2. I confini mobili della giurisdizione della Corte dei Conti
2.5. L’arresto giurisprudenziale del 2009
È necessario segnalare che con una sentenza del 200943, si è avuto un brusco arresto nel processo di ampliamento giurisprudenziale, delineato dalle Sezioni Unite, della giurisdizione contabile.
La Corte di Cassazione pone in evidenza come “per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento-o almeno di un grave indebolimento- della giurisdizione della corte contabile in punto di responsabilità, ha teso a privilegiare un approccio più ‘sostanzialistico’, sostituendo ad un criterio eminentemente soggettivo, che identificava l'elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell'agente”, dopo aver poi ricostruito tutto il percorso segnato dalla giurisprudenza, arriva ad affermare che certamente è qualificabile la giurisdizione della Corte dei Conti quando l’azione di responsabilità riguardi illeciti perpetrati da amministratori di enti pubblici economici, i quali “restano nell'alveo della pubblica
amministrazione pur quando eventualmente operino
imprenditorialmente con strumenti privatistici” , mettendo, invece,
43 Corte di Cassazione Civile, SS.UU.,19 dicembre 2009, n. 26806 Dir. Comm., Aprile 2010, pagg. 853 e ss.
94 in dubbio la configurabilità della medesima responsabilità in caso di società, “le quali non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico”.
La Corte arriva ad affermare che se la P.A. ha deciso di utilizzare uno strumento mutuato dal diritto privato, come la Società per Azioni, non può poi tradire tale scelta, in caso di azione di responsabilità per ipotesi di mala gestio, radicando la giurisdizione in capo al giudice contabile “trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l'esercizio delle azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l'ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l'azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell'amministratore della società partecipata, per il dánno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell'ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il
95 valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un'azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti”.
La sentenza lascia non pochi dubbi interpretativi, in quanto al fine di determinare il perimetro della giurisdizione della Corte dei Conti, la Cassazione sposta la propria attenzione non tanto sul soggetto danneggiato, ma sul dánno cagionato, la giurisdizione contabile, pertanto, troverebbe ingresso nei casi di dánno erariale arrecato al patrimonio dell’ente pubblico partecipante alla società privata, mentre resterebbe fuori nei casi di dánno arrecato al patrimonio della società44. Questo è il punto di rottura con il precedente indirizzo, la Corte non ha giurisdizione per un’azione di responsabilità proposta nei confronti di amministratori di società di diritto privato proposte per reagire ad un dánno cagionato al patrimonio della società, in tal caso, infatti, non si configurerebbe alcun rapporto di servizio fra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma neppure sussisterebbe un danno qualificabile come dánno erariale, inteso come pregiudizio
96 direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio.
Risulta difficile da sostenere che il fine di lucro societario sia
incompatibile con la gestione pubblica, in quanto le
esternalizzazioni di funzioni e servizi pubblici su enti societari hanno condotto ad una massiccia attrazione di soggetti societari nella sfera pubblicistica45.
2.5.1. Il caso RAI S.p.A.: La giurisdizione resta al giudice contabile in caso di partecipazione quasi totalitaria
A fronte del nuovo indirizzo analizzato nel paragrafo precedente tende a restringersi la giurisdizione contabile a favore di quella ordinaria, rimane però alla Corte dei Conti la giurisdizione in alcune particolari evenienze di danni arrecati da amministratori alle società, come nel caso in cui la società instauri un rapporto di servizio con una pubblica amministrazione utilizzando risorse pubbliche per finalità pubbliche, o qualora si tratti di società pubbliche addette alla riscossione dei tributi o che percepiscano entrate di natura tributaria, essendo concessionarie di pubblici servizi, o, infine, qualora la società svolga, con risorse finanziarie
97 pubbliche, attività sostanzialmente riferibili a pubbliche amministrazioni cui sono collegate da rapporti che ne fanno dei veri e propri enti pubblici46, come nella decisione 22 dicembre 2009, n.2709247, con cui le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione della Corte dei Conti in un’ipotesi di responsabilità amministrativa imputabile ad un amministratore delegato della RAI S.p.A., la Sentenza in commento prende le mosse dall’analisi che il giudice della Cassazione fa della natura della RAI, affermando che “data la natura sostanziale di ente assimilabile ad una amministrazione pubblica che le va riconosciuta, nonostante l’abito formale che riveste di società per azioni48 ne discende la qualificabilità come erariale del danno cagionatole dai suoi agenti, nonché da quelli degli enti pubblici azionisti, con conseguente loro assoggettabilità all’azione di responsabilità amministrativa davanti al giudice contabile”.
Una volta confermata la giurisdizione del giudice della Corte dei Conti in caso di società partecipate quasi interamente dall’ente pubblico, il passo per affermare la giurisdizione del giudice
46 TENORE, PALAMARA, MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente,op. cit., pagg. 306- 307.
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Corte di Cassazione Civile, SS.UU., 22 dicembre 2009, n. 27092.
48 Rai S.p.A. è per il 99,55 % di proprietà del MEF, e per il restante 0.45% di proprietà della SIAE.
98 contabile in caso di società in house è breve, è necessario allora far riferimento alla Sentenza delle Sezioni Unite del 201349.