ART. 113 TUB (TESTO UNICO BANCARIO)

L’art. 113 del TUB riserva, a favore dei soggetti iscritti in una apposita sezione dell'elenco generale degli intermediari finanziari, l'esercizio in via prevalente e non nei confronti del pubblico delle attività³⁰ di:

- concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, compresa la locazione finanziaria;

- assunzione di partecipazioni;

- intermediazione in cambi;

- servizi di incasso;

- pagamento e trasferimento di fondi anche tramite l’emissione e gestione di carte di credito.

Se non si rispetta tale riserva si viene sanzionati penalmente dall'art. 132 dello stesso Testo Unico. Quindi i criteri di individuazione degli operatori che hanno l’obbligo di iscriversi nella sezione, consistono nel mancato svolgimento

28 Comma aggiunto dall’art. 211, D. Lgs. 24 febbraio 1998, n.58, a decorrere dal 1° luglio 1998.

29 Comma aggiunto dall’art. 21, D. Lgs 4 agosto 1999, n.342.

30 Punto 2 della Circ. Min. Tesoro n. 1 del giugno 1992.

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dell'attività finanziaria nei confronti del pubblico e nella prevalenza dell'attività finanziaria rispetto alle attività di altro genere. Il carattere pubblico o meno delle attività finanziarie viene comunemente preso in considerazione quale elemento discriminante ai fini dell'applicazione della normativa di vigilanza. Per individuare quando un'attività è svolta nei confronti del pubblico, occorre rifarsi al concetto di

"raccolta del risparmio" tra il pubblico previsto dalla legge bancaria. Una parte della dottrina utilizza un criterio qualitativo per stabilire se l’attività finanziaria è svolta nei confronti del pubblico: è ritenuta pubblica non solo l'attività svolta nei confronti di un numero imprecisato di soggetti, ma anche quella rivolta a una collettività limitata di persone. Il criterio qualitativo tende ad ampliare ingiustificatamente la nozione di pubblico, perciò, appare più idoneo il criterio quantitativo, che ritiene una attività pubblica qualora la sua ampiezza è sufficiente a trasformare l’ambito privato in pubblico. Tale valutazione, peraltro, va condotta in relazione al carattere di operatività. Tale criterio è stato accolto con riferimento agli intermediari che operano nel settore finanziario dal ministro dell’Economia e delle Finanze; la circolare n. 1 del 26 giugno 1992 ha infatti chiarito che «l'esistenza di un'attività rivolta al pubblico si riscontra con riferimento alle caratteristiche di vastità ed estensione, anche potenziale, della gestione». Secondo la circolare, inoltre, l'attività è svolta con il pubblico «allorché l’intermediario si rivolga a un numero di soggetti potenzialmente vasto, anche in relazione alla indeterminatezza dei terzi contraenti».

Sembra, quindi, potersi concludere che l'attività dei soggetti previsti dall'art. 113 debba rivolgersi nei confronti di una cerchia di persone molto limitata e non suscettibile di ampliamento; dovranno mancare quella vastità ed estensione potenziale dell'attività che comporterebbero l'indeterminatezza della controparte.

La ricorrenza di questa condizione andrà verificata, ma utili indicazioni potranno derivare da previsioni statutarie volte ad autolimitare qualitativamente e quantitativamente i soggetti con i quali si intrattengono rapporti.

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- Articolo 113 TUB: Soggetti non operanti nei confronti del pubblico

1. L'esercizio in via prevalente, non nei confronti del pubblico, delle attività indicate nell'art. 106 comma 1, è riservato ai soggetti iscritti in una apposita sezione dell'elenco generale. Il ministro dell’Economia e delle Finanze emana disposizioni attuative del presente comma.

2. Si applicano l'art. 108, commi 1, 2, 3 e, con esclusivo riferimento ai requisiti di onorabilità e indi-pendenza, l'art. 109.

La condizione per l'iscrizione all'elenco Intermediari Finanziari (punto 2 della Circ.

Min. dell’Economia e delle Finanze del 26 giugno 1992 n. 1) consiste nell'oggetto sociale o nell'esercizio in prevalenza di una o più delle citate attività. La prevalenza si ha quando, in base agli ultimi due bilanci approvati, si verificano:

1. il totale degli elementi collegati alle attività finanziarie unitamente considerate, ivi inclusi gli impegni a erogare fondi e le garanzie (anche fidejussorie) rilasciate, sia superiore al 50% del totale dell'attivo dello stato patrimoniale, ivi inclusi gli impegni a erogare fondi e garanzie, anche fidejussorie, rilasciate;

2. il totale dei proventi ottenuti dagli anzidetti elementi dell'attivo sia superiore al 50% di tutti i proventi.

In questa categoria rientrano, inoltre, le holding di famiglia per le quali occorre considerare come attività finanziaria, per il calcolo della prevalenza, anche i servizi resi alle partecipate (G.U. 18 settembre 1996). Per le holding il calcolo della prevalenza va effettuato nel caso di oggetto sociale misto; se invece l'oggetto

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sociale è solo la detenzione di partecipazioni, l'obbligo di iscrizione scatta al momento della costituzione della società. Tutte le holding iscritte all'Ufficio Italiano dei Cambi devono attivare l'archivio unico informatico, in cui vanno inserite le informazioni relative ai rapporti continuativi e alle operazioni in essere a partire dal 1° gennaio 1993 o alla data di iscrizione dell'intermediario all'Ufficio Italiano dei Cambi. Per rapporto continuativo per le holding si hanno principalmente 5 casi:

1) Partecipazioni;

2) Finanziamenti da ovvero a soci / Finanziamenti da ovvero a Partecipate;

3) Prestiti obbligazionari;

4) Cash pooling (o conti di corrispondenza);

5) Finanziamenti /conti correnti ecc. con finanziaria estera /banca estera.

Per rapporto continuativo, si intende un'operazione/contratto che dà adito ad una serie di operazioni collegate (anche se in concreto non si verificano, come nel caso di partecipazioni di tipo statico, ossia che non generano aumenti di capitale -sotto- dividendi - restituzione finanziamenti - ecc.). Se si tratta di rapporti continuativi ancora esistenti alla data del 1° gennaio 1993 (o di iscrizione all'Uic), vanno inseriti i dati relativi all'accensione del rapporto anche se il rapporto è nato prima del 1°

gennaio 1993.

Il comitato Antiriciclaggio ha anche specificato che l'assunzione di partecipazioni dà luogo alla costituzione di un rapporto continuativo quando comporti la titolarità di almeno un decimo dei diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria della società partecipata (G. U. n. 219 del 18 settembre 1996).

I dati obbligatori per i rapporti continuativi sono:

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- i dati della società partecipata e del legale rappresentante della partecipata (con documento di identità);

- la data di accensione del rapporto continuativo e la data della chiusura (e i delegati a operare sul rapporto se esistono).

Le operazioni che vanno inserite nell'archivio unico informatico sono quelle di importo superiore a 12.500 euro o che in sette giorni lavorativi superano i 12.500 euro e che oltre naturalmente a riguardare le attività di tipo finanziario, sono state effettuate con i seguenti mezzi di pagamento:

- assegni (circolari, di conto corrente ecc.);

- contanti;

- titoli al portatore.

Quando l'operazione avviene direttamente tramite banca, ossia per mezzo di bonifici o di ricevute bancarie, l'obbligo di registrazione spetta alla banca. Le operazioni riferite allo stesso soggetto se nell’arco di sette giorni lavorativi non superano i 12.500 euro non vanno registrate. Allo stesso modo quando l'operazione avviene tramite un intermediario di livello superiore (ad esempio un intermediario abilitato rispetto a uno non abilitato), l'obbligo di registrazione spetta a quello di livello superiore. Esiste un’eccezione in cui si deve registrare l'operazione ed è quando si opera con una banca estera. Per le holding non esiste nessun tipo di invio dati all'Ufficio Italiano dei Cambi, solo al momento della chiusura o della cancellazione dall'elenco, quando viene richiesto lo scarico offline dei rapporti e delle operazioni inserite nell’archivio unico informatico. Una circolare specifica riguardante le holding è quella del 16 dicembre 2002 presente nel sito dell’Uic.

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