Parte V La clausola penale e il sistema risarcitorio
Capitolo 1 L’applicabilità delle regole generali in materia di responsabilità contrattuale alla clausola penale e i presuppost
per il pagamento della penale
Sommario: 1.1. L’approccio metodologico adottato per l’esame dei presupposti per il pagamento della penale; 1.2. L’applicabilità delle regole generali in materia di inadempimento e risarcimento del danno alla clausola penale; 1.3. Il rapporto tra la disciplina in materia di mora del debitore e la penale per il ritardo: la mancanza dell’onere di mettere in mora il debitore; 1.4. I rilievi della dottrina sul rischio dell’eccessiva penalizzazione del debitore in caso di automatica operatività della clausola penale
L’applicabilità delle regole generali in materia di 1.
responsabilità contrattuale alla clausola penale e i presupposti per il pagamento della penale
1.1. L’approccio metodologico adottato per l’esame dei presupposti per il pagamento della penale
Per determinare i presupposti sulla base dei quali il creditore può domandare la penale al debitore in caso di ritardo o inadempimento della prestazione principale, occorre verificare se i principi generali in materia di risarcimento del danno siano applicabili anche alla clausola penale. In particolare, ci si riferisce al principio della responsabilità contrattuale, secondo il quale l’inadempimento deve essere imputabile e di non scarsa importanza per dare luogo a responsabilità, che sarà preso in considerazione per determinare in quale misura sia applicabile quando è prevista una clausola penale per l’inadempimento nel regolamento contrattuale. Per quanto concerne la penale prevista per il ritardo, si fa invece riferimento alle regole in materia di mora del debitore. Si prenderà in esame la posizione della dottrina che ha sostenuto l’automatismo della messa in mora in caso di ritardo nell’esecuzione della prestazione, laddove
sia stata prevista una clausola penale, e la posizione contraria, tentando di individuare il rapporto esistente tra le regole in materia di mora del debitore e la disciplina speciale dedicata alla clausola penale. Inoltre, saranno esaminati i diversi orientamenti della giurisprudenza a riguardo.
1.2. L’applicabilità delle regole generali in materia di inadempimento e risarcimento del danno alla clausola penale
Al fine di determinare quali siano i presupposti sulla base dei quali il creditore può domandare il pagamento della penale al debitore inadempiente o ritardatario, occorre esaminare il rapporto esistente tra le regole generali in materia di inadempimento e risarcimento del danno e la disciplina in materia di clausola penale. Come è stato anticipato, la clausola penale solleva il creditore dalla necessità di dare prova del danno subito220. Di conseguenza, pare potersi
affermare che perde rilevanza, e dunque non è richiesta, la valutazione circa la non scarsa importanza dell’inadempimento. Per far sorgere l’obbligazione oggetto della clausola penale è invece da considerarsi applicabile il criterio dell’imputabilità del danno cagionato al debitore. Come accade per la caparra confirmatoria, anche per poter domandare l’esecuzione della prestazione oggetto della clausola penale è necessario che l’inadempimento o il ritardo siano imputabili al debitore221. Di conseguenza, il debitore non potrà essere tenuto al pagamento della penale se l’inadempimento o il ritardo nella prestazione derivano da cause a lui non ascrivibili e se questi è in grado di dimostrarlo. Anche la giurisprudenza ha rilevato che, nonostante la previsione della clausola penale, il citato principio generale di responsabilità contrattuale rimane applicabile222. A ben
220 Per un esame delle teorie secondo le quali non sarebbe affatto necessaria
l’esistenza del danno cfr. supra.
221 Sono di questo avviso A.ZOPPINI, La clausola penale e la caparra, in I
contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, Torino, 2006, p. 900; C. M. BIANCA, La responsabilità, Milano, 2012, p. 229; A. MARINI, La clausola penale, Napoli, 1982, p. 115. A corollario del principio, dunque, la penale non è dovuta neppure quando è il creditore a provocare l’inadempimento.
222 Cfr. Cass., 10 maggio 2012, n. 7189, in Foro it., 2013, I, p. 1205, con
vedere, infatti, qualora il pagamento della penale fosse pattuito anche per l’ipotesi di inadempimento non imputabile, sotto il profilo della qualificazione giuridica non si tratterebbe più di una semplice clausola penale, bensì di una clausola di assunzione del rischio223.
Dal punto di vista strettamente processuale, il regime probatorio generale previsto per l’azione di adempimento, di risoluzione o per l’azione autonoma di risarcimento del danno pare applicabile anche laddove il creditore richieda in giudizio l’adempimento della prestazione oggetto della clausola penale. Sulla base dell’orientamento espresso nella decisione della Suprema Corte a sezioni unite nel 2001, sembra potersi affermare che l’inadempimento possa essere semplicemente allegato dal creditore, insieme al titolo, incombendo la controprova sul debitore224.
arretramento della funzione sanzionatoria della clausola penale; Cass., 30 gennaio 1995, n. 1097, in Giur.it., 1996, I, 1, p. 403; Cass., 2 agosto 1984, n. 4603, in Rep. Foro it., 1984, voce Contratto in genere, n. 186.
223 In questo senso cfr. A. ZOPPINI, La pena contrattuale, Milano, 1991, p.
237; G. DE NOVA, Le clausole penali e la caparra confirmatoria, cit., p. 410. Ritiene invece che la clausola sia comunque qualificabile quale penale, estendendo la responsabilità del debitore anche al caso della causa di inadempimento o ritardo a lui non imputabile, V. M. TRIMARCHI, La clausola penale, cit., p. 38.
224 Cfr., Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, p.
769. In dottrina, cfr. F.S. BUSNELLI - S.PATTI, Danno e responsabilità civile, Torino, 2013, pp. 209 ss. La sentenza ha composto il conflitto tra quell’orientamento minoritario della Cassazione che riconosce l’unicità del regime probatorio da applicare all’azione di inadempimento, di risoluzione e di risarcimento del danno da inadempimento, e l’orientamento contrapposto secondo il quale sarebbero applicabili due differenti regimi probatori a seconda che il creditore richieda l’adempimento o la risoluzione. Il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento. Eguale criterio di riparto dell’onere della prova si applica se il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga
1.3. Il rapporto tra la disciplina in materia di mora del debitore e la penale per il ritardo: la mancanza dell’onere di mettere in mora il debitore
Con riferimento al caso della clausola penale pattuita per il ritardo nell’esecuzione della prestazione principale, occorre verificare in che modo la disciplina prevista dal Codice civile in materia di clausola penale si coordini con la normativa dettata per il caso del ritardo nell’adempimento in generale. L’esame dell’applicabilità dei principi in materia di mora del debitore alla clausola penale, deve tenere conto di due opposti orientamenti dottrinali225. Secondo una prima tesi, il ritardo o l’inadempimento della prestazione, sommato alla richiesta della penale, renderebbero non più necessaria la messa in mora del debitore e automatica l’operatività della clausola penale. Secondo una tesi di segno opposto, invece, l’operatività della clausola penale per il ritardo dovrebbe essere sottoposta alle regole generali in materia di inadempimento e di messa in mora. In base a questa seconda posizione, la tesi dell’automatica operatività della clausola penale sembrerebbe, infatti, contrastare con il criterio più volte affermato dalla giurisprudenza secondo il quale la previsione di una clausola penale non altera le regole generali previste in materia di responsabilità contrattuale226.
dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore. Di contro, con riferimento alla clausola penale, al fine di sostenere l’inesistenza di profili di responsabilità contrattuale, l’impiego del mezzo di difesa della non imputabilità del ritardo o dell’inadempimento pare comportare per il debitore, anche nel caso specifico della clausola penale, la difficoltà di dare prova della mancanza di imputabilità.
225 In materia di mora del debitore, cfr. A. MAGAZZÙ, voce Mora del
debitore, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1976, p. 939
226 Sostiene l’operatività dei principi generali in materia di responsabilità C.
M.BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile, a cura di V. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1979, pp. 193 ss.; A. MARINI, La clausola penale, cit., pp. 111 ss.; R. TUMIATI RAVENNA, La clausola penale è operativa senza la costituzione in moda del debitore?, in Giust. civ., 1954, I, pp. 765 ss. Sostengono, invece, la tesi dell’automatica operatività della clausola penale A. ZOPPINI, La pena contrattuale, cit., p. 229; V. M.TRIMARCHI, Penale per il caso di ritardo
Anche la giurisprudenza ha assunto posizioni differenti con riferimento al coordinamento tra disciplina di cui agli artt. 1382 c.c. ss. e le norme in materia di mora del debitore nel caso in cui la penale sia pattuita per il ritardo. In un primo momento la Corte di Cassazione, abbracciando la seconda delle posizioni dottrinali esposte, aveva stabilito che l’operatività della penale pattuita per il ritardo nell’adempimento necessitasse della messa in mora del debitore, secondo le regole di cui all’art. 1219 c.c.227. Questa interpretazione muoveva, appunto, dal presupposto dell’applicabilità dei principi generali di responsabilità contrattuale anche al pagamento della penale. La giurisprudenza più recente, invece, ha mutato orientamento, sostenendo che non sia necessario costituire in mora il debitore perché sorga l’obbligazione del pagamento della penale.
Dal punto di vista logico e sistematico, si osserva, tuttavia, che la questione pare assumere rilevanza solo nei casi in cui è necessaria, secondo le regole generali, la costituzione in mora del creditore. Più precisamente, quando la costituzione in mora non è richiesta (come accade quando il danno derivi da fatto illecito, quando il debitore abbia dichiarato per iscritto di non voler adempiere o nel più frequente caso in cui la prestazione debba essere eseguita al domicilio del creditore e il termine pattuito è scaduto) nulla muterebbe nel funzionamento del meccanismo operativo della penale, neppure aderendo all’orientamento secondo il quale sarebbe applicabile la regola generale in materia di mora del debitore: questi sarebbe automaticamente tenuto al pagamento della somma pattuita nella clausola penale, poiché anche secondo i principi generali, non nell’adempimento, cit., p. 446; F. BENATTI, La costituzione in mora del debitore, Milano, 1968, p. 28; G. IORIO, Ritardo nell’adempimento e risoluzione del contratto, Milano, 2012, p. 197; A. MAGAZZÙ, voce Mora del debitore, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, p. 936.
227 Rimane salvo il caso in cui le parti non abbiano diversamente disposto.
Cfr. Cass., 17 dicembre 1976, n. 4664, in Rep. Giur. it., 1976, voce Obbligazioni e contratti, n. 167, in cui è affermato che la clausola penale non sottrae il rapporto alla disciplina generale delle obbligazioni, e App. Firenze, 31 ottobre 1952, con nota di V.M.TRIMARCHI, Penale per il caso di ritardo nell’adempimento e mora del debitore.
sarebbe necessaria la messa in mora del debitore. Invece, nei casi in cui risulta necessaria la costituzione in mora, aderendo alla tesi dell’applicazione dei principi generali, l’operatività della penale risulterebbe soggetta al prerequisito della costituzione in mora del debitore.
Di contro, aderendo alla tesi dell’automatica operatività della clausola penale, risulterebbe che, anche quando fosse necessaria la costituzione in mora ai sensi dell’art. 1219 c.c., la pattuizione di una penale per il ritardo solleverebbe il creditore dall’onere di mettere in mora il debitore228. Pertanto il pagamento della penale sarebbe dovuto automaticamente anche nei casi in cui la messa in mora fosse necessaria ai sensi dell’art. 1219 c.c., come nel caso di mancata pattuizione di un termine per il decorrere dell’operatività della penale (caso che pare presentarsi con poca frequenza laddove sia pattuita una penale per il ritardo) o nel caso di scadenza del termine e prestazione da eseguirsi presso il domicilio del debitore.
A sostegno della tesi dell’automatica operatività della clausola penale, è possibile addurre un argomento di carattere storico, in quanto nel precedente Codice civile era espressamente previsto, all’art. 1213, che «se l’obbligazione principale contiene un termine nel quale deve eseguirsi, la pena s’incorre quando il termine viene a scadere; se l’obbligazione non contiene un termine, la pena non s’incorre dal debitore se non quando è costituito in mora». La mancanza di una specifica indicazione analoga a quella citata del Codice civile del 1865 tra le norme dedicate alla clausola penale,
228 Cfr. Cass., 24 settembre 1999, n. 10511, in Riv. not., 2000, p. 488, in cui
è stabilito che «insussistente è, poi, la violazione degli artt. 1219, 1382 c.c. denunciata con il secondo mezzo sul presupposto che avrebbe errato la Corte di Perugia nel confermare la decorrenza della penale dal giorno di scadenza del termine contrattualmente fissato anziché da quello di costituzione in mora da parte del committente» e «contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la costituzione in mora ex art. 1219 cit. non è invero richiesta in presenza di una clausola penale per l’inadempimento o per il ritardo ai sensi dell’art. 1382 c.c., per effetto della quale (risalente a concorde predeterminazione delle parti) la penale è automaticamente appunto dovuta a seguito del concreto verificarsi di detti eventi». Cfr. anche Cass., 6 ottobre 1978, n. 4463, in Rep. Giur.it., 1978, voce Obbligazioni e contratti, n. 244.
potrebbe essere interpretata quale indicazione della volontà del legislatore di stabilire l’automatica operatività della clausola penale nel caso della mancanza della pattuizione di un termine.
1.4. I rilievi della dottrina sul rischio dell’eccessiva penalizzazione del debitore in caso di automatica operatività della clausola penale
Come è noto, la clausola penale pattuita per il ritardo è solitamente strutturata per accrescere con il trascorrere dei giorni o dei mesi. Di conseguenza, parte della dottrina ha evidenziato che la regola secondo la quale non sarebbe necessaria la messa in mora da parte del creditore potrebbe risultare fortemente penalizzante e gravosa per il debitore che, nel caso prospettato, avrebbe tutto l’interesse all’individuazione precisa del momento a partire dal quale è dovuta la penale229. Evidenziando la ratio della disciplina sulla mora
nell’intento di evitare una eccessiva penalizzazione del debitore230, la
teoria dell’automatica operatività della penale in caso di ritardo nell’adempimento parrebbe in contrasto con la disciplina dettata dal Codice civile in materia di costituzione in mora del debitore231. In mancanza dell’intimazione ad adempiere e dell’espressa costituzione in mora da parte del creditore, il suo comportamento potrebbe essere interpretato – e così è interpretato dalla giurisprudenza – nel senso di una dilazione implicita del termine per adempiere o un atto di
229 Cfr. A.MARINI, La clausola penale, cit., p. 113.
230 Si precisa, inoltre, che in dottrina è stato sollevato un ulteriore problema
di coordinamento tra la disciplina della mora e quella dell’inadempimento in generale. In particolare, è stato rilevato che il ritardo nella prestazione sarebbe di per sé idoneo a costituire inesatto adempimento ai sensi dell’art. 1218 c.c. Cfr. G.GRISI, La mora debendi nel sistema della responsabilità per inadempimento, in Riv. dir. civ., 2010, I, p. 69. Secondo tale interpretazione, il diritto al risarcimento discenderebbe direttamente dal mancato non corretto adempimento, ossia il ritardo nella prestazione, senza necessitare della costituzione in mora del debitore.
231 È di questo avviso F. P. PATTI, La determinazione convenzionale del
danno, Napoli, 2015, pp. 108 ss., che ritiene che i presupposti per ottenere il pagamento della penale sono gli stessi ai quali è subordinato il diritto al risarcimento del danno.
tolleranza, che impedisce la configurazione del diritto al risarcimento del danno da ritardo232.
Tuttavia, pur tenendo a mente le possibili conseguenze che potrebbero incidere in maniera eccessivamente gravosa sulla situazione del debitore, pare opportuno sviluppare alcune considerazioni che spingono comunque a ritenere di aderire all’orientamento secondo il quale non è necessaria la messa in mora del debitore per l’operatività della penale. In primo luogo, infatti, sulla base della ricostruzione delle possibili situazioni che possono prospettarsi in rapporto alla disciplina generale in materia di mora svolta nel precedente paragrafo, è possibile rilevare che i casi in cui non sia pattuito un termine espresso per l’operatività della clausola penale dovrebbero presentarsi nella prassi in modo limitato, poiché pare d’uso l’inserimento di un termine nella redazione della clausola penale per il ritardo. In tale caso, scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita presso il domicilio del creditore, come accade per i debiti pecuniari (solitamente oggetto della clausola penale), la messa in mora non risulta necessaria ai sensi dell’art. 1219, comma 2°, c.c. In secondo luogo, quanto all’osservazione, di stampo non strettamente giuridico, secondo la quale il debitore rischia di non accorgersi del decorrere dell’operatività della penale sembra utile rilevare che la richiesta del pagamento da parte del creditore dovrebbe essere idonea a evidenziare la volontà di far decorrere l’operatività della clausola penale da un dato momento. Nel caso del ricorso al rimedio giudiziale, invece, anche laddove sia prevista una clausola penale, la citazione in giudizio deve considerarsi equivalente alla costituzione in mora del debitore.
232 Sul punto, la giurisprudenza è propensa a considerare la messa in mora
del debitore quale requisito necessario ai fini della configurabilità del diritto al risarcimento per il ritardo. Cfr. Cass., 4 marzo 2011, n. 5212, in Rep. Foro it., 2011, voce Beni perduti all’estero (indennizzi), n. 1; Cass., 3 ottobre 2005, n. 19320, in Rep. Foro it., 2006, voce, Obbligazioni in genere, n. 46.
Capitolo 2 - Il rapporto tra la clausola penale e le norme in