti proprio per essere stato egli il primo autore a trasferire “a meaningful concept of constitution from the domestic context to international law”119.
La teoria costituzionale verdrossiana possiede una chiara impronta universalistica e può perciò vantare un illustre background che va dalle idee cosmopolitiche stoiche alla teorizzazione della repubblica cristiana medievale, passando per gli insegnamenti degli internazionalisti della scuola di Salamanca e per il cosmopolitismo kantiano.
La sua idea di Costituzione è chiaramente influenzata dagli insegnamenti del suo maestro Kelsen e può essere ricondotta alla “Grundnorm of the international legal system, the norm that crowns the system or the norm that is the condition of all other norms without being conditioned by them”120. In un primo momento – sto alludendo alla sua opera del 1926 Die Verfassung der Völkerrechtsemeinschaft (La costituzione della comunità giuridica internazionale) – Verdross identifica la costituzione della comunità internazionale con alcune norme fondamentali del diritto internazionale consuetudinario, che costituiscono la base dell’ordine giuridico internazionale inteso come un sistema unitario121.
Il contenuto materiale della Grundnorm dell’ordinamento giuridico internazionale viene precisato meglio col prosieguo della sua attività scientifica fino a giungere – nell’opera del 1976 coedita con Simma Universelles Volkerrecht: Theorie und Praxis – all’idea per cui la Carta delle Nazioni Unite costituisce il punto di perfezionamento del processo di progressiva costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico
118 Si vedano sul punto Kleinlein T., Alfred Verdross as a Founding Father of International
Constitutionalism?, in Goettingen Journal of International Law, n.4, 2012; Koeck E.F., Alfred
Verdross – A Visionary of Contemporary Doctrine and Practice of International Law, in Studia
Iuridica Toruniensia, Tomo VIII, 2011; Simma B., The Contribution of Alfred Verdross to the Theory
of International Law, in European Journal of International Law, n.6, 1995.
119 Cfr. Kleinlein T., Alfred Verdross as a… cit., p.389. 120 Idem, p.390.
121 Afferma l’Autore nella sua opera Die Verfassung der Völkerrechtsemeinschaft (citato da Kleinlein
T., Alfred Verdross as a… cit., p.391): “We call the general part of public international law the ‘Constitution of the International Legal Community’ in order to express that also public international law is not a mere compilation of several rudiments without any inner coherence, but constitutes a harmonious order of norms which are anchored in a unitary fundamental order”.
108 internazionale, rappresentando perciò la norma suprema, o almeno parte fondamentale della Grundnorm, della comunità internazionale giuridica.
La natura costituzionale della Carta dell’Organizzazione delle Nazioni Unite – o meglio del binomio costituito dalla Carta e dalla Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 1948 – è stato oggetto di attenzione da parte della dottrina giusinternazionalistica. Ad essersi occupato del tema è, tra gli altri, Simma122, coautore ed allievo di Verdross, che giunge alla conclusione, con le necessarie cautele, della natura sostanzialmente costituzionale della Carta. Tale opinione è sempre più diffusa tanto da affermare che “it has become obvious in recent years that the Charter is nothing else than the constitution of the international community”123.
Un’analisi di particolare interesse sul tema della natura costituzionale degli strumenti normativi in esame è quella di Dupuy124 che esamina non solo il rapporto della Carta dell’Organizzazione delle Nazioni Unite con le norme di jus cogens, ma anche l’efficacia delle previsioni contenute nella stessa. Le conclusioni delle sua analisi possono essere ampiamente condivise in quanto se è pur vero che – come abbiamo messo alla luce nel paragrafo precedente – la Carta e la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani hanno cambiato radicalmente il modo di essere del diritto internazionale, bisogna essere consci che la supposta natura costituzionale degli strumenti in questione “entails for a part a metaphoric dimension”125, anche se “the promotion of the Charter as the effective and stable constitution of the International community constitutes a challenge of particolar importance”126, da raggiungere, secondo lo studioso, attraverso il superamento della lamentata frammentazione del diritto internazionale.
122 Si veda Simma B., The Charter of the United Nations: A Commentary, Oxford, Oxford University
Press, 2002.
123 Cfr. Tomuschat C., The United Nations at Age Fifty. A Legal Perspective, Cambridge, Kluwer Law
International, 1995, p.ix.
124 Si veda Dupuy P-M., The Constitutional Dimension of the Charter of the United Nations Revisited,
in Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol.1, 1997.
125 Idem, p.30. 126 Idem, p.32.
109 A partire dalle teorizzazioni di Verdross fino a giungere al periodo contemporaneo, diversi autori si sono occupati, adottando vari approcci alla materia, della costituzionalizzazione dell’ordine giuridico internazionale127, ma è solo in epoca recente che si inizia a discutersi del tema in maniera più approfondita, “se ne parla in un senso che richiama il costituzionalismo europeo e più precisamente l’idea che il potere (internazionale) venga esercitato da organi (internazionali) nel rispetto di limiti e controlli di carattere sia sostanziale che procedurale”128.
Volgendo lo sguardo all’epoca contemporanea possiamo renderci facilmente conto di come, rispetto alle teorizzazioni a cui abbiamo fatto accenno in precedenza, il panorama giuridico sia mutato radicalmente nel segno dell’affermazione di una visione maggiormente solidaristica e cosmopolitica dell’ordine internazionale, dello sviluppo di una serie di principi comuni – o almeno ampiamente condivisi – a tutta la comunità internazionale e, infine, di un alto grado di istituzionalizzazione dei processi di policy and law making nello spazio giuridico transnazionale. Ciò non può che avere delle conseguenze sul ‘costituzionalismo’ internazionale poiché esso, anziché cercare delle regole per garantire l’unitarietà e la coerenza dell’ordinamento giuridico internazionale a fini quindi meramente descrittivi, assume sempre di più una natura propulsiva e prescrittiva129.
L’affermazione recente di teorie relative all’affermazione di un modello cosmopolita a livello giuridico transnazionale e della costituzionalizzazione dell’ordine internazionale130 trova le sue fondamenta in un duplice ordine di fattori: da un lato l’affermazione di istituzioni politiche al di fuori dello Stato che “replaced unitary states as the key actors in the global political system”131; dall’altro la tesi per cui “a cosmopolitan legal system regulating global politics actually exists and that it is already constitutionalized”132.
127 Per il caso italiano si vedano, tra gli altri, Romano S., Corso di diritto internazionale, Padova,
Cedam, 1939; e Quadri R., Diritto internazionale pubblico, Napoli, Liguori, 1968.
128 Cfr. Focarelli C., Costituzionalismo internazionale… cit., p.214. 129 Si veda sul punto Focarelli C., Costituzionalismo internazionale… cit.
130 Si veda per un approfondimento sul tema Cohen J.L., Whose Sovereignty? Empire Versus
International Law, in Ethics & International Affairs, Vol.18, n.3, 2004 e la bibliografia ivi citata.
131 Idem, p.6. 132 Idem, p.8.
110 A sostegno di tali teorie vi sono una serie di elementi che ho approfonditamente analizzato nelle parti precedenti del mio lavoro: in primo luogo la disamina effettuata nel capitolo precedente a riguardo del superamento del paradigma della sovranità statale; in seconda battuta il lungo discorso sulla tematica della tutela dei diritti umani e la centralità delle corti effettuata al principio di questo capitolo.
Le perplessità sollevate da un approccio costituzionale al diritto internazionali sono molteplici e ciò non manca di causare “confusion, uncertainties and ambiguities”133.
La tendenza a strutturare l’arena giuridica globale – caratterizzata da un accentuato pluralismo e da una estrema settorializzazione e frammentazione – in maniera simile agli ordinamenti giuridici interni, utilizzando ancora una volta le “insidiose certezze della tradizione”134 come canoni interpretativi di fenomeni che con tale tradizione hanno ben poco in comune, è forse sintomo di una malcelata paura di fronte a dei processi che sconvolgono i pilastri di una scienza giuridica la quale ha a lungo sottostimato i cambiamenti nel suo oggetto di analisi; o forse si tratta di quello che viene definito un “craving constitutionalization”, ovvero “an international lawyer’s addiction for a constitutionalism which promises order”135.
Come tutte le ‘dipendenze’ anche quella per la costituzionalizzazione dell’ordine giuridico internazionale si accompagna, o meglio è favorita, da una serie di ‘miti’ che ostruiscono una visione corretta della realtà, ovvero si assumo alcuni ‘dogmi’ come veritieri pur di ricreare a livello globale l’ordine assicurato sul piano interno dal rassicurante costituzionalismo liberale. Nonostante alcuni elementi che farebbero presumere l’esistenza di un ‘embrione costituzionale’ nel panorama giuridico transnazionale – si pensi a quanto detto a riguardo dell’ampia tematica della tutela dei diritti umani – risulta ancora fortemente incerto come tali elementi possano essere
133 Cfr. Kleinlein T., Between Myths and Norms: Constructivist Constitutionalism and the Potential of
Constitutional Principles in International Law, in Nordic Journal of International Law, Vol.81, 2012, p.99.
134 Si veda la nota n.25.
135 Si esprime in tal modo Schwöbel C., The Appeal of the Project of Global Constitutionalism to
Public International Lawyers, in German Law Journal, Vol.13, n.1, 2012, pp.17-18. L’Autore afferma inoltre che “the compulsive side of a craving is often due to an addiction (…) Liberal constitutionalism is a very potent drug with highly addictive properties. It can offer a momentary relief on the contradictions and diversity evident in the global arena by promising hierarchies, order and control”.
111 considerati “the sign of a cosmopolitan legal order that has replaced instead of supplement international law based on the consent of states”136.
Pur ammettendo che vi sia un’ampia convergenza su cosa sia o debba essere una costituzione137, il presupposto essenziale perché una costituzione possa funzionare è l’esistenza di un’autorità superiore – nel caso degli ordinamenti giuridici interni tale autorità è naturalmente lo Stato – che la faccia rispettare, e ciò sembra essere una mera utopia a livello internazionale138. Non è raro che si faccia riferimento al Consiglio di Sicurezza dell’Organizzazione delle Nazioni Unite ed alle burocrazie internazionali quali autorità ultime di garanzia, ma ciò trascura come tali organi siano stati “notoriamente esposti agli interessi immediati delle grandi potenze ed in seguito all’egemonia degli Stati Uniti”139.
Un ulteriore mito su cui si fonda una visione cosmopolita dell’ordine giuridico internazionale è quello relativo all’esistenza di corpus valoriale comune a livello globale. Mi sono già espresso sul tema analizzando i grandi testi universali di tutela dei diritti umani ed ho evidenziato come, anche in un ambito materiale ben definito come quello dei diritti umani, l’universalità sembra essere un mito140 e si consideri, a sostegno della mia posizione, come tale pretesa universalità “trova concretizzazione anzitutto all’interno dei confini statali in seguito ad aspri conflitti”141.
La difficoltà di parlare in termini eccessivamente allusivi di costituzionalizzazione dell’ordine internazionale e di una presunta universalità valoriale globale, emerge ancor di più ove si consideri come esempio storico di riferimento il costituzionalismo del secondo dopoguerra che, attraverso “l’ottimizzazione dei valori universali legati
136 Cohen J.L., Whose Sovereignty?... cit., p.12.
137 Afferma condivisibilmente Focarelli C., Costituzionalismo internazionale… cit., p.221: “Si dà per
scontato che esista una sorta di nucleo ben noto ed indiscutibile circa l’essenza di una costituzione. A volte l’uso del termine è presentato in modo intuitivo di auto-evidenza, simile all’espressione di sana e robusta costituzione, cioè per indicare o fotografare il modo di essere del diritto internazionale. Quasi sempre tuttavia il modo di essere contiene un tono prescrittivo e sembra alludere a ciò che deve essere, o che già è in nuce”.
138 Kleinlein T., Between Myths and Norms… cit., p.100, parla a tal proposito del “myth of world
state” affermando inoltre che “if constitutionalism is transferred to the international level, this implies establishing a comprehensive, justified political order: in short, a world state”.
139 Cfr. Di Martino A., Il territorio dallo Stato-nazione alla globalizzazione. Sfide e prospettive dello
Stato costituzionale aperto, Milano, Giuffrè Editore, 2010, p.382.
140 Si veda Cassese A., I diritti umani… cit.
112 alla dignità umana”142, riuscì a neutralizzare i conflitti politico-sociali di società sconvolte dalla guerra; di contro in ambito globale “the promise of replacing politics by a common undertaking to realize global values is necessarily empty. Recourse to values is simply not capable of trascending politics”143.
Continuando nell’individuazione degli aspetti problematici non si può non notare come si tenda ad utilizzare il termine Costituzione per attribuire un’aurea di legittimazione a dei fenomeni, ed a dei processi decisionali, che hanno ben poco a che spartire con un discorso squisitamente costituzionale144.
A livello transnazionale sarebbe infine difficoltoso individuare una gerarchia normativa comparabile a quella individuabile a livello nazionale. Come già in precedenza affermato, sia la Carta delle Nazioni Unite, sia le norme di jus cogens, sia le obbligazioni erga omnes possono essere considerati solo ‘metaforicamente’ costituzionali, principalmente poiché è del tutto assente l’elemento della superiorità gerarchica, non essendo tali norme, al contrario di quanto avviene per quelle costituzionali, la fonte che autorizza la creazione delle ‘presunte’ norme gerarchicamente inferiori.
Giunti a tal punto mi sembra necessario ribadire delle considerazioni fatte al principio di questo capitolo.
Le perplessità fin qui sollevate rendono palese come sia estremamente complicato, dal punto di vista strettamente giuridico, sostenere la presenza di una Costituzione globale, almeno se si spera di individuare al di là dello Stato i caratteri propri delle Costituzioni statali. Tale constatazione non ci deve portare a negare che esista, come ho già affermato, una “sostanza costituzionale, costituita dalla consacrazione di alcuni diritti fondamentali, dalla delineazione di una separazione di poteri o di funzioni, dall’istituzione di un sistema di garanzie”145. Tuttavia, piuttosto che
142 Idem, p.383.
143 Cfr. Kleinlein T., Between Myths and Norms… cit., p.104.
144 A dimostrazione di tale tendenza Kleinlein T., Between Myths and Norms… cit., p.105, fa
riferimento ai processi decisionali della World Trade Organization e dell’Organizzazione delle Nazioni Unite: “Decision-making in the WTO and the composition of the UN Security Council exemplify that referring to certain structures and procedures at the WTO or the UN as ‘constitutional’ does not solve problems of legitimacy, but serves as a palliative.”
113 riproporre a livello transnazionale dei modelli interpretativi ormai obsoleti, bisognerebbe effettuare un notevole sforzo teorico volto all’individuazione di nuovi paradigmi interpretativi per una scienza costituzionale che “al di sopra e al di sotto dei testi costituzionali vede l’intessitura di altri fili di natura costituzionale, che con i testi variamente si intrecciano e che talora li ridisegnano significativamente”146.