Capitolo 2. L’articolo 10-bis dello Statuto dei diritti del
2.2. L’assenza di sostanza economica
Con riferimento al requisito dell’assenza di sostanza economica, il comma 2 dell’articolo 10-bis definisce privi di sostanza economica “i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali” e, di seguito identifica, a titolo esemplificativo113, quali indici di mancanza di sostanza economica:
- “la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme” e
- “la non conformità dell'utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato”.
Il legislatore, annoverando tra gli elementi costitutivi dell’abuso l’assenza di sostanza economica ha evidentemente inteso recepire la Raccomandazione europea sulla pianificazione fiscale aggressiva.
Come già descritto nel paragrafo precedente, la Raccomandazione, nel suggerire l’inserimento di una clausola antiabuso ai fini delle imposte dirette, fa riferimento ad una costruzione o una serie di costruzioni artificiose. L’artificiosità viene poi definita quale assenza di sostanza economica, segnalando una serie di situazioni da valutare ai fini della verifica di questa condizione: “a) la qualificazione giuridica delle singole misure di cui
113V. Rel. Ill. pag. 9. V. FICARI in Vizi e virtù della nuova disciplina dell’abuso e
dell’elusione tributaria ex art. 10-bis della L. n. 212/2000, Rivista trimestrale diritto trib. 2/2016 desume la natura esemplificativa degli indici riportati nella norma dall’utilizzo della locuzione “in particolare, nel comma 2 lett. a) dell’articolo 10-bis
91 è composta la costruzione non è coerente con il fondamento giuridico della costruzione nel suo insieme; b) la costruzione o la serie di costruzioni è posta in essere in un modo che non sarebbe altrimenti impiegato in quello che dovrebbe essere un comportamento ragionevole in ambito commerciale; c) la costruzione o la serie di costruzioni comprende elementi che hanno l'effetto di compensarsi o annullarsi reciprocamente; d) le operazioni concluse sono di natura circolare; e) la costruzione o la serie di costruzioni comporta un significativo vantaggio fiscale, di cui tuttavia non si tiene conto nei rischi commerciali assunti dal contribuente o nei suoi flussi di cassa; f) le previsioni di utili al lordo delle imposte sono insignificanti rispetto all'importo dei previsti vantaggi fiscali”114.
La raccomandazione europea appare molto più dettagliata rispetto alla norma interna. E’ stata rilevata, sul punto, una maggiore “timidezza” del decreto delegato, che si è limitato a fare riferimento ai primi due punti della raccomandazione, tale scelta è stata definita inopportuna, atteso che ha sacrificato uno degli aspetti più significativi e praticamente utili della raccomandazione: una esemplificazione completa e analitica dei possibili indici di assenza di sostanza economica115.
114 Punto 4.4 della Raccomandazione 6 dicembre 2012
115In tal senso A. CONTRINO e A. MARCHESELLI, Luci e ombre nella struttura
dell’abuso fiscale “riformato”, Corr.Trib., 37, 2015, pag. 3787, che evidenziano che “La
scelta della versione interna rappresenta, in effetti una sorta di “condensato” della raccomandazione, che, da un lato, sacrifica, senza apparenti ragioni, lo stesso obiettivo di certezza, e dall’altro non pare, in effetti, avere una apprezzabile giustificazione. Tale scelta, anzi, paradossalmente, alla lettera, potrebbe costituire un ostacolo alle ragioni erariali, visto che non vengono menzionati alcuni dei possibili indizi di carenza di sostanza economica. Tale criticità appare superabile in base a una lettura sistematica della
92 E’ stato osservato che gli altri indici di mancanza di sostanza economica indicati nella raccomandazione ma non riportati nell’articolo 10-bis rappresentano uno sviluppo dei primi due, e che la non trasposizione nella legge degli stessi non vuol dire che essi non possano essere riconosciuti dall’ordinamento come ulteriori tipologie di operazioni prive di sostanza economica, ma che il legislatore abbia inteso normativizzare solo i primi due indici poiché essi, dato il loro carattere più generale, si presterebbero meglio ad individuare le situazioni di assenza di sostanza economica116.
Con riferimento invece alle ultime due situazioni descritte nella raccomandazione sono condivisibili le perplessità espresse in merito alla circostanza che, in tali casi la raccomandazione valorizza, per escludere la sostanza economica, l’entità del vantaggio fiscale conseguito, determinando una contaminazione negli elementi costitutivi dell’abuso, introducendo nella valutazione della “"artificiosità” della condotta un fattore, quello della incidenza del risparmio d'imposta, che dovrebbe appartenere alla successiva valutazione dello “scopo essenziale di eludere l'imposizione”117.
disposizione, che appare ragionevole e convincente. In effetti, per come è costruito sul punto l’art. 10-bis Statuto introdotto dal Decreto, e tenuto conto del dato letterale di esso, ove la espressione “in particolare” precede i due indici espressamente menzionati, deve ritenersi che tali indici siano menzionati a scopo esemplificativo e non esaustivo”. Sulla stessa linea riguardo alla coincidenza del contenuto dell’articolo 10-bis rispetto alla raccomandazione europea si esprime I.VACCA, nella prefazione a L. MIELE (a cura di) Il nuovo abuso del diritto, Analisi normativa e casi pratici, Milano, 2016
116 F. GALLO Enc. Dir, 2017, 11
117Cfr. ZIZZO G. L’abuso del diritto tra incertezze della delega e raccomandazioni
93 Analizzando il primo e il secondo degli indici di assenza di sostanza economica descritti nella raccomandazione, e riportati nell’articolo 10-bis non sembra potersi concludere ai fini dell’esclusione di un abuso del diritto, nel senso che alla forma giuridica non debba corrisponda alcuna sostanza economica, quanto piuttosto che la stessa potrebbe esprimersi in una forma più lineare.
Con rifermento alla non coerenza della qualificazione delle operazioni con fondamento giuridico del loro insieme è stato infatti osservato che “In quest’ultima ipotesi la carenza di sostanza economica non è pertanto predicata in via assoluta, ma in via relativa, rispetto ad uno schema giuridico assunto a modello, perché più diretto ed efficiente, muovendo in una logica di prevalenza della sostanza (più precisamente della forma più adeguata alla sostanza) sulla forma (in concreto adottata) più che di assenza della sostanza economica in sé.”118. Da ciò deriva che in assenza di strumenti economico-giuridici alternativi così come descritti, è impossibile affermare che l’operazione come messa in pratica dal contribuente sia priva di sostanza.
In ogni caso, prescindendo dall’esemplificazione contenuta nell’articolo 10-bis, l’assenza di sostanza economica appare evidente nel caso di operazioni circolari, in cui a conclusione delle stesse non avviene alcun mutamento nelle situazioni giuridiche o economiche dei
118 G. ZIZZO La nozione di abuso nell’articolo 10-bis dello Statuto del diritti del
contribuente in Abuso del diritto ed elusione fiscale, op. cit. pag. 8, che rimanda alla differenza tra schemi circolari e schemi lineari su cui ID., L’elusione tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario: definizioni a confronto e prospettive di coordinamento, in Elusione e abuso del diritto tributario, op. cit. p. 58; CIPOLLINA S. Elusione fiscale ed abuso del diritto: profili interni e comunitari, Giur. It. 7/2010, 1729-30
94 partecipanti all’operazione, così come nel caso in cui vi siano elementi che si annullano reciprocamente. In tal caso tuttavia, occorre essere ben attenti a valutare correttamente la fattispecie, se non viene prodotto effetto alcuno, potrebbe forse esularsi dal concetto di abuso per rientrare in fattispecie di “fittizietà”, da colpire con altri strumenti.
Sulla base anche di tali considerazioni, una parte della dottrina nega la possibilità di considerare coincidenti il concetto di abuso del diritto nell’ordinamento interno con quello contenuto nella raccomandazione europea. Secondo tale posizione, l’abuso del diritto di cui tratta la Raccomandazione è un fenomeno “assai divergente” da quello delineato nell’articolo 10-bis.
Secondo tale posizione, il fenomeno trattato dalla Raccomandazione, non ha a che vedere con fenomeni incasellabili nell’abuso –interpretazione antielusiva che sarebbero oggetto della clausola antiabuso codificata, ma bensì con fenomeni finzionistici, rientranti nel fenomeno della simulazione-dissimulazione, che per sua natura va annoverato nel campo della vera e propria evasione fiscale. Tale posizione scaturisce proprio dall’analisi della definizione di abuso contenuta nella raccomandazione che fa riferimento ad una costruzione di puro artificio. e dei casi (indici) di assenza di sostanza economica (artificiosità) contenuti nella raccomandazione. La costruzione di puro artificio rappresenta una falsificazione, rispetto alla quale deve prevalere la realtà effettuale da essa nascosta, ed una tale fattispecie non può essere incasellata nella categoria dell’abuso di cui all’articolo 10-bis. Con riferimento all’elencazione dei casi contenuti nella raccomandazione, le sole ipotesi non finzionistiche, e
95 quindi potenzialmente incasellabili nella categoria dell’abuso sarebbero quelle di cui alle lettere a), b) ed e) del punto 4.4.119
Orbene, un’interpretazione tale, assolutamente degna di pregio, potrebbe anche essere accettata dal momento che il legislatore nella norma interna non ha inserito alcun riferimento alle costruzioni artificiose, e ha indicato espressamente quali indici di mancanza di sostanza solo i primi due contenuti nella raccomandazione120.
Autorevole dottrina ha espresso critiche circa la possibilità di definire un negozio abusivo in quanto privo di sostanza economica. Tale dottrina sostiene che il negozio elusivo produce il più delle volte effetti economici e non solo giuridici, considerando che tutti gli atti negoziali sono finalizzati a costituire, regolare o estinguere tra le parti un rapporto giuridico di tipo patrimoniale “talché la sostanza economica” ne costituisce l’imprescindibile causa, la cui mancanza è sanzionata dalla legge con l’invalidità (nullità: art. 1418 c.c.) e quindi con l’inidoneità alla produzione di effetti”.
Lo stesso autore obietta anche circa la possibilità di desumere l’assenza di sostanza economica raffrontando le operazioni poste in essere con le normali logiche di mercato, ritenendo tale riferimento
119 Cfr. FALSITTA G. in “Note critiche al concetto di abuso del diritto nella
recentissima codificazione”, Riv. Dir. Trib. 6/2016, 717 ss.
120 Come si vedrà nel prosieguo problematiche di coordinamento della clausola
interna con le diverse definizioni di abuso date dall’Unione Europea continuano a porsi anche in virtù dell’emanazione, successiva all’entrata in vigore dell’articolo 10-bis della Direttiva 2016/1164/UE, nota come direttiva ATAD (Anti-tax-Avoidance).
96 generico e giuridicamente incongruente, caratterizzato da uno spiccato tasso di mutabilità ed opinabilità.121
Con riferimento al primo degli indici di assenza di sostanza economica, ovvero “la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme” il legislatore nazionale, alla stessa stregua di quello comunitario, ha voluto sottolineare come l’abuso possa realizzarsi attraverso la realizzazione di una pluralità di contratti che devono essere necessariamente valutati in un’ottica complessiva, in tal modo andando ad incidere anche su quei comportamenti abusivi caratterizzati dal frazionamento artificioso di operazioni negoziali unitarie122.
121 P. RUSSO, Profili storici e sistematici in tema di elusione ed abuso del diritto
in materia tributaria: spunti critici e ricostruttivi, in Dir. e Prat. Trib, 2016, 1, 10001
122Cfr. MISCALI M., Contributo allo studio dell’abuso del diritto tributario, Dir. e
Prat. Trib., 2017, 4, 1385, secondo cui: “L’ “affare” viene considerato nella sua pienezza,
in tutte le sue componenti morfologiche, tipologiche, funzionali. Gli enunciati normativi “gli atti, i fatti, e i negozi anche collegati tra loro” e “operazioni” individuano l’oggetto della valutazione di conformità o non conformità. L’“operazione” potrà avere una struttura semplice (quando l’emersione degli interessi sarà da ricollegare ad un singolo atto e non si renderà necessaria alcuna indagine ulteriore rispetto a quella che già emerga dal regolamento negoziale) o una struttura complessa (quando l’operazione si componga di una pluralità, di un collegamento, di una dipendenza o di un gruppo di atti o di negozi). L’oggetto di controllo da parte della amministrazione finanziaria è tutto l’“affare” valutato attraverso le sue componenti in quanto sono esse che ne indicano i profili essenziali e consentono attraverso una globale considerazione degli interessi contrapposti di qualificare sul piano normativo l’operazione. Tutto ciò trova espressa conferma nella lettera della legge. Gli atti di autonomia privata, ai sensi del 2° comma, lett. a), devono essere valutati sia sotto il profilo della loro struttura formale (“il fondamento giuridico del loro insieme”), sia in termini di qualità dell’assetto degli interessi perseguiti dalle parti (“la coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del
97 E’ stato inoltre osservato come la definizione di assenza di sostanza economica quale inidoneità a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali esuli dal concetto di assenza di sostanza economica previsto nella raccomandazione europea e, per la sua cripticità possa dar luogo ad una serie di difficoltà interpretative123.
Altre posizioni in dottrina hanno ritenuto che l’assenza di sostanza economica non avrebbe dovuto essere posta quale elemento costitutivo di una fattispecie abusiva in maniera autonoma e distinta rispetto all’indebito vantaggio fiscale che invece rappresenta il vero asse portante della definizione.124
loro insieme”), che come vedremo anche sotto il profilo degli interessi giuridici protetti (“le normali logiche di mercato”)”
123A. SALVATORE, cit, in Boll. Trib. 18/2016, pp. 1289 ss. e D. Stevenato,
Elusione fiscale e abuso del diritto in L. Miele (a cura di) Il nuovo abuso del diritto, Analisi normativa e casi pratici, p. 64.
124 GIUSTI G., Assenza di sostanza economica e indebito vantaggio fiscale nel
nuovo abuso del diritto tributario, in Dir. e Prat. Trib. 4/2018, 1455. L’autore sostiene che la definizione impostata dal legislatore rischia, nella sua circolarità di esaltare troppo il ruolo della sostanza economica, che invece andrebbe valorizzata come circostanza esimente, nella forma delle valide ragioni economiche, una volta rintracciato l’elemento dell’indebito vantaggio. La preoccupazione dell’autore nasce dall’identificazione dell’assenza di sostanza economica con le valide ragioni extrafiscali, in merito si rinvia alle considerazioni svolte nel successivo paragrafo 3.
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