loro contenuto (nel contesto della regolamentazione della quota di
partecipazione: art. 2468, comma 3), nonché delle loro alterazioni (nell’ambito
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Il riferimento è alle regole che disciplinano le azioni speciali (artt. 2348 ss. e 2376 c.c.), il rapporto dei componenti dell’organo amministrativo e di controllo nominati dai titolari degli strumenti finanziari partecipativi (per la s.p.a. v. l’art. 2351, comma 5, ultimo periodo c.c. e l’art. 2383, comma 1, c.c.; per la società cooperativa v. l’art. 2542, comma 4, c.c.: e cfr. G.D. MOSCO, Funzione amministrativa e sistemi di amministrazione, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, cit., pag. 26, il quale rileva, con particolare riferimento alla disciplina dell’organo amministrativo, che “con riguardo alla s.p.a. e alla società cooperativa (…) si è proceduto a un coordinamento nell’ambito delle regole sull’organizzazione interna delle disposizioni sui diritti particolari (di vario genere). Così, (…) con riguardo all’organo amministrativo sono stati inseriti nella disciplina dell’amministrazione l’art. 2383, co. 1, nel caso della s.p.a.; l’art. 2542, co. 4, nel caso della società cooperativa”), la partecipazione all’affare dei sottoscrittori di strumenti finanziari emessi nell’ambito di una destinazione separata del patrimonio sociale (artt. 2447-ter, comma 1, lett. e, e 2447-octies c.c.), le prerogative dello Stato e degli altri enti pubblici titolari di una partecipazione sociale (art. 2449 c.c.).
Per quanto concerne le prestazioni accessorie ex art. 2345 c.c. (anch’esse ascrivibili tra le prerogative particolari previste in ambito societario) è invece addirittura dibattuto se esse debbano essere considerate parte del contenuto del contratto sociale oppure di un autonomo accordo negoziale (nel primo senso è la dottrina prevalente: tra i molti, G.COTTINO, Prestazioni accessorie e poteri dell’assemblea, in Riv. soc., 1962, pag. 18 ss.; G.SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, cit., pag. 98 ss.; G. MARASÀ, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in Trattato delle
società per azioni, diretto da G. E. Colombo e G.B. Portale, cit., pag. 82; nel secondo senso, G. FERRI, Le società, in Trattato di diritto civile, a cura di G. Vassalli, cit., pag. 468; G.FRÈ –G. SBISÀ, sub art. 2345, in Società per azioni, Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, cit., pag. 208 ss.; F.FERRARA JR –F.CORSI, Gli imprenditori e le società,
cit., pag. 465, nota 2; in giurisprudenza, Corte di appello di Milano, 25 giugno 1982, in Banca, borsa e titoli di credito, 1983, II, pag. 507; Tribunale di Genova, 3 gennaio 1986, in Banca, borsa e titoli di credito, 1986, II, pag. 427).
delle norme sulle modificazioni dell’atto costitutivo: artt. 2468, comma 4, 2473,
comma 1 e 2479, comma 2, n. 5, c.c.), sembra giustificare la sussunzione che i
particolari diritti della s.r.l. siano una fattispecie giuridica differenziata rispetto
alle altre situazioni soggettive privilegiate riconosciute in ambito societario
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Si avrà più volte occasione di confrontare la disciplina dei diritti particolari ex art. 2468, comma 3, c.c. e quella delle prerogative speciali riconosciute nella s.p.a. È tuttavia sin da subito opportuno fare riferimento a una norma in materia di società azionaria che sembra individuare diritti speciali attribuibili a specifici soci, senza dover necessariamente creare una categoria di azioni. Si tratta dei diritti di nomina extra-assembleare dei componenti degli organi di amministrazione e controllo nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, assegnabili per statuto allo Stato e agli altri enti pubblici ai sensi del già menzionato art. 2449, comma 1, c.c. La disciplina della società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici è stata oggetto di radicali modificazioni intervenute prima con il d.l. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito nella legge 6 aprile 2007, n. 46, che ha abrogato l’art. 2450 c.c.; e successivamente con la legge 25 febbraio 2008, n. 34, che ha interamente sostituito l’originario art. 2449 c.c. in seguito alla dichiarazione della sua incompatibilità con il Trattato CE da parte della Corte di Giustizia CE, con la sentenza del 6 dicembre 2007, resa nelle cause riunite nn. C-463/04 e C- 464/04 tra Federconsumatori e altri contro il Comune di Milano, A.E.M. s.p.a. ed Edison s.p.a., in Giur. comm., 2008, II, pag. 925 ss. La peculiarità dell’art. 2449 c.c., che tra l’altro è incentrato principalmente sulla natura pubblica della soggettività del socio, ridimensiona l’utilità di un tentativo di reductio ad unum del diritto speciale in esso previsto e di quello particolare ex art. 2468, comma 3, c.c., benché quest’ultimo si presti certamente a essere impiegato in s.r.l. a partecipazione pubblica per disciplinare i rapporti tra socio pubblico e socio privato (e v. a riguardo le interessanti riflessioni di C.IBBA, Società pubbliche e riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2005, pag. 1 ss., nonché quelle di R.RORDORF, Le <<società pubbliche>> nel codice civile, in Le Società, 2005, pag. 423 ss., peraltro compiute precedentemente alle modificazioni dell’art. 2449 e all’abrogazione dell’art. 2450; e altresì quelle di M.COSSU, L’amministrazione nelle s.r.l. a partecipazione pubblica, in Giur. comm., 2008, I, pag. 649 ss.), sul presupposto – condiviso dalla dottrina prevalente: v. per tutti A. PERICU, sub artt. 2449 e 2450, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A.
Stagno D’Alcontres, cit., pag. 1305; ma contra V. SALAFIA, Gli amministratori e sindaci nominati dallo Stato o dagli enti pubblici, in Le Società, 2001, pag. 775 – che l’art. 2449 c.c. non sia applicabile alle s.r.l. Le differenze di disciplina tra la fattispecie dell’art. 2449 c.c. e quella dell’art. 2468, comma 3, c.c. sono infatti numerose e significative. È in proposito interessante rilevare anzitutto le diverse scelte regolamentari compiute dal legislatore a seconda che la s.p.a. faccia o meno ricorso “al [mercato del] capitale di rischio”. In quest’ultimo caso la posizione soggettiva sembra attribuita in capo alla persona del socio pubblico, ancorché collegata alla sua necessaria partecipazione al capitale della s.p.a. il cui valore costituisce il paramentro di riferimento in proporzione al quale misurare il contenuto del diritto speciale. Nel caso di s.p.a. aperta, invece, il legislatore impone che i medesimi diritti afferiscano a strumenti finanziari partecipativi sottoscritti dal soggetto pubblico; ovvero permette che una deliberazione dell’assemblea ordinaria assunta su proposta degli amministratori deliberi che essi siano incorporati in categorie di azioni, con il consenso del soggetto pubblico. In tal modo, il diritto speciale sembra cambiare connotati di riferimento e, scisso il rapporto diretto con la persona del socio pubblico, viene connesso agli strumenti finanziari partecipativi o alle azioni di categoria