Codice sorgente e codice oggetto

Antonino Geraci… 82 protezione, infatti, è sempre l’espressione dell’opera dell’ingegno e non l’idea che ne è alla base²⁵⁴.

Nei paragrafi che seguono, quindi, ci si soffermerà su come la dottrina e la giurisprudenza abbiano tentato di fornire una soluzione alla dicotomia idea-espressione dell’opera con riguardo alla tutela del software.

Antonino Geraci… 83 Si è osservato²⁵⁸, infatti, come il codice oggetto non sia un diretto prodotto della mente umana ma un mero risultato di conversione del codice sorgente in un linguaggio intellegibile per l’elaboratore elettronico, attraverso un processo detto di compilazione.

L’applicazione dei principi generali del diritto d’autore “sembrerebbe limitare la protezione del programma per computer al codice sorgente, lasciando i terzi sostanzialmente liberi di appropriarsi delle altre componenti non letterali del programma, che […] costituiscono la parte realmente innovativa e creativa del software”.²⁵⁹

La dottrina più attenta, tuttavia, ha confutato tale argomentazione sulla base di indici ermeneutici di ordine logico e sistematico.

In primis, infatti, si è sottolineato come, nonostante il codice oggetto non sia una espressione comprensibile all’uomo, lo stesso sia ricompreso nella protezione offerta dalla LDA in virtù del richiamo testuale ai programmi per elaboratori “in qualsiasi forma espressi²⁶⁰”.

In aggiunta la dottrina²⁶¹ ha osservato come una protezione del codice oggetto costituisca il presupposto imprescindibile di tutta la disciplina dettata per quanto concerne la decompilaziome, ossia il processo opposto alla compilazione attraverso cui si risale dal codice oggetto al codice sorgente.

La giurisprudenza più recente ha confermato tali argomentazioni affermando che costituiscono un elemento espressivo del programma e dunque sono tutelati dalle norme sul diritto d’autore “sia il codice sorgente, ovverosia l’insieme dei passaggi e comandi predisposti dall’autore in una forma espressa costituita da un linguaggio comprensibile all’uomo, sia il c.d. codice oggetto, ovvero la traduzione del codice sorgente nel linguaggio macchina” ²⁶²

257 Gattei, Contraffazione di software e presupposti dell’accesso alla tutela cautelare, Diritto dell’internet, 2006, pag. 369.

258 Gattei, Contraffazione di software e presupposti dell’accesso alla tutela cautelare, Diritto dell’internet, 2006, pag. 369.

259 Moscon, Diritto d’autore e protezione del software: l’irrisolta questione dell’originalità, Diritto dell’internet, 2007, pag. 354.

260 Tribunale di Bologna, sezione specializzata per la proprietà industriale e intellettuale, ordinanza del 17 gennaio 2006, Diritto dell’internet, 2006, pag. 365 e ss.

261 Ubertazzi (a cura di), La legge sul software. Commentario sistematico, Giuffré, 1994, pag. 15.

262 Tribunale di Bologna, sezione specializzata per la proprietà industriale e intellettuale, ordinanza del 17 gennaio 2006, Diritto dell’internet, 2006, pag. 363 e ss, con nota di Gattei, Contraffazione di software e presupposti dell’accesso alla tutela cautelare.

Antonino Geraci… 84 A livello internazionale, inoltre, l’art. 10 paragrafo 1 del TRIPs sancisce espressamente la tutela del software come opera dell’ingegno sia quando è espresso in forma di codice sorgente sia in quella di codice oggetto.

Anche la giurisprudenza statunitense, infine, ha espressamente affermato che il codice oggetto beneficia della tutela prevista per le opere dell’ingegno. Nel caso Apple Computer vs. Franklin Computer²⁶³, la Corte ha avuto modo di soffermarsi sulla duplicazione abusiva del codice oggetto. Nel dirimere la controversia il giudice ha osservato come non potesse essere condivisa la prospettazione offerta dalla società resistente secondo la quale la disciplina sul diritto d’autore è applicabile solo nell’ipotesi di contraffazione del codice sorgente. La Corte ha osservato, infatti, come l’accogliemento di una simile tesi finirebbe per vanificare la tutela prevista per tale particolare opera dell’ingengo in quanto la traduzione dal codice sorgente in codice oggetto rappresenta un percorso obbligato affinché il software possa essere processato dall’elaboratore elettronico. Sulla base di tale argomentazione di ordine sistematico ha dunque concluso che sia il codice sorgente sia il codice oggetto beneficiano della tutela prevista per le opere dell’ingegno.

Il riconoscimento che non solo il codice sorgente ma anche il codice oggetto rientrino nella protezione offerta dal diritto d’autore, tuttavia, non ha posto fine alla questione relativa alla riproduzione di elementi non letterali del codice di programmazione di un software protetto dal diritto d’autore.

E’, infatti, possibile che due codici sorgente o oggetto, completamente differenti possano essere utilizzati per ottenere lo stesso risultato richiesto dall’utente.

In tal caso, dunque, non vi è alcun plagio né del codice sorgente né di quello oggetto ma ciò nonostante il software nella sua versione percepibile all’utente risulta estremamente simile al software che si assume contraffatto.

Sorge quindi spontaneo domandarsi se in tal caso vi sia una violazione del diritto d’autore. Negli Stati Uniti la questione è stata trattata nel caso Whelan Associates Inc. v.

Jaslow Dental Laboratory Inc. ²⁶⁴. Nel dirimere tale controversia la Corte ha statuito che

263 Apple Computer vs. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240, 1246-48 (3d Cir. 1983), 464 U.S. 1033 (1984).

264 Whelan Associates Inc. vs. Jaslow Dental Laboratory Inc., 797 F.2d 1222 (3^rd Cir. 1986).

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“la finalità o la funzione di un’opera funzionale costituisce l’idea sottesa a tale creazione intellettuale, tutto ciò, invece, che non è necessario per tale finalità ovvero per tale funzione è da considerarsi parte dell’espressione di tale idea.”²⁶⁵

Facendo applicazione di un simile approccio, indubbiamente si ottiene una protezione più completa dell’opera dell’ingegno in quanto risulta fortemente ridotto ciò che, essendo considerata un’idea, non può beneficiare della tutela prevista per le creazioni intellettuali. E’ da notare, tuttavia, che dilatando il concetto di forma espressiva si rischia di paralizzare il miglioramento di software esistenti nonché lo sviluppo di nuovi programmi. Si assisterebbe ad un pericoloso tentativo di monopolizzare le idee con conseguenti ricadute negative per la società e l’innovazione.

Sembra, dunque, preferibile l’approccio espresso nel giurisprudenziale statunitense Computer Associates International v. Altai Inc. ²⁶⁶. La Corte, infatti, nel dirimere tale controversia ha effettuato un più attento contemperamento dei contrapposti interessi in gioco valutando sia la necessità di assicurare una protezione autoriale adeguata sia le esigenze di coloro che intendono sviluppare nuovi software. In particolare, la Corte ha elaborato un test denominato “abstraction, filtraction, comparison” al fine di verificare se vi sia stata una violazione del diritto d’autore. Per effettuare una siffatta verifica è necessario scomporre il programma nelle sue componenti essenziali, tale processo è denominato di astrazione. Successivamente bisogna eseguire una fase detta di filtraggio ossia ogni singola parte deve essere esaminata al fine di rimuovere ogni parte non tutelabile come opera dell’ingegno. Al termine del processo intermedio si procede, infine, ad una analisi comparativa. In particolare si confronta ciò che residua dalla precedente fase di filtraggio con il programma che si assume contraffatto.

Un siffatto metodo di analisi indubbiamente presenta il vantaggio di contemperare in un modo pseudo scientifico i contrapposti interessi in gioco, tuttavia presenta anche alcuni svantaggi. In paricolare, risulta alquanto difficile procedere all’applicazione concreta del meccanismo di analisi delineato in astratto dalla Corte.

265 “the purpose or function of a utilitarian work would be the works idea, and everything that is not necessary to that purpose or function would be part of the expression of the idea” Whelan Associates Inc. v.

Jaslow Dental Laboratory Inc., 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986), pag. 1236.

266 Computer Associates International v. Altai Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992).

Antonino Geraci… 86 Nonostante il test elaborato dalla Corte non sia privo di inconvenienti applicativi, a mio avviso, tale soluzione appare preferibile in quanto risponde in modo più attento alle esigenze sottese alla nascita ed allo sviluppo della protezione delle opere dell’ingegno.

Come ha osservato Litman ²⁶⁷, in una prospettiva accademica si enfatizza che lo scopo primario della normativa volta a tutelare il software come opera dell’ingegno è rappresentato dalla necessità di promuovere gli investimenti nella creazione e nello sviluppo del software. In assenza di una siffatta protezione, infatti, non vi sarebbe alcuna convenienza nello sviluppare nuovi programmi in quanto non sarebbe possibile ricavare sufficienti profitti.

Tuttavia Litman sottolinea come storicamente si sia sempre verificato prima lo sviluppo e l’esplorazione di un nuovo mercato e solo successivamente allo sviluppo ed alla crescita dello stesso siano state introdotte norme a protezione di tale mercato.

Secondo l’opinione di Litman, il diritto d’autore sul software rappresenta un compromesso tra i titolari di tale diritto e gli utenti industriali che si avvalgono della creazione intellettuale. In particolare, tale autore afferma che “sino ad ora, il nostro diritto d’autore è stato finalizzato principalmente a rispondere alle esigenze degli operatori commerciali ed istituzionali attivi in settori connessi al diritto d’autore²⁶⁸. Allo stato attuale, dunque, la normativa sul diritto d’autore non considera in modo adeguato le esigenze dei singoli utenti-consumatori ovvero dei piccoli ricercatori e sviluppatori di software.

Per tali ragioni, ad avviso di chi scrive²⁶⁹, è preferibile adottare un approccio non troppo estensivo degli elementi che costituiscono espressione dell’opera e che dunque sono tutelati dal diritto d’autore. Adottando un siffatto approccio si offre un maggiore spazio di libertà a coloro che intendono cimentarsi nello sviluppo di nuovi programmi basati su idee simili a quelli già in commercio ma che si propongono di soddisfare le esigenze dell’utente attraverso metodi applicativi diversi. In tal modo si incentiva, infatti,

267 Litman, Revising copyright law for the Information Age, Oregon law review, 1996, 75, pag. 28.

268 “[u]ntil now, our copyright law has been addressed primarily to commercial and istitutional actors who participated in copyright-related businesses.” Litman, Revising copyright law for the Information Age, Oregon law review, 1996, 75, pag. 23.

269 La medesima opinione è stata sostenuta anche da numerose corti statunitensi ed in dottrina da Bobko, Open source software and the demise of copyright, Rutgers computer and technology law journal, 2001, 27, pag. 72.

Antonino Geraci… 87 lo sviluppo dell’industria dei software, attraverso l’aumento degli investimenti e della ricerca poiché vi sarebbero meno restrizioni. E’, inoltre, da sottolineare come la realtà applicativa ha dimostrato come sia possibile generare profitti anche immettendo sul mercato software con licenze open source che offrono all’utente facoltà ben più ampie di quelle previste nelle licenze di stampo tradizionale.

Nel paragrafo che segue si avrà, dunque, modo di soffermarsi in modo più approfondito sui concetti quali le idee e i principi, di guisa da chiarirne il significato giuridico.