LA DUPLICE (TRIPLICE) ACCEZIONE DEL DIVIETO DI BIS IN
IDEM: PROCESSUALE E SOSTANZIALE (E CONVENZIONALE)
Sommario: 1. La necessità di un’indagine sul contenuto ed i limiti del divieto di bis in
idem sostanziale. 2. Affinità e divergenze fra i due piani, sostanziale e processuale, del divieto: l’impossibilità di una reductio ad unum. 2.1. I profili di interferenza fra le due preclusioni. 2.2. Lo stato dell’arte in merito alla definizione degli elementi del “bis” e dell’”idem” nelle due accezioni del divieto 3. La versione convenzionale del divieto, fra diritto comunitario e diritto internazionale. 3.1. La (imperfetta) adesione dell’Unione Europea alla CEDU e le ricadute in tema di divieto di doppio giudizio. 3.2. L’approccio europeo in tema di doppio binario sanzionatorio. La prima fase: dal caso Zolotukhin alla giurisprudenza “Grande Stevens”; dalla sentenza Van Esbroeck al caso Fransson. 3.3. La seconda fase: il revirement della Corte di Strasburgo (caso A. e B. c. Norvegia) ed il trittico della Corte di Giustizia (casi Menci, Garlsson Real Estate e Di Puma e Zecca). 4. Il nucleo comune del ne bis in idem convenzionale: la contaminazione sostanziale della garanzia processuale. 4.1. Ne bis in idem convenzionale e proporzionalità. 4.2. La recezione dei test convenzionale ed eurounitario nella giurisprudenza italiana. 5. Le criticità del ne bis in idem convenzionale in tema di doppio binario sanzionatorio e la necessità di intervenire sul piano sostanziale della convergenza di fattispecie. 6. L’accoglimento della giurisprudenza convenzionale in tema di divieto di doppio giudizio e le sue possibili ricadute in tema di divieto di doppia condanna: la sentenza della Corte Costituzionale n. 200/2016 (c.d. “Eternit bis”). 7. Le due facce del divieto di bis in idem ed il tertium genus convenzionale. La necessità di un’autonoma elaborazione del divieto di doppia condanna e l’impossibilità di un esclusivo riferimento alle fonti sovranazionali 8. L’esperienza sovranazionale come indizio (e non fondamento) della necessità di una positivizzazione del ne bis in idem sostanziale, attraverso la valorizzazione del principio di proporzionalità fra fatto e sanzione.
1. La necessità di un’indagine sul contenuto ed i limiti del divieto di bis in idem sostanziale.
Da quanto sin ora esposto, risulta chiaro che qualsiasi studio relativo ai criteri discretivi del concorso apparente di norme non può non confrontarsi con il divieto di bis
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in idem sostanziale. Ciò è vero non solo per la necessità di determinare se veramente
esista o meno un principio regolatore superiore, di rango costituzionale, da affiancare all’art. 15 c.p., ma anche perché detta preclusione, sebbene generalmente identificata quale fondamento dei criteri di sussidiarietà e consunzione, viene spesso richiamata anche a giustificazione di talune teorie di stampo monista.
Ancora, una delle più importanti impostazioni teoriche in tema di ne bis in idem sostanziale e concorso apparente, quella di Mantovani, s’inserisce in pieno all’interno del filone interpretativo delle teorie strutturali: il tentativo di attribuire rilievo alla categoria della sottofattispecie, al fine di estendere le ipotesi di concorso apparente oltre al principio di specialità unilaterale, si fonda infatti su tale preclusione, che l’Autore tenta di estrapolare attraverso un’analisi di carattere induttivo1.
Su altro versante, il concetto di idem, se inteso in un senso squisitamente storico- naturalistico, come idem factum, strizza l’occhio alla specialità in concreto, criterio interamente fondato sulla convergenza in senso naturalistico di più fattispecie sul medesimo fatto2.
Infine, tale principio risulta tutt’altro che indifferente anche nei confronti della disciplina del concorso formale, laddove l’art. 81, c. 1 c.p., attraverso la predisposizione del cumulo giuridico, si risolve in una espressa ipotesi di bis in idem sanzionatorio.
Risulterà pertanto fondamentale determinare i risvolti che il principio di bis in
idem potrebbe comportare tanto in relazione alle ipotesi di concorso apparente quanto a
quelle di convergenza reale.
Il compito, com’è noto, non è per nulla agevole, stante le profonde incertezze che circondano detta preclusione: la controversa portata del divieto; la vaghezza della
ratio ad esso sottostante (che si palesa nell’insoddisfacente richiamo a giustificazioni
fumose, come le “esigenze di equità e giustizia”); la difficile determinazione dei concetti di “bis” e di “idem”, giusto per citarne alcune.
Tali circostanze si riflettono in tutta la loro forza nella discrasia fra il perenne riferimento che in dottrina si fa di tale canone e la scarsità di lavori realmente
1 Cfr. F.MANTOVANI, Concorso e conflitto di norme, op. cit, passim. Cfr. anche M.MANTOVANI, Ne bis
in idem sostanziale e autoriciclaggio, in AA.VV., Scritti in onore di Luigi Stortoni, Bologna, 2016, 238, che evidenza come detta preclusione non goda di una collocazione univoca nel contesto del concorso apparente di norme.
2 Come sarà meglio esplicitato, il concetto di idem può assumere un significato naturalistico, come quello
sopramenzionato, ovvero normatovi, nel senso di medesimo giudizio di illiceità (ed è questa l’ipotesi più frequente).
71 approfonditi circa la dimensione e la portata dello stesso3. A fronte di un generico richiamo alla dimensione sostanziale del ne bis in idem, i lavori realmente approfonditi sul tema sono, storicamente, solamente quelli di Mantovani e di Papa4.
La questione trova oggi rinnovato vigore, alimentata dalla giurisprudenza delle Corti europee, tanto che, più di recente, devono segnalarsi anche i contributi di Silva e Mazzacuva, seppure con alcune doverose precisazioni. Se, da un lato, la prima Autrice studia la teorica del ne bis in idem sostanziale con particolare riferimento al settore del doppio binario sanzionatorio, amministrativo e penale, muovendosi su un terreno diverso, seppur intimamente connesso, a quello del concorso di norme, il secondo lo affronta invece “incidentalmente”, focalizzando la propria attenzione sul più ampio tema del concetto europeo “a geometrie variabili” di matière pénale, in relazione allo statuto garantistico fra sanzioni penali e para-penali5. Interessante notare come anche queste ultime opere pervengono in ogni caso a conclusioni divergenti, pur muovendo da premesse comuni6.
Tutto questo dimostra che la mancanza di un solido sostrato teorico per l’identificazione del principio comporta che ogni riferimento ad esso venga indifferentemente utilizzato in favore di teorie anche profondamente divergenti. Sotto questo punto di vista, anche i più recenti sviluppi in ambito sovranazionale non paiono fornire indizi univoci. Basti un accenno alle conseguenze dell’accoglimento del criterio dell’idem factum per la valutazione della sussistenza della violazione del ne bis in idem a livello europeo, sul quale si tornerà diffusamente nel presente capitolo: a fronte di un generico riconoscimento della possibile interferenza fra dimensione processuale e sostanziale del divieto, l’identità naturalistica del fatto, quale base per la violazione del
ne bis in idem processuale, è stata richiamata tanto a giustificazione dell’adozione di
3 Non è un caso se, in dottrina si è criticato il riferimento a tale principio, da considerarsi del tutto
apodittico. Cfr. M.SINISCALCO, op. cit., 62.
4 Cfr. F.MANTOVANI, Concorso e conflitto di norme, op. cit.; M.PAPA, Le qualificazioni giuridiche
multiple, op. cit. Sottolineano l’assenza di indagini approfondite sul tema, oltre a Mantovani, V.B. MUSCATIELLO, op. cit., 442; M.SINISCALCO, op. cit., 61 ss.
5 Cfr. C.SILVA, Sistema punitivo, op. cit.; F.MAZZACUVA, Le pene nascoste. Topografia delle sanzioni
punitive e modulazione dello statuto garantistico, Torino, 2017.
6 O quantomeno, solo in parte coincidenti. Sul punto, più approfonditamente, Cap. III, par. 2. Basti in
questa sede accennare che mentre Mazzacuva sottolinea la derivazione del divieto di bis in idem sostanziale dal principio di proporzionalità, Silva procede ad un’elaborazione dello stesso come principio generale inespresso dell’ordinamento, dotato di autonomia, e come tale non “riducibile” a “mero” corollario dell’esigenza di proporzione fra fatto e sanzione.
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posizioni puramente strutturali, quanto come apertura verso un approccio pluralistico al tema del concorso apparente7.
In estrema sintesi, l’identificazione dei criteri risolutivi del concorso apparente di norme non può fondarsi su di un principio che non solo viene declinato diversamente a seconda dell’impostazione che si preferisce privilegiare, ma che tutt’ora non risulta nemmeno unanimemente riconosciuto8.
Si ritiene pertanto necessario ripeterlo: l’esistenza o meno di tale principio dovrebbe costituire la base dello sviluppo di una teoria sul fenomeno della convergenza; l’aprioristica ricognizione (o rifiuto) della sua esistenza comporta infatti il rischio di viziare il dibattito ab origine, mediante l’edificazione di strutture concettuali su fondamenta non dimostrate.
Infine, una rinnovata indagine sul tema dovrà necessariamente procedere tenendo conto dei più recenti sviluppi derivanti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti dell’uomo, al fine di determinare esistenza, contenuto e limiti di un principio che, allo stato dell’arte, principio non è.
7 L’impostazione strutturale trova conferma nelle più recenti Sezioni Unite in tema di concorso apparente,
cfr. Cass. pen., SS. UU., 23 febbraio 2017, n. 20664, op. cit.; Cass. pen., SS. UU., 22 giugno 2017, n. 41588, op. cit; trovando sostegno in dottrina nei contributi di C.SOTIS, op. cit.; A.VALLINI, Tracce di ne bis in idem sostanziale, op. cit. Che la vicenda europea del ne bis in idem favorisca l’approccio pluralistico al concorso di illeciti è sostenuto, fra i tanti, da I.GIACONA, Spunti di riflessione, op. cit.; F. MAZZACUVA, op. cit., 321 ss.; C.SILVA, Sistema punitivo, op. cit., 173 ss; A.F.TRIPODI, Cumuli punitivi, op. cit.; infine, con specifico riferimento ai casi di cumulo di sanzioni amministrative e penali, non è mancato il richiamo al criterio della specialità in concreto. In quest’ultimo senso cfr. M.BONTEMPELLI, Il doppio binario sanzionatorio in materia tributaria e le garanzie europee (fra ne bis in idem processuale e ne bis in idem sostanziale), in Arc. Pen, 1/2015, 115 ss.; D.LABIANCA, Ne bis in idem: una questione “eterna” all’esame della Corte costituzionale, in Arc. Pen., 2/2016, 20 ss. Da rilevare, in relazione a quest’ultimo criterio, come lo stesso sia stato messo in luce anche dall’Ufficio del Massimario penale della Corte di Cassazione, Considerazioni sul principio del ne bis in idem nella recente giurisprudenza europea: la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia, n. 35/2014, in www.penalecontemporaneo.it, 14 (ult. acc. 15/10/2019), secondo cui la vicenda dell’idem factum, nella prospettiva convenzionale, «potrebbe essere letta anche in chiave più generale e riferita al concetto di specialità, quasi a volerlo ampliare e declinare in modo sempre più collegato ad una verifica “in concreto, e non “in astratto” nel confronto tra fattispecie tipiche».
8 Emblematica l’affermazione di C.SILVA, Sistema punitivo, op. cit., 175, secondo la quale detto principio
«può alternativamente rappresentare il fondamento a cui ancorare i criteri risolutivi del concorso apparente che da esso discendono ovvero la conclusione a cui addivenire proprio tramite tali criteri». L’Autrice richiama, per la dottrina tedesca, anche A.KÖHLER, op. cit., 60, secondo cui «Es ist dies nur eine materiellrechtliche Konsequenz des Grundsatzes ne bis in idem».
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2. Affinità e divergenze fra i due piani, sostanziale e processuale, del divieto: l’impossibilità di una reductio ad unum.
Il divieto di ne bis in idem è un principio generale del diritto, non solo penale, che trova riconoscimento in pressoché tutti gli ordinamenti, ma che si manifesta a livello positivo in modo profondamente diverso da Stato a Stato9. In alcuni casi, lo si rinviene a livello di legislazione ordinaria, come per l’art. 649 c.p.p. italiano10; altre
volte, trova esplicito riconoscimento nelle carte costituzionali, come nel caso del Quinto Emendamento della Costituzione americana (come corollario del “due process”), o nell’art. 103 di quella tedesca (che testualmente parla di divieto di punire più volte per uno stesso fatto)11. Allo stesso ci si riferisce spesso come principio di ne bis in idem, divieto di doppio giudizio o processo, oppure, come nelle esperienze di common law,
double jeopardy.
Ancora, sebbene si tratti di un principio riconosciuto in tutto il mondo, lo stesso viene declinato attraverso molteplici sfumature, che alimentano le difficoltà di delinearne con precisione i confini: se, a titolo d’esempio, nell’ordinamento italiano non è presente alcun esplicito riferimento positivo alla dimensione sostanziale del divieto, in altri ordinamenti, come quello statunitense, esso viene declinato in entrambe le accezioni12. Inoltre, sebbene detta preclusione, nella sua veste processuale, venga
9 Parla di “generalissimo principio universalmente evocato”, da ultima, C.SILVA, Sistema punitivo, op.
cit., 176, la quale richiama F.HELIÉ, Traité de l’instruction criminelle, Paris, 1866, 656, che a sua volta lo definisce “principio che appartiene al diritto universale delle nazioni”. Sulle origini del brocardo nella sua accezione processuale cfr. V.ANDRIOLI, voce Ne bis in idem, in Noviss. Dig. It., XI, Torino, 1965, 186 ss.; L.CORNIL, Une conjecture sur l’origine de la maxime «bis de eadem re ne sit actio», in Studi in onore di P. Bonfante, III, Milano, 1930, 53 ss. Evidenziano la diffusa presenza del principio nel panorama internazionale anche, ex multis, M. PAPA, Le qualificazioni giuridiche multiple, op. cit., 7 ss.; N. RECCHIA, Il ne bis in idem transnazionale nelle fonti eurounitarie. Questioni risolte e nodi problematici alla luce delle recenti sentenze della Corte di Giustizia UE, in Riv. it. dir. proc. pen., 3/2015, 1377 ss.; J.A.E. VERVAELE, Ne bis in idem: Towards a Transnational Constitutional Principle in the EU?, in Utrecht Law Review, 9/4, 2013, 211 ss.
10 Da rilevarsi comunque come anche la previsione a livello di legislazione ordinaria differisce
significativamente da Stato a Stato, essendo il ne bis in idem regolato talvolta all’interno dei codici di procedura (oltre all’Italia, è il caso di Francia e Spagna), talaltra nei codici di diritto penale sostanziale (come nell’esperienza olandese).
11 U.S. Constitution, Amendment 5: “nor shall any person be subject for the same offense to be twice put
in jeopardy of life or limb”; Art. 3 abs 3 GG: “Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft warden”. Cfr. anche P.COSTANZO,L.TRUCCO, Il principio del “ne bis in idem” nello spazio giuridico nazionale ed europeo, in www.giurcost.org (ult. acc. 15/10/2019).
12 Cfr. C. SILVA, Sistema punitivo, op. cit., 177, che evidenzia come la Double Jeopardy Clause,
contenuta nel Quinto Emendamento della Bill of Rights riconosce il divieto sia “against a second prosecution for the same offense”, sia “against multiple punishments for the same offense”. Si rimanda
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storicamente applicata limitatamente al diritto nazionale, esistono ipotesi in cui il divieto di bis in idem risulta operante tanto in relazione ai procedimenti domestici quanto a quelli stranieri, indipendentemente dal luogo di commissione del fatto13. Infine, le molteplici accezioni del divieto fanno sì che esso non si sostanzi in una garanzia capace di dettare uno standard di protezione per il cittadino equivalente nemmeno all’interno dei singoli Stati Membri dell’Unione Europea14.
Un dato di partenza è in ogni caso certo: pur a fronte di molteplici divergenze, tutti gli ordinamenti si riferiscono a tale divieto ponendo l’accento sul piano processuale e solo eventualmente anche su quello sostanziale.
Proprio per tale motivo il divieto di doppia punizione viene sovente inteso come proiezione sostanziale dell’omonimo principio di carattere processuale.
Mancando una norma di riferimento nel diritto penale italiano, il primo passo da percorrere è quello di declinare il ne bis in idem in queste due accezioni, al fine di comprendere se le stesse debbano considerarsi come due facce della stessa medaglia o se siano al contrario espressione di due distinte garanzie15.
all’opera dell’Autrice, cit. nt. 17 e 18, p. 177, per gli opportuni riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
13 È quanto previsto dall’art. 68 del codice penale olandese, a tenore del quale “Except for cases in which
judgments are eligible for review, no person may be prosecuted twice for an offence for which a final judgment has been rendered against him by a court in the Netherlands, Aruba, Curaçao, St. Martin or the public bodies Bonaire, St. Eustatius and Saba.
If the final judgment was rendered by another court, the same person may not be prosecuted for the same offence in the case of:
1°. acquittal or dismissal of the charge(s);
2°. conviction, if a punishment is imposed, followed by complete enforcement, remission or commutation or immunity from punishment by reason of lapse of the period of limitation.
A person may not be prosecuted for an offence that has been finally settled in his case in a foreign country through his fulfillment of a condition set by the competent authorities in order to avoid criminal proceedings”. Cfr., per maggiori approfondimenti, A.KLIP,H.VAN DER WILT, The Netherlands non bis in idem, in Reveu internationale de droit pénal, Vol. 73, 2002/3, 1091 ss. Cfr. inoltre J.A.E.VERVAELE, Ne bis in idem, op. cit., 212; P. BAAUW, voce Ne bis in idem, in A. KLIP , B. SWART (a cura di), International Criminal Law in the Netherland, Freiburg im Breisgau, 1997, 75 ss.
14 Cfr. ancora una volta J.A.E.VERVAELE, Ne bis in idem, op. cit., 212, secondo cui “in every single
Member State the ne bis in idem principle raises many questions concerning both the idem and bis element of the principle. In order to consider the meaning of the same/idem, it may be asked whether the legal definition of the offences should be considered as the basis of the definition of the term the same (idem), or should it be the set of facts (idem factum)? (…) Is the reach of the principle limited to double punishment under criminal law or does it include other punitive sanctions that may be imposed under private law or administrative law?”.
15 Detto passaggio risulta fondamentale, correndo altrimenti il rischio di un’arbitraria trasposizione sul
piano sostanziale di un principio che, a conti fatti, è di natura tipicamente processuale. Così F. MANTOVANI, Concorso e conflitto di norme, op. cit., 393.
75 Invero, può fin da subito sottolinearsi come sia largamente maggioritaria in dottrina la convinzione che i due divieti operino fra loro su piani distinti, seppur occasionalmente interferenti l’uno con l’altro16.
Nello specifico, le prime diversità si possono cogliere già nella ratio giustificatrice delle due accezioni del bis in idem.
Sul versante processuale, il divieto viene tradizionalmente ricollegato ad esigenze di certezza del diritto e di economia dei giudizi, traducendosi nell’intangibilità della res iudicata (interest reipublicae ut sit finis litium – bis de eadem re ne sit actio17). Letto in quest’ottica, la preclusione opera in primo luogo come un vero e proprio criterio di “efficienza sistematica”, connotato da finalità di economia processuale, potendosi leggere in esso sia la necessità di assicurare “intangibilità” al giudicato (salvo,
16 Definitivo sul punto F.CORDERO, Procedura penale, 9 ed., Milano, 2012, 1205, secondo cui il ne bis in
idem processuale «ha poco da spartire, anzi niente» con il concorso apparente e, conseguentemente, con il divieto punire più volte per il medesimo fatto. Insistono sulla diversità dei divieti, ex multis, M. BONTEMPELLI, op. cit., 119; F. CAPRIOLI, op. cit., 1183 ss.; G. CONSO, op. cit., 101; A. GAITO, G. RANALDI, op. cit., 103 ss.; F.MANTOVANI, Concorso e conflitto di norme, op. cit., 393; F.MAZZACUVA, op. cit., 313; P.P.RIVELLO, La nozione di fatto ai sensi dell’art. 649 c.p.p. e le perduranti incertezze interpretative ricollegabili al principio del ne bis in idem, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2014, 1410 ss.; C. SILVA, Sistema punitivo, op. cit., 210 ss. In senso contrario, ravvisa una matrice comune dei due principi F.CONSULICH, La norma penale doppia. Ne bis in idem sostanziale e politiche di prevenzione generale: il banco di prova dell’autoriciclaggio, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2015, 73, secondo il quale i due principi non sarebbero altro che «due facce della medesima medaglia, quella dell’abuso del diritto, processuale da una parte, sostanziale dall’altra».
17 Cfr. B. VAN BOCKEL, The Ne Bis in Idem Principle in EU Law, European monographs, no. 72,
Netherlands, 2010, 30, che riporta, oltre a tale formula di derivazione romana, anche quella di bis de eadem re agere non licet. In chiave storica, il riferimento è in particolare al principio della res iudicata, presente nell’esperienza romana della litis contestatio attraverso l’istituto della exceptio rei judicatae. L’eccezione aveva lo scopo di vietare, in presenza di un giudizio già definito, una seconda azione contro lo stesso soggetto. Il brocardo “ne bis in idem” si rinviene invece solamente nel processo extra ordinem giustinianeo. Cfr. in questo senso E.L.BELGIORNO, Il principio del ne bis in idem. Analisi degli aspetti interni ed internazionali., Milano, 2016, 9 ss.; L.CORNIL, op. cit.; C.DEGENHART, Art. 103, in M.SACHS (a cura di), Grundgesetz Kommentar, VII, München, 2014, 2063 ss.; B.SPECHT, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes ne bis in idem. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Art. 103 abs. III Grundgesetz, Berlin, 1999, 7 ss.; Cfr. anche, in chiave storica, ex plurimis, M.T. CICERONE., Laelius,