CAPITOLO III - L’ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA E LA RIFORMA
1. Le principali scelte normative
1. Le principali scelte normative. – La direttiva 2008/52/CE è stata tempestivamente attuata nell’ordinamento italiano nel rispetto dei termini assegnati e con l’effettuazione delle più significative scelte normative lasciate alla legislazione degli Stati membri. Il Parlamento e il Governo italiano hanno dettato una disciplina della mediazione di fortissimo impatto sia per l’esteso ambito ap-plicativo ad essa riconosciuto e sia per il ruolo decisivo alla stes-sa attribuito nella risoluzione delle controversie prima dell’ac-cesso alla fase giurisdizionale.
L’attuazione rafforzata della riforma italiana della mediazione si spiega, per un verso, con la grave arrettratezza dei sistemi di tutela stragiudiziale, tutt’ora marginali in quanto rimasti scarsa-mente utilizzati e considerati poco appetibili tra le imprese e dai cittadini e, per altro verso, con la gravissima crisi del sistema giu-diziario, affetto da carenze strutturali che lo rendono sempre più inadeguato a soddisfare le esigenze crescenti e differenziate di protezione provenienti dal mercato e dalla società233.
L’attuazione della direttiva 2008/52/CE, pertanto, ha costituito un’occasione importante sfruttata dal legislatore italiano per af-fontare questioni nodali che da tempo affliggono l’ordinamento interno e comportano gravi penalizzazioni rispetto ad altri Paesi più avanzati, in un contesto di relazioni economiche e sociali che si sviluppano tra soggetti che oramai si muovono e confronta-no a livello transnazionale, europeo e internazionale. Agli
obietti-233 V. VIGORITI, Mito e realtà: processo e mediazione, cit., p. 428 ss.
vi generali fissati nella direttiva volta a favorire l’accesso alla giu-stizia, lo sviluppo del mercato interno e l’elevata tutela dei con-sumatori, pertanto, la normativa attuativa italiana affianca le fi-nalità deflattive del contenzioso e di riordino complessivo del si-stema delle tutele alternative. Tanto si evince chiaramente dal-l’esame delle fonti nazionali e dai principali contenuti normativi della riforma della mediazione che si presenta come un interven-to strutturale e organico di cui il Paese aveva assoluta necessità, così come accade anche per altri settori, al fine di affrontare le sfide del confronto competitivo e cercare di superare le difficoltà aggravate dalla dura crisi dei tempi presenti.
L’attuazione della direttiva 2008/52/CE si è realizzata per il tramite di uno scandito iter normativo che ha visto direttamente impegnati il Parlamento, chiamato a fissare i principi generali e i criteri della delega al Governo, incaricato di emanare una disci-plina organica, e le strutture ministeriali competenti ad adottare le normative regolamentari di dettaglio e a garantire il controllo funzionale del nuovo sistema. La riforma è stata licenziata dal Parlamento con la legge 18 giugno 2009, n. 69, recante disposi-zioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competiti-vità nonchè in materia di processo civile234, che all’art. 60 contie-ne la formulaziocontie-ne della delega al Governo in materia di media-zione e conciliamedia-zione delle controversie civili e commerciali235.
La fonte legislativa si connota per la chiara proiezione teleolo-gica che avvince i molteplici argomenti affrontati, compresi quelli processuali e la stessa riforma della mediazione. In
propo-234 Pubblicata sulla GU n. 140 del 19 giugno 2009.
235 Sui criteri della delega parlamentare in materia di riforma della mediazio-ne, v. R. CAPONI, Delega in materia di conciliazione delle controversie, in AA.VV., Le novità per il processo civile (l. 18 giugno 2009 n. 69), in Foro it., 2009, V, p. 354 ss.; F.P. LUISO, La delega in materia di mediazione e concilia-zione, in Riv. dir. proc., 5, 2009, p. 1257 ss.; C. PUNZI, Mediazione e concilia-zione, in Riv. dir. proc., 2009, p. 845 ss.; I. LOMBARDINI, Considerazioni sulla legge delega in materia di mediazione e conciliazione nelle controversie civili e commerciali, in Studium juris, 2010, p. 8 ss.; F. MURINO, Prime considerazioni sulla mediazione nel sistema della tutela dei diritti, in Il corriere del merito, 6, 2010, p. 593 ss.; G. ALPA, S. IZZO, Il modello italiano di mediazione, in Judi-cium. Il processo civile in Italia e in Europa, in www.judiJudi-cium.it.; F. CUOMO
ULLOA, Lo schema di decreto legislativo in materia di mediazione e concilia-zione, in I contratti, 2, 2010, p. 209 ss.
sito, la delega fissa il termine semestrale entro il quale il Governo avrebbe dovuto varare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale236 e stabilisce i principi e i criteri da rispettare237 che attribuiscono una notevole carica sistematica alla riforma italiana che, per ta-luni aspetti, oltrepassa le prescrizioni minime europee, senza però violarle. Tanto è segnalato, tra l’altro, dall’introduzione del-la significativa novità lessicale costituita dall’aver affiancato aldel-la mediazione la conciliazione, così realizzando un collegamento che evoca una proiezione pre- o endo-processuale nel variegato campo dei meccanismi compositivi consensuali tradizionalmen-te previsti in Italia.
In primo luogo, all’art. 60, comma 2, l. n. 69/2009 s’impone il rispetto e la coerenza con la normativa comunitaria, individuabile non solo nella direttiva 2008/52/CE da attuare, ma anche nelle nu-merose altre fonti, in gran parte richiamate dalla stessa direttiva con riferimento alle procedure ADR, che il Governo deve osserva-re nel osserva-realizzaosserva-re il necessario coordinamento della disciplina della mediazione con le numerose disposizioni vigenti in Italia nell’am-bito delle tutele extragiudiziali. La riforma, pertanto, è l’occasione scelta per realizzare un intervento normativo organico che superi la frammentarietà e la disomogeneità delle varie discipline setto-riali succedutesi, di matrice sia europea e sia interna.
I principi e i criteri stabiliti direttamente dall’art. 60, comma 3, affrontano gli aspetti fondamentali della riforma, sui quali occor-re soffermarsi in quanto è stata sollevata davanti alla Corte Costi-tuzionale la questione di illegittimità della normativa delegata, tra l’altro, proprio in ordine alla violazione e, comunque, all’ec-cesso di delega. A tal proposito, con una recentissima decisione, di cui non si conosce ancora il testo, la Corte Costituzionale avrebbe accolto proprio il rilievo di illegittimità per eccesso di delega dell’obbligatorietà della mediazione introdotta dall’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010238.
236 Art. 60, comma 1, l. n. 69/2009.
237 Art. 60, comma 2 e 3, l. n. 69/2009.
238 La sentenza è stata emessa dalla Corte Costituzionale all’udienza del 24 ottobre 2012, ma non è stato ancora reso disponibile il testo della pronuncia, né si conoscono le motivazioni a fondamento dell’accertata illegittimità, fatta
Nell’ordine, in relazione all’ambito applicativo oggettivo, al-l’art. 60, comma 3, si stabilisce che la mediazione finalizzata alla conciliazione abbia per oggetto controversie su diritti dispo-nibili, senza precludere l’accesso alla giustizia (lett. a), e che, quanto ai soggetti ai quali deve essere affidata la mediazione, occorre la presenza di organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione (lett. b). La disciplina della mediazione, si ribadisce ulteriormen-te, deve rispettare la normativa comunitaria ed essere formulata, anche estendendo le precedenti disposizioni dettate per la con-ciliazione societaria, mediante l’istituzione di un apposito regi-stro degli organismi di mediazione presso il Ministero della Giu-stizia che ne assume la vigilanza (lett. c). Allo stesso Ministero è affidato il compito di fissare con successivo decreto i requisiti di iscrizione e permanenza (lett. d), prevedendo la possibilità di iscrizione di diritto, oltre che per le Camere di Commercio che già gestivano le procedure di conciliazione societaria, anche per i Consigli degli ordini degli avvocati, che si avvalgano di proprio personale, presso i Tribunali (lett. e e f) e, per le controversie in particolari materie, anche di altri ordini professionali (lett. g e h).
Quanto alle modalità di funzionamento della mediazione, si prevede espressamente che gli organismi iscritti possano svolgere il servizio avvalendosi anche delle procedure telematiche (lett. i).
In ordine alla remunerazione delle professionalità da impiegare, si ipotizza che i conciliatori per le controversie in particolari ma-terie possano farsi assistere da esperti, da attingere dall’albo di consulenti e periti tenuto presso i tribunali e da remunerare in base alle tariffe che saranno determinate nei decreti attuativi in-sieme ai criteri di determinazione delle indennità dovute ai con-ciliatori (lett. l), con la precisazione che il regolamento ministera-le possa fissare delministera-le maggiorazioni per il caso in cui sia raggiun-ta una conciliazione tra le parti (lett. m). Si afferma con chiarez-za, pertanto, sia la natura onerosa del servizio di mediazione e sia l’attribuzione delle corrispondenti spese a carico delle parti
eccezione per il riferimento all’eccesso di delega che è stato indicato nel co-municato stampa emanato dagli uffici della Corte medesima. In relazione alle varie questioni di illegittimità costituzionale sollevate avverso la riforma e sulla recente sentenza della Consulta, v. infra capitolo V, paragrafo 3.
che se ne avvalgono, nella misura che sarà fissata in sede attuati-va nel rispetto dei criteri di remunerazione della professionalità e di premialità in caso di successo della procedura.
Dalla delega, infatti, traspare chiaramente l’intenzione del Par-lamento di dare una forte incentivazione all’utilizzo della media-zione attraverso la combinamedia-zione delle misure premiali per chi vi ricorre e sanzionatorie a carico di quanti non intendano raggiun-gere una risoluzione concordata, con conseguenti implicazioni sul piano del raccordo con i principi e le regole tradizionali del sistema giudiziario. In particolare, da un lato, si prevedono delle agevolazioni di natura fiscale a vantaggio delle parti in media-zione e, al contempo, si stabilisce che il rispetto dell’invarianza degli introiti comporti una parziale condivisione e conseguente ripartizione distribuita nell’arco degli anni successivi delle risor-se del Fondo Unico della Giustizia239 (lett. o). Dall’altro lato, si prevede che qualora all’esito del processo la decisione corripon-da al contenuto dell’accordo conciliativo rifiutato corripon-dalla parte vincitrice, il giudice possa escludere la ripetizione delle spese da essa sostenute, condannandola altresì, nella stessa misura, a pa-gare le spese della controparte soccombente, oltre che a una somma di denaro corrispondente all’importo del contributo uni-ficato dovuto allo Stato per l’instaurazione delle cause civili240, ferma restando la richiamata applicazione delle norme sulle spe-se e la responsabilità processuale civile aggravata per lite temera-ria241 (lett. p).
A tutto questo si aggiunge l’ulteriore prescrizione, anch’essa finalizzata a far conoscere e indurre ad applicare la riforma, che prima dell’instaurazione del giudizio impone agli avvocati l’ob-bligo di informare il cliente della possibilità di avvalersi dell’isti-tuto della conciliazione e di ricorrere ai relativi organismi (lett. n).
239 La delega si riferisce al Fondo Unico della giustizia di cui all’art. 2 del decreto legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dal-la legge 13 novembre 2008, n. 181.
240 Il contributo unificato ai sensi dell’art. 9 (L) del testo unico delle disposi-zioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115.
241 La legge delega, in particolare, contiene la clausola di salvezza di quanto previsto dagli artt. 92 e 96 c.p.c.
I professionisti legali, infatti, assumono un ruolo decisivo nel varo della riforma e nell’attuazione e concreta gestione della me-diazione, tant’è che gli stessi sono stati espressamente considera-ti in più punconsidera-ti della disciplina.
In relazione allo statuto della mediazione, ancora, si prevede che la procedura abbia una durata massima di quattro mesi (lett. q), che sia definito un regime di incompatibilità, nel rispetto del codice deontologico, che garantisca la neutralità, l’indipendenza e l’im-parzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni (lett. r) e, infine, che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (lett. s).
Dall’insieme delle disposizioni illustrate non emerge solo l’in-tenzione del legislatore di disegnare uno statuto innovativo e di qualità della mediazione che ne favorisca l’utilizzo da parte dei contendenti, ma anche lo stretto collegamento e, in tanti profili, la significativa concorrenza o delicata sovrapposizione tra le tu-tele extragiudiziali e quelle giudiziali. Quest’ultimo aspetto, co-stituisce senz’altro il tratto giuridico di maggiore importanza e ri-lievo sistematico da valutare ai fini ricostruttivi. Tanto complica non poco l’individuazione dell’esatta natura giuridica dell’istitu-to che riceve una disciplina minimale nelle norme europee e na-zionali e, perciò, sollecita il necessario contributo ermeneutico dell’interprete che si muove con difficoltà sull’incerto crinale di due ambiti normativi differenti, se non addirittura antitetici, lega-ti l’uno alla dimensione processuale e l’altro a quella contrattua-le della tutela dei diritti.
Nella ricostruzione della natura giuridica e della disciplina applicabile alla mediazione, pertanto, si impone un approccio nuovo e aperto che permetta di operare la sintesi, individuando l’essenza unitaria dell’istituto attraverso la lettura integrata del materiale proveniente dalle numerose fonti normative coinvolte.
Ai principi e ai criteri formulati all’interno della legge delega, pertanto, si devono affiancare le prescrizioni contenute nella di-rettiva 2008/52/CE, da attuare, e nelle altre normative europee ad essa collegate, specie per quanto attiene al rispetto dei princi-pi di qualità delle procedure di ADR per i consumatori, che assu-mono rilievo in relazione agli estesi campi applicativi che il
legi-slatore italiano ha stabilito di assoggettare alla mediazione civile e commerciale.
La delega parlamentare è stata tempestivamente attuata dal Go-verno, dopo avere ottenuto il parere delle Commissioni competen-ti e superato il vaglio degli organi di controllo, malgrado le con-trapposte reazioni suscitate nel Paese che, come spesso accade, si sono radicalizzate su fronti contrapposti. Da una parte, si sono schierati coloro che hanno rivolto accese critiche e vibrate prote-ste contro la riforma, motivate dai denunciati profili di illegittimità costituzionale e dalla forte preoccupazione, avvertita soprattutto nel mondo forense, per gli effetti devastanti che avrebbe provocato sui diritti dei cittadini. Dall’altra parte, si è registrato l’atteggia-mento di segno favorevole diffuso tra coloro che, specie nel mon-do produttivo e nell’opinione pubblica esasperata dalla cronica crisi della giustizia, confidano negli auspicati effetti positivi della riforma della mediazione per dare efficienza all’intero sistema economico e per salvaguardare la convivenza civile.
2. Il regime del servizio della mediazione. – Il decreto legislativo