comunque legittima. 43
Dunque in queste circostanze l’esperimento del procedimento di negoziazione è previsto come condizione di procedibilità della domanda, e quindi chi intenda esercitare in giudizio un’azione relativa a questi stessi casi dovrà prima, comunicare all’altra parte la volontà di procedere alla negoziazione, tramite l’inoltro di un invito.
2.2 Casi in cui non opera l’obbligatorietà della negoziazione assistita
L’ esperimento del tentativo di negoziazione, come causa di procedibilità della domanda, non è richiesto per le controversie in materia di obbligazioni contrattuali derivanti da contratti tra professionisti e consumatori, come indicato dall’ultimo periodo del comma 1 dell’articolo 344.
Inoltre il comma 7, dell’articolo 3, afferma che l’obbligo di invitare a stipulare un accordo di negoziazione assistita non si applica alle ipotesi in cui la parte può stare in giudizio personalmente. Questa disposizione si riferisce soprattutto all’attore, ma non può escludersi che dall’esenzione possa avvalersi anche il convenuto per poter evitare le sanzioni che potrebbero essergli imposte dalla mancata accettazione dell’invito a negoziare.45
43 Negoziazione assistita anche per controversie in materia di contratto di trasporto
e subtrasporto in www.negoziazione-assistita
44 Ultimo periodo art. 3, comma 1: “Il presente comma non si applica alle
controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori”.
45 FRANCESCO CAMPIONE, La negoziazione assistita, in La nuova giustizia civile a
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Il comma terzo dello stesso articolo, prevede espressamente l’esclusione dall’obbligo del previo tentativo di negoziazione assistita, delle ipotesi concernenti procedimenti speciali, in particolare:
a) nei procedimenti per ingiunzione, compresa l’eventuale opposizione.
In questo caso, anche dopo l’emissione di provvedimenti sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, o sulla sospensione della stessa, non è richiesto il tentativo della parti a negoziare. Non si comprende il motivo del diverso trattamento rispetto a quanto previsto per la mediazione obbligatoria, in quanto il previo esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”.46
b) nei procedimenti per consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696bis del codice di procedura civile.
Questa disposizione recepisce l’orientamento che si era formato sul punto a proposito di mediazione obbligatoria. Il tribunale di Varese, aveva stabilito che, la consulenza tecnica preventiva e la mediazione, sono entrambi istituti finalizzati alla composizione bonaria della lite, così da farli sembrare alternativi, e quindi le norme sulla mediazione non sono applicabili nel caso in cui la parte avesse proposto domanda
46 MICHELE RUVOLO, Giudice del Tribunale di Palermo, Negoziazione assistita in
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giudiziale per una c.t.u. preventiva. In realtà, la giurisprudenza di merito aderisce, alla tesi della dottrina che inserisce la consulenza tecnica preventiva agli strumenti ADR, pertanto il caso di c.t.u. preventiva non fa sussistere la condizione di procedibilità di cui all’articolo 5, comma 1, decreto legislativo 28/2010. Un aspetto che si vuole sottolineare è se, sia necessario attivare, con riferimento alle ipotesi in cui la negoziazione assistita è obbligatoria, il procedimento di negoziazione assistita dopo l’espletamento di una consulenza tecnica preventiva ex art 696 bis e prima del giudizio di merito. Il tribunale di Roma, considerando l’istituto della mediazione, si è pronunciato affermando che “il rischio di duplicazione di un’attività conciliativa in contrasto con i principi di ragionevole durata del procedimento si paleserebbe recessivo rispetto alla evidente e più grave elusione della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1 bis, del d.lgvo n. 28/2010… con il sostanziale generalizzato azzeramento dell’auspicata efficacia deflattiva sul complessivo sistema giudiziario”.
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata
d) nei procedimenti in camera di consiglio.
Questo comporta l’esclusione del meccanismo di improcedibilità per quasi tutte le procedure camerali previste nel diritto di famiglia anche se concernenti diritti disponibili,
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quindi queste potranno essere oggetto solo di negoziazione assistita facoltativa47.
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Secondo il comma quinto del medesimo articolo, “restano ferme le disposizioni che prevedono speciali provvedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione comunque denominati. Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi.”
Questo significa che la negoziazione assistita non è una deroga a queste procedure, anzi continuano a trovare applicazione in sostituzione delle procedure di negoziazione assistita. Nelle materie in cui la mediazione, per esempio, è prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, le parti certamente potranno esperire anche un procedimento di negoziazione assistita, ma nel caso questo fallisca, dovranno esperire anche il procedimento di mediazione. Per questo motivo è chiaro che non esiste il pericolo che i due istituti si sovrappongano.
In base al comma quarto dell’articolo 3, “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la richiesta e la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.” Chi intende quindi, agire in giudizio in uno dei casi che prevedono la negoziazione come obbligatoria, potrebbe comunque sia chiedere un provvedimento cautelare, ante
47 GIANFRANCO DOSI, La negoziazione assistita come condizione di procedibilità
della domanda (dal 9 febbraio 2015),in La negoziazione assistita da avvocati, G.Giappichelli Editore, Torino, 2014
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causam o alla prima udienza, ovvero notificare ugualmente la citazione introduttiva e trascriverla rinviando la negoziazione al periodo successivo alla prima udienza, sempre che l’eccezione di parte o il rilevo d’ufficio avvengano ritualmente. 48 La tutela cautelare costituisce uno strumento di azione necessario per l’effettiva tutela del diritto controverso nel caso in cui i tempi possano costituire il pericolo di cagionare danno alla parte. I tempi della negoziazione non possono andare a discapito della parte che ha interesse ad ottenere un provvedimento urgente o cautelare, proprio per questo è possibile richiedere, anche in presenza del tentativo obbligatorio di negoziazione, provvedimenti di questo genere.49
2.3 Casi in cui la condizione di procedibilità si considera