Gli ausiliari nel codice civile

Il codice civile italiano, nel definire il rapporto di preposizione, sembrerebbe sostenere un’accezione in senso stretto della fattispecie, limitandola ai dipendenti del debitore della prestazione.

L’art. 1228 c.c., più specificatamente, dispone che “Salva diversa volontà delle

parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro (art. 2049 c.c.)”.

L’art. 2049 c.c. precisa il concetto di “terzo”, stabilendo che “I padroni e i

committenti (2082 ss.) sono responsabili per i danni (2056 ss.) arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”.

Il combinato disposto dei succitati articoli identifica una chiara ipotesi di responsabilità oggettiva: il debitore della prestazione risponde anche dell’operato dei soggetti di cui si avvale per l’esecuzione della prestazione principale, senza poter addurre quale esimente della sua responsabilità l’imputabilità dell’inadempimento, in tutto o in parte, alla responsabilità di questi ultimi (cc.dd. ausiliari).

Ciò al fine di garantire il creditore della prestazione che, pur non avendo alcun rapporto contrattuale con gli ausiliari - con conseguenti difficoltà anche nella sola individuazione di tali soggetti e presumibili minori garanzie di solvibilità rispetto al soggetto contrattualmente obbligato - potrà chiedere al debitore principale il risarcimento del danno subito a causa della loro condotta68.

La lettera del codice sembrerebbe identificare l’ausiliario con il solo dipendente del debitore della prestazione. Questa, seppure da più parti sostenuta, appare un’interpretazione eccessivamente limitante69_.

Il richiamo all’art. 2049 c.c. operato dall’art. 1228 c.c. non deve necessariamente comportare che i “terzi” di cui il debitore si avvale possano essere solo i “domestici e commessi” di “padroni e committenti”.

Le due norme possono bene interpretarsi ritenendo più semplicemente che ogni qual volta il debitore incarichi un terzo (sia esso un suo dipendente o altro soggetto incaricato) dell’esecuzione (in tutto o in parte) della prestazione dovuta, risponderà ai sensi dell’art. 2049 c.c., dunque in via oggettiva, della sua condotta.

Il che tutela maggiormente il creditore della prestazione, che non vede limitata la responsabilità del debitore al fatto (proprio o) dei suoi dipendenti, ma potrà farne valere la responsabilità (oggettiva) per i danni causati da tutti coloro che, a diverso titolo, abbiano cooperato all’adempimento dell’obbligazione70.

Non diversamente da quanto previsto dalla Convenzione di Montreal (art. 30, già art. 25A della Convenzione di Varsavia del 1929, nelle modifiche apportate dal Protocollo dell’Aja del 1955), il creditore avrà tuttavia la possibilità di agire (in via extracontrattuale) direttamente verso il soggetto incaricato che ha causato il danno.

In tal senso si è anche espressa autorevole dottrina, la quale ha ritenuto che “Ausiliario può essere non solo un lavoratore dipendente ma chiunque presti

un'attività utilizzata dal debitore per eseguire la prestazione. Ciò che importa ai fini della responsabilità del debitore, è che l'attività dell'ausiliario sia

inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio”71_.

69_{In tal senso P.PERRONE, In tema di consegna coattiva delle merci all’impresa aeroportuale,}

nota a Cass. 14 luglio 1992 n. 8531, in Dir. trasp., 1993, 906 ss.

70_{Così M.PIRAS., op. cit., 14, 26.}

71_{Così M.C.BIANCA, Diritto civile, V. La responsabilità, Milano 2001, 62. In senso conforme,}

D.SANTINI, Brevissime note in materia di responsabilità per fatto degli ausiliari e c.d. obblighi di protezione – Condizioni di applicabilità dell’art. 1228 c.c., in Dir. mar., 1996, 400; G. MASTRANDREA, L’obbligo di protezione nel trasporto aereo di persone, Padova, 1994, 97; M. COMENALE PINTO, op. cit., 388.

Perché ricorra la figura dell’ausiliario è dunque necessario che il creditore abbia incaricato il debitore principale dell’esecuzione di una determinata prestazione e che successivamente quest’ultimo abbia conferito ad un terzo (ausiliario) l’incarico di eseguirla tutta, o in parte, senza intrattenere alcun rapporto contrattuale con il creditore. Non rileva, invece, che il debitore principale possa impartire ordini all’ausiliario, essendo sufficiente che questi presti la propria opera strumentalmente all’adempimento della prestazione principale, anche conservando l’autonomia organizzativa.

A questo punto, può azzardarsi un parallelo tra la figura dell’ausiliario e quella del preposto, di cui al diritto uniforme.

Una volta che il passeggero (creditore della prestazione) abbia richiesto al vettore (debitore principale) la fruizione del trasporto aereo ed il vettore abbia incaricato dell’esecuzione di una determinata attività “inserita nel

procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio” (attività di handling) un

terzo (ausiliario), l’eventuale azione di responsabilità potrà essere esperita verso il vettore (anche per il fatto del terzo) e verso l’ausiliario.

L’inserimento di un’attività “nel procedimento esecutivo del rapporto

obbligatorio”, inoltre, identifica il rapporto di strumentalità che caratterizza le

attività di assistenza a terra rispetto alla prestazione principale di trasporto aereo.

Qualche incertezza potrebbe derivare dalla terminologia impiegata nel codice civile, secondo la quale il debitore principale “può avvalersi” di un terzo per l’esecuzione della prestazione: il che sembrerebbe presupporre che, per aversi un rapporto di preposizione, il debitore debba essere in grado di scegliere, tra più ausiliari, quale incaricare.

In realtà, se così fosse, cioè se si ritenesse che l’ausiliario sia tale solo in quanto il vettore possa discrezionalmente conferirgli (tra una pluralità di soggetti) l’incarico di eseguire una data prestazione, ogni qual volta il debitore debba obbligatoriamente avvalersi di un determinato terzo - ad esempio perché in un dato contesto di mercato si versi in una situazione di monopolio legale,

ovvero di fatto - verrebbe meno il fondamento giuridico della responsabilità del debitore.

Non si tratterebbe più, infatti, di una responsabilità oggettiva, a maggiore garanzia del creditore della prestazione, ma si darebbe rilievo preminente al potere discrezionale del debitore di conferire un incarico: ciò che identificherebbe, piuttosto, una responsabilità per culpa in eligendo. Conseguentemente, ogni qual volta i danni al creditore siano stati causati dalla condotta di un terzo di cui il debitore doveva obbligatoriamente avvalersi ai fini del corretto adempimento della prestazione principale, essendo venuta meno la responsabilità oggettiva di quest’ultimo, il creditore potrebbe esclusivamente agire in via extracontrattuale nei confronti del terzo.

Si ritiene dunque preferibile accogliere la nozione più ampia di ausiliario, che consente anche una sostanziale assimilabilità alla nozione di preposto, di cui al diritto uniforme.