PARTE IV – L’origine e i caratteri strutturali della clausola penale
Capitolo 1 Inquadramento sistematico della clausola penale nell’ordinamento
Sommario: 1.1. Indicazioni metodologiche sull’analisi della clausola penale; 1.2. Le origini dell’istituto: la stipulatio poenae nel diritto romano; 1.3. La clausola penale nel Codice civile vigente e nel Codice civile del 1865; 1.4. La natura accessoria della clausola penale e la tesi del negozio autonomo con preminente funzione sanzionatoria: accenni alla teoria delle pene private; 1.5. Le teorie sulla limitazione dell’oggetto della clausola penale e la questione dell’arbitraggio del terzo o del creditore
Inquadramento sistematico della clausola penale 1.
nell’ordinamento
1.1. Indicazioni metodologiche sull’analisi della clausola penale
La clausola penale è il patto che determina, in via preventiva e forfettaria, il risarcimento del danno per il ritardo o per l’inadempimento dell’obbligazione dedotta nel contratto principale156. La convenzione ha l’effetto di limitare il risarcimento
156 Sulla clausola penale, cfr. R. SACCO-G DE NOVE, Il contratto, in
Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 2001, p. 150; A. IANNARELLI, La clausola penale, in I contratti in generale a cura di P. Cendon, VIII, Torino, 2000; S.MAZZARESE, Clausola penale, in Comm. Cod. civ. diretto da P. Schlesinger, Milano, 1999; M. DE LUCA, La clausola penale, Milano, 1998; G. DE NOVA, voce Clausola penale, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1998, p. 377; G.PERSICO, La clausola penale, in Nuova giur. civ. comm., 1996, II, p. 74; A. ZOPPINI, La pena contrattuale, Milano, 1991; A. GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, in G. Alpa e M. Bessone, I contratti in generale, III, Torino, 1991, p. 405; G. DE NOVA, Le clausole penali e la caparra confirmatoria, in Tratt. Rescigno, X,
alla prestazione promessa, fatta salva la possibilità di convenire la risarcibilità del danno ulteriore. È disciplinata nel capo del Codice civile dedicato agli effetti del contratto, titolo II, libro IV e, come la caparra confirmatoria, ha natura di clausola sul risarcimento del danno con lo scopo di rafforzare l’obbligazione principale, rendendo automaticamente oneroso lo scioglimento del vincolo contrattuale157. La clausola costituisce, dunque, una promessa accessoria al contratto principale che comporta l’obbligo per il debitore di effettuare una prestazione, secondo taluni a titolo di pena, secondo altri a titolo di risarcimento. La convenzione ha natura giuridica di patto consensuale, al contrario della caparra confirmatoria, che, come si è specificato in precedenza, è un accordo di natura reale158. Sotto il profilo degli effetti giuridici, secondo quanto stabilito all’art. 1382, comma 2°, c.c., l’introduzione di una clausola penale nel regolamento contrattuale importa l’esonero dalla prova del danno in capo alla parte lesa, pur restando necessaria la prova dell’inadempimento. L’esonero della parte non inadempiente dall’onere della prova del danno costituisce l’effetto tipico della
Torino, 1988, p. 303; A.MAGAZZÙ, voce Clausola penale, in Enc. giur. Treccani, VI Roma, 1988, p. 4; S. MAZZARESE, Le obbligazioni penali, Padova, 1986; A. MARINI, Clausola penale, in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988 e dello stesso autore La clausola penale, Napoli, 1984; E. MOSCATI, Pena (diritto privato), in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, p. 770; P. FREZZA, La clausola penale, in Studi in memoria di Mossa, II, Padova, 1961, p. 269; A. MAGAZZÙ, Clausola penale, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 186; V.M.TRIMARCHI, La clausola penale, Milano, 1954. Nel diritto francese, cfr. D.MAZEAUD, La notion de clause pénal, Parigi, 1992.
157 Sulle peculiarità funzionali della caparra cfr. supra.
158 In dottrina è stata affermata la possibilità per le parti di derogare alla
natura reale della caparra confirmatoria. Sembra parimenti ammissibile la configurabilità di una clausola penale di natura reale, in cui, cioè, sia prevista la dazione di un ammontare di denaro in via preventiva. Se l’obbligazione principale sarà adempiuta, la somma data potrà svolgere la funzione dell’acconto, mentre in caso di inadempimento potrà essere trattenuta. Ammette la possibilità di una penale di natura reale G.GRISI, Il deposito in funzione di garanzia, Milano, 1999, p. 510. Si esprime in senso contrario A.MARINI, La clausola penale, Napoli, 1982, p. 122.
convenzione in esame, insieme a quello che è stato definito «effetto naturale» – poiché contrapposto all’effetto che si verifica se è pattuita la risarcibilità del danno ulteriore (art. 1382, comma 1°, c.c.) – di limitare il risarcimento alla prestazione promessa159.
In via generale, la disciplina descritta presenta una struttura più semplice rispetto a quella indagata in materia di caparra confirmatoria, ma che, specialmente in riferimento all’interazione tra la clausola penale e le norme in materia di risoluzione, adempimento e risarcimento del danno, è stata oggetto di più interpretazioni, talvolta tra loro discordanti, da parte della dottrina e della giurisprudenza che saranno di seguito ripercorse. Nel presente capitolo si intende inquadrare sotto il profilo storico e sistematico la clausola penale, contestualizzandola nel Codice civile vigente e verificando quali tendenze evolutive siano riscontrabili rispetto alla disciplina prevista dal Codice civile del 1865. In secondo luogo, si tenterà di ricostruire il panorama dottrinale che ha permesso di determinare la natura della clausola penale quale elemento accessorio al contratto, piuttosto che come accordo a sé stante, verificando anche le eventuali conseguenze giuridiche derivanti dall’adesione alla tesi della natura contrattuale della convenzione, e prendendo in considerazione le teorie sulle pene private applicate da parte della dottrina allo studio della clausola penale. Da ultimo, la clausola penale sarà studiata sotto il profilo oggettivo, al fine di delineare l’ampiezza dell’autonomia negoziale lasciata ai contraenti con riferimento al contenuto della convenzione. La contestualizzazione dell’istituto e la sua ricostruzione dogmatica saranno completati, tramite l’esame dei profili funzionali della clausola penale. L’inquadramento della convenzione dal punto di vista strutturale che ci si propone di svolgere in questo capitolo e dal punto di vista funzionale, che sarà affrontato nel capitolo seguente, sembra, infatti, necessario per comprendere l’operatività della clausola, sia in relazione al sistema risarcitorio, sia con riferimento al potere del giudice di incidere sull’autonomia negoziale dei privati nella previsione di una clausola sul risarcimento del danno.
1.2. Le origini dell’istituto: la stipulatio poenae nel diritto romano
Nel diritto romano la clausola penale era assai diffusa160 ed era indicata negli accordi contrattuali con il nome di stipulatio, termine con il quale era denominato il patto che forniva valore vincolante agli accordi verbali. La stipulatio più frequente era la stipulatio
poenae, con cui un contraente si obbligava a pagare la pena
convenuta in caso di suo inadempimento. Secondo le ricostruzioni della dottrina, la stipulatio poenae poteva essere semplice o doppia161. La prima costituiva un accordo autonomo, mentre la seconda era formata da due stipulationes collegate, una principale e una accessoria. Con questo secondo accordo, la parte si obbligava a dare una certa somma al creditore nel caso in cui non avesse adempiuto all’obbligazione principale. La stipulatio poenae doppia, dunque, presentava già il carattere di accessorietà proprio della clausola penale. Difatti, la nullità dell’obbligazione primaria si trasmetteva alla stipulazione penale, mentre, nel caso in cui quest’ultima fosse stata invalida, il vizio non si estendeva all’obbligazione principale. La differenza tra le due forme di stipulazione penale richiamate è delineata da Papiniano, secondo il quale nella stipulatio semplice il debitore poteva alternativamente dare il bene o la somma pattuita al creditore, alla stregua di un’obbligazione alternativa, mentre nella stipulatio accessoria il vincolo penale sorgeva solo nel caso in cui l’obbligazione principale non fosse stata adempiuta162.
160 Cfr. L.PATERNÒ DI BICOCCA, La pena convenzionale (clausola penale)
nel diritto civile italiano, estratto dalla Enc. giur. ita., 1900, Milano, p. 7. Sebbene non fosse impiegato il nome di poena conventionalis, i romani utilizzavano lo stesso istituto indicandolo con diversi termini: stipulatio o pactum adiectum.
161 Cfr. M. SCOGNAMIGLIO, La clausola penale nell’esperienza giuridica
romana, in La pena convenzionale nel diritto europeo, a cura di S. Cherti, Napoli, 2013, p. 8.
162 In tema di pena convenzionale sotto il profilo storico, cfr. C. BERTOLINI,
Teoria generale della pena convenzionale secondo il diritto romano, I, in Studi e documenti di storia e diritto, XV, 1894, pp. 91 ss. e, dello stesso autore, Teoria generale della pena convenzionale secondo il diritto romano
Quanto alla funzione della stipulatio poenae doppia, sembra potersi rilevare che nell’epoca romana fungesse da garanzia del vincolo obbligatorio. Tra le applicazioni pratiche della stipulatio poenae, risulta il caso di due parti che si accordano per affidare la risoluzione di una controversia tra loro sorta ad un terzo arbitro. Al fine di rendere vincolante la decisione finale dell’arbitro, che in età classica non aveva valore giuridico, i soggetti si impegnavano attraverso due stipulazioni penali reciproche connesse tra loro, che obbligavano al deferimento della lite al terzo e all’esecuzione di quanto stabilito nella decisione arbitrale163. La stipulatio poenae era inoltre utilizzata negli sponsalia, al fine di vincolare lo sposo ed il padre della sposa alla conclusione del matrimonio164. L’utilità della stipulazione della penale era in primo luogo quella di spingere le parti all’esatta esecuzione dell’obbligazione per il timore della pena e, in secondo luogo, di stabilire preventivamente un diritto di indennizzo a favore
(continuazione), in Studi e documenti di storia e diritto, XV, 1894, pp. 193 ss.; G. DONATUTI, Di un punto controverso in materia di stipulazione penale, in Studi di diritto romano, II, Milano, 1977, pp. 567 ss.; M. TALAMANCA, Ricerche in tema di ‘compromissum’, Milano, 1958 e dello stesso autore voce Pena, II. Diritto romano, a) Pena privata, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, pp. 712 ss.; P. VOCI, Una ‘quaestio’ di Papiniano in tema di ‘stipulatio poenae’: D. 45.1.115, in Studi di diritto romano, I, Padova, 1985, pp. 343 ss.; K. VISKY, La pena convenzionale in diritto romano all’inizio del Principato, in Studi in onore di Eduardo Volterra, I, Milano, 1971, pp. 596 ss.; A. BISCARDI, ‘Actio pecuniae traiecticiae’. Contributo alla dottrina delle clausole penali, Torino, 1974. In particolare, sulla diffusione dell’istituto, cfr. C. BERTOLINI, Teoria generale della pena
convenzionale secondo il diritto romano, cit., p. 91.
163 L’esempio applicativo è stato tratto da M. TALAMANCA, Ricerche in
tema di ‘compromissum’, cit., p. 113.
164 Cfr. P. FERRETTI, Doni fatti a causa di promessa di matrimonio.
Prospettiva storico-comparatistica, in Contributi romanistici – Quaderni del dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università degli studi di Trieste 8, 2003, pp. 5 e ss.
della parte che aveva subito il danno, evitando la valutazione giudiziale165.
Successivamente, la stipulatio poenae fu utilizzata sia nel diritto longobardo sia in quello di alcuni comuni italiani166. In alcuni ducati
napoletani, nei quali vigeva il diritto bizantino, pare che la clausola penale non solo fosse ammessa, ma fosse obbligatoria in ogni accordo, in quanto non aveva lo scopo di garantire l’esecuzione dell’obbligazione e di risarcire il creditore, bensì quello di arricchire il fisco167, a cui doveva essere corrisposta la multa a titolo di inadempimento. Tuttavia, l’impostazione di stampo bizantino, secondo la quale la pena sarebbe stata dovuta a favore del fisco, è stata respinta168 in favore della teoria romana, il cui carattere punitivo operava a favore del creditore. Questo approccio sembra essere stato recepito dal diritto francese e, di conseguenza, dal Codice civile italiano del 1865169.
1.3. La clausola penale nel Codice civile vigente e nel Codice civile del 1865
Nell’odierno Codice civile, la clausola penale è disciplinata nella sezione II, Della Clausola penale e della caparra, del capo V, titolo II, Dei contratti in generale, del libro IV170. Come anticipato,
165 Cfr. il riferimento al carattere “misto” della penale in C. BERTOLINI,
Teoria generale della pena convenzionale secondo il diritto romano, I, in Studi e documenti di storia e diritto, XV, 1894, p. 91.
166 Secondo L. PATERNÒ DI BICOCCA, La pena convenzionale (clausola
penale) nel diritto civile italiano, cit., p. 12, lo Statuto del Comune di Venezia, I, cap. 32, la ammetteva, mentre altri, come quello di Roma o della Sicilia, la proibivano.
167 Cfr. L.PATERNÒ DI BICOCCA, La pena convenzionale (clausola penale)
nel diritto civile italiano, cit., p. 12.
168 Cfr. F. CICCAGLIONE, Istituzioni politiche e sociali dei ducati
napoletani, Napoli, 1892, p. 30.
169 Cfr. G. SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale, in Storia
del diritto italiano, diretta da P. del Giudice, vol. 4, Milano, 1925, p. 269.
170 Come è stato rilevato in dottrina, la disciplina italiana sulla clausola
nonostante l’attuale collocazione codicistica, la clausola potrebbe essere idonea ad essere inserita in una sezione del Codice civile dedicata alle convenzioni sul risarcimento del danno171. Infatti, come è stato in precedenza verificato, una disciplina degli istituti in esame così strutturata risulterebbe in linea con l’approccio degli strumenti di diritto internazionale in materia di convenzioni sul risarcimento del danno, quali i principi Unidroit del 2010 che, all’art. 7.4.13, affermano la validità della convenzione con cui le parti determinano la somma di denaro dovuta nel caso di inadempimento172, e i Principi europei sulla legge dei contratti (Principles of European Contract
Law, Pecl)173 che, nel capitolo sull’indennità per il caso di
collocazione dell’istituto tra le norme che disciplinano l’obbligazione contrattuale, e non il risarcimento del danno. Cfr. F. P. PATTI, La determinazione convenzionale del danno, Napoli, 2005, p. 102.
171 Cfr. supra. A seguito dell’analisi sulla funzione svolta dai due istituti e,
principalmente dalla caparra confirmatoria, si sono tratte le prime conclusioni in relazione alla collocazione della disciplina in materia di caparra confirmatoria, di clausola penale e di caparra penitenziale nel testo del Codice civile.
172 Per un esame approfondito dei principi Unidroit 2010 in relazione
all’inadempimento contrattuale cfr. R. ZIMMERMANN, The Unwinding of Failed Contracts in the Unidroit Priciples of 2010, Unif. L. Rev., 2011, pp. 563-587; con riferimento al contratto di compravendita cfr. F.GALGANO, Dai principi Unidroit al regolamento europeo sulla vendita, in Contr. e impr., V. 17, 2012, pp. 1-6. Per una ricognizione circa l’opportunità di promuovere una legislazione internazionale uniforme in materia di contratti commerciali, si rimanda a F.PERNAZZA, I principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali: codificazione ed innovazione in un nuovo modello di uniformazione del diritto, in Riv. dir. comm. e dir. gen. obbl., 1996; M.J.BONELL, Un “Codice” Internazionale del diritto dei contratti. I principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali, Milano, 1995.
173 Per l’esame delle disposizioni rilevanti in relazione alla clausola penale
e alla caparra confirmatoria si rinvia supra. Sui Principi di diritto europeo sulla legge dei contratti cfr. C.CASTRONOVO, The European principles in an Integrated World, in European Review of Contact Law, 2005, pp. 3 ss; dello stesso autore, Natura e modi di un codice europeo nell’esperienza della Commissione Lando, in La riforma dei codici civili e il progetto di un
inadempimento dedicano l’art. 9:509 alle clausole di pagamento a titolo di risarcimento del danno174.
Per ciò che concerne la collocazione codicistica delle norme in materia di clausola penale, pare che il Codice civile del 1865 adottasse un approccio non dissimile da quello del Codice attualmente in vigore. La clausola penale (insieme alla caparra confirmatoria) era disciplinata nella Sezione VI, Delle obbligazioni
con clausole penali, Capo II, Delle diverse specie di obbligazioni,
del Titolo IV, Delle obbligazioni in generale, dall’art. 1209 all’art. 1216175. Il patto era definito, con una struttura e una funzione analoghe a quelle odierne, come l’accordo con cui una persona, per assicurare l’adempimento di un’obbligazione, si obbligava a compiere una prestazione nel caso in cui l’obbligazione principale non fosse stata adempiuta o nel caso in cui ne fosse stata ritardata l’esecuzione.
Comparando la disciplina odierna a quella precedente, si può in primo luogo rilevare che la tecnica definitoria di cui all’art. 1209 del Codice civile europeo, a cura di G. Alpa-E. N. Buccico, Milano, 2002, pp. 145 ss.; G. ALPA, The principles of “European Contract Law” and the Italian Civil Code: Some preliminary Remarks, in Tulane European and Civil Legal Forum, 2000-2001, pp. 81 ss;
174 A livello europeo si segnala inoltre che, nel 1978, la Risoluzione del
Consiglio d’Europa in materia di clausole penali, Council of Europe Resolution 78/3, Relating to Penal Clauses in Civil Law, adottata dalla Committee of Ministers il 20 gennaio 1987, ha definito la clausola penale all’art. 1: «A penal clause is, for the purposes of this resolution, any clause in a contract which provides that if the promisor fails to perform the principal obligation he shall be bound to pay a sum of money by way of penalty or compensation», mentre nei Pecl e nei Principi Unidroit, nel tentativo di appianare le differenze esistenti tra il diritto di common law e il diritto di civil law, il legislatore ha previsto una disciplina che non si riferisce espressamente alla clausola penale, bensì alle convenzioni sul risarcimento del danno per il caso di inadempimento.
175 Per una ricostruzione storica delle interpretazioni dell’istituto nei due
secoli scorsi, cfr. M. PIGNATA, La definizione di clausola penale nell’interpretazione della civilistica italiana tra Otto e Novecento, in Le obbligazioni con clausola penale, a cura di R. Catalano e M. Pignata, Napoli, 2013, pp. 89 ss.
Codice civile del 1865 non pare significativamente diversa da quella di cui all’art. 1382 c.c. L’art. 1209 stabiliva infatti: «La clausola penale è quella, con cui una persona, per assicurare l’adempimento di un’obbligazione, si obbliga a qualche cosa nel caso che non l’adempia o ne ritardi l’esecuzione». L’odierno art. 1382, comma 1°, c.c. prevede che, con la clausola penale, le parti convengano che «in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti sia tenuto a una determinata prestazione». Inoltre, in modo analogo al Codice civile vigente, già dal 1865 era stabilita l’alternatività tra la richiesta dell’adempimento e quella di esecuzione dell’obbligazione dedotta nella clausola penale176.
Invece, al contrario di quanto oggi accade, nel Codice civile previgente era esplicitata l’accessorietà della clausola penale rispetto al contratto principale, in quanto l’art. 1210 prevedeva che «la nullità dell’obbligazione principale produce la nullità della clausola penale. La nullità della clausola penale non produce quella dell’obbligazione
176 L’art. 1211 del Codice civile del 1865 prevedeva, infatti, che «il
creditore può domandare al debitore che è in mora l’esecuzione dell’obbligazione principale, invece della pena stipulata» e il successivo art. 1212 che «la clausola penale è la compensazione dei danni che soffre il creditore per l’inadempimento della obbligazione principale. Il creditore non può domandare nel tempo medesimo la cosa principale e la pena, quando non l’abbia stipulata per il semplice ritardo». In aggiunta rispetto alla disciplina oggi specificamente dedicata alla clausola penale, nel Codice civile del 1865 era inoltre prevista una disciplina differenziata per il caso in cui l’obbligazione principale avesse ad oggetto un bene divisibile o meno. L’art. 1215 disciplinava, infatti, il caso dell’obbligazione indivisibile, mentre l’art. 1216 regolava il caso dell’obbligazione divisibile. L’art. 1215 del Codice civile del 1865 prevedeva che «quando l’obbligazione principale contratta con clausola penale ha per oggetto una cosa indivisibile, la pena s’incorre per la contravvenzione di un solo degli eredi del debitore e più domandarsi o per intero contro il contravventore, ovvero contro ciascun coerede per la sua parte, e coll’azione ipotecaria per il tutto, salvo il regresso contro colui per il fatto de quale si è incorsa la pena» mentre l’art. 1216 stabiliva che «quando l’obbligazione principale contratta con clausola penale è divisibile, non s’incorre la pena che da quello degli erede del debitore che contravviene a tale obbligazione, e per la parte solamente dell’obbligazione principale per cui era tenuto, senza che si possa agire contro coloro che l’hanno eseguita».
principale». Invero, neppure ad oggi si dubita dell’accessorietà della clausola penale rispetto al contratto principale, tanto che coloro i quali hanno sostenuto che la penale abbia natura di contratto hanno comunque ribadito che il negozio autonomo di penale sarebbe in ogni caso accessorio al contratto principale177.
Sembra invece più significativa la differenza rilevabile tra le due discipline in relazione alla regola sulla riducibilità della clausola penale. Infatti, la norma in materia di riducibilità della clausola penale contenuta nel Codice civile del 1865 non contemplava il caso previsto dall’art. 1384 c.c. di riducibilità della penale eccessiva. L’art. 1214 del Codice civile del 1865, prevedeva solo che la penale potesse essere diminuita dal giudice «allorché l’obbligazione principale [fosse] stata eseguita in parte». Sembra, dunque, che quantomeno con riferimento alla disposizione sulla riducibilità della penale, l’attuale normativa riveli il tentativo di attribuire al giudice un potere equitativo più intenso rispetto al passato e basato su